בש"פ 2649/12 ניסים חדאד נ. מדינת ישראל

1.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט צ' קאפח) במ"ת 52790-02-12 מיום 29.3.12, שבגדרה הורה על הארכת מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.

עיקרי כתב האישום

2.

העורר הואשם בעבירות של מעשה סדום בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים על-ידי בן משפחה, חבלה בנסיבות מחמירות והחזקת סם מסוכן לצריכה עצמית. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום, היה העורר בן-זוגה של אם לתינוק בן שנה וחצי (להלן: המתלוננת ). במהלך החודשים ינואר – פברואר 2012 נהגה המתלוננת ללון בסופי שבוע ביחד עם בנה בדירת העורר בתל אביב. ביום 18.2.2012 בסביבות השעה 10:35 בעת שהמתלוננת שהתה בדירת העורר והתקלחה, לקח העורר את התינוק לחדר כושר שבקומת המרתף בבניין המגורים, ושם ביצע בו מעשה סדום. העורר אחז בכף ידו בחוזקה בפיו של התינוק והחדיר את איבר מינו או חפץ קשיח לפי הטבעת של הקטין. חבלות חמורות נגרמו לקטין. המטומה בלחי השמאלית, קרעים ודימום תת-ריריתי בפי הטבעת. לבד מעניין זה, בעת מעצרו של העורר נמצא בכיס מעילו סם מסוכן מסוג חשיש בסיגריה מאולתרת.

החלטת המעצר עד תום ההליכים

3.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים המשפטיים. בית משפט קמא סקר את עיקרי הראיות: חוות דעת רפואיות; סימני דם התואם את פרופיל התינוק שנמצאו על תחתוני המשיב; הודעות המתלוננת; הודעת שכנה בבנין; הודעות המשיב; עימות בין המשיב לבין המתלוננת; תיעוד מצלמות האבטחה, ועוד. מסקנת הדברים היא כי העורר קיבל לידיו תינוק בריא, חיוני ותוסס והחזירוֹ כשהוא חבול, המום ופצוע: "מכלול הראיות מוליך למסקנה אחת הגיונית ויחידה כי המשיב הוא שאנס את התינוק". בית משפט קמא ציין כי עילת המעצר – המסוכנות – אינה שנויה במחלוקת. העובדות הלכאוריות מצביעות על אדם המוּנע מדחפים אפלים ואין ניתן לצפות מה יעולל אם לא יימצא מאחורי סורג ובריח. בהיותו עתיר ממון ואמצעים, ציין בית משפט קמא, חזקה על העורר כי יעשה הכל על מנת שלא ליתן את הדין על מעשיו ובכלל זה, לברוח לחו"ל בזהות בדויה. לפיכך, ובאין מקום לכל חלופה למעצר, הורה בית משפט קמא על הארכת מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

עיקרי טענות הצדדים

4.

העורר משיג הן על דיות הראיות לכאורה, הן על שלילת חלופה למעצר. בניתוח הראיות מגיע ב"כ העורר למסקנה כי "חלון ההזדמנות" של העורר לפגוע בתינוק לא עמד על 34 דקות כאמור בהחלטת בית משפט קמא, אלא על 14 דקות בלבד, לכל היותר. דלתות הכניסה לחדר הכושר הן שקופות, ולא יעלה על הדעת לעשות בחדר הכושר מעשה שכזה, כמיוחס לעורר, כשניתן לראות מבחוץ את המתרחש. מסקנת בית משפט קמא לגבי טיפות הדם שנמצאו על תחתוני המשיב אינה מבוססת כל עיקר. אין ראיה פורנזית בחומר החקירה, ולא על בית המשפט להשלים את החסר. לא נמצא זרע, ולא דנ"א של העורר, בפי הטבעת של התינוק. לא הוכח שהחבלה לתינוק נגרמה מהחדרת איבר מין. סביר יותר להניח שנגרמה מהחדרת עצם קהה. אין ראיות לכך שלעורר (בן 45) נטיות פדופיליות אשר גרמו לביצוע מעשה כה מחריד. כל ימיו קיים יחסי מין נורמליים. לעורר יש משיכה מינית לכפות רגלי נשים. מאות ואלפי תמונות של כפות רגלי נשים נמצאו ברשותו, ולא נמצא כל חומר פדופילי. הוא אינו פדופיל וברי שלא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של התינוק. במקום לקבוע כי זה "מקרה של עונש מאסר של שתי ספרות", היה על בית משפט קמא לעשות כמצוות סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 ולשקול חלופה למעצר.

5.

המשיבה סומכת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי. ב"כ המשיבה טוענת כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת אשמת העורר. בכלל זאת, מציינת המשיבה את מכלול הראיות שעליהן עמד בית המשפט המחוזי. "חלון ההזדמנויות" לביצוע המעשים עמד על כ-32 דקות, ומכל מקום גם פרק זמן של 14 דקות, די בו לביצוע המעשים הללו. באשר לטענת העורר כי אין זה סביר לייחס לו את ביצוע המעשים בחדר הכושר, טוענת המשיבה כי בשלב זה של הדיון אין נכנסים לצפונות ליבו של העורר ואין לדעת איזה סיכון נטל על עצמו, ואף הדבר הזה מלמד על מסוכנותו הרבה. גם אם הדלתות שקופות, ישנם אזורים מוסתרים בחדר הכושר, שאי אפשר לראותם מבחוץ. בהתייחס לטענת העורר כי אין ראיות לכך שחדירה של איבר מין דוקא גרמה לחבלה, טוענת ב"כ המשיבה כי ממילא כתב האישום מציין כי מעשה הסדום בתינוק נעשה באמצעות איבר מין או חפץ קשיח. המעשים המיוחסים לעורר וגיל הקורבן מלמדים על רמת מסוכנות גבוהה מאוד, ולכן אין בנמצא חלופה אשר ביכולה לאיין את מסוכנותו.

דיון והכרעה

6.

למקרא החלטת בית משפט קמא והודעת הערר על נספחיה, ולמשמע טענות ב"כ הצדדים, באתי לכלל דעה כי דין הערר להידחות.

ראיות לכאורה

7.

דעתי כדעת בית המשפט המחוזי באשר לקיומן של ראיות לכאורה. התשתית הראייתית נגד העורר מורכבת מראיות רבות, בהן חוות הדעת הרפואיות, אשר מצביעות על כך ששתי פגיעות נמצאו בתינוק – בפי הטבעת ובלחיו. נמצא כי הפגיעות נוצרו כתוצאה מהחדרת גוף קשיח לפי הטבעת של התינוק וכתוצאה מהפעלת לחץ על לחיו. זאת ועוד, ראיות רבות מצביעות לכאורה על כך שהעורר קיבל לידיו את התינוק כשהוא בריא לחלוטין: הודעת המתלוננת; הודעתה של השכנה גב' בר; סרטי מצלמות האבטחה בבניין; ואף הודעת העורר עצמו. כמו-כן, על פי מכלול הראיות, הפגיעה בתינוק התרחשה בעת שהעורר שהה ביחד עם התינוק בחדר הכושר. בהודעותיו ציין העורר כי במהלך שהותם בחדר הכושר, הריח ריח רע מהחיתול של התינוק. על אף שלא היה בנמצא חיתול נקי, הוריד העורר את החיתול, השכיב את התינוק על הספסל והלך להביא נייר טואלט כדי לנקות את התינוק. כששב ראה כי התינוק מגרד באזור פי הטבעת והבחין בדימום, וכך אמר בהודעתו במשטרה: "הילד היה עם דם. הוא גירד את עצמו ואני, אני ניגבתי אותו. הוא היה עם דם. באותה שנייה עלינו ללובי ". כמו-כן, העורר ציין כי התינוק היה כל העת תחת פיקוחו, ולכן נשללת מעורבותו האפשרית של אדם אחר אשר היה מסוגל לפגוע בתינוק. לפי הודעות המתלוננת, בחזרתו של העורר מחדר הכושר עם התינוק, בכה התינוק, העורר ניסה להחליף לו חיתול ואז הבחינה בדימום כבד ובחתכים בישבנו של התינוק. כששאלה את העורר לפשר הדבר, הסביר לה כי בחדר הכושר היתה לתינוק יציאה ולפיכך הוריד לו את החיתול. המתלוננת תמהה מדוע הוריד את החיתול כשלא היו לו מגבונים ולא חיתול נקי. העורר השיב לה כי נדף ריח לא טוב מהתינוק ולא היה לו נעים כלפי אנשים אחרים בחדר הכושר. לדבריו, השאיר את התינוק על ספסל, ללא חיתול, והלך להביא ניר ספוג במים. כשחזר, ראה שהתינוק "שיחק בטוסיק עם האצבעות ושרט את עצמו". המתלוננת רצתה לקחת את התינוק לבית החולים אך העורר אמר לה שאין צורך בכך. לדבריה, לא יכול להיות שהתינוק עשה לעצמו את הפצעים הללו, כי הם עמוקים מדי וציפורניו גזוזות. לדבריה, העורר הזיע ו"נכנס לטירוף". במענה לשאלתה השיב שלא יכל להתאמן בחדר הכושר כי התינוק כל הזמן זז. כשהתקשרה לאמה לספר לה על האירוע, נלחץ המשיב ושאל אותה מדוע היא מספרת לאימה. כשהתינוק ישן בחנה שוב את פצעיו, אמרה לעורר שלא יתכן שהתינוק עשה זאת לעצמו, ובתגובה החל העורר להעיף כל מיני דברים בבית ולעשן. היה מאד עצבני. לבד מדם רב שנזל לתינוק הבחינה המתלוננת בחומרים בצבעים לא שגרתיים. עוד כהנה וכהנה דברים צויינו בהודעות, דברים חשובים לביסוס לכאורי של האישום. כאמור, בבדיקה ביוכימית שנעשתה לתחתוני המשיב ולמכנסיו, נתגלו סימני דם התואמים את הפרופיל של הקורבן. הדם במכנסי המשיב נמצא על כיסו האחורי, בעוד שכתם הדם על תחתוניו מצוי בחלק הקדמי. גרסתו של העורר כי כתמי הדם נגרמו עקב מגע אקראי בין אצבעותיו לבין תחתוניו, היא מוקשית. אין בפיו הסבר על כתם הדם שדילג על חזית מכנסיו אל תחתוניו. בתיק החקירה ישנן ראיות נוספות אשר יש בהן כדי לחזק את התשתית הראייתית הלכאורית וכדי לעורר תמיהות ביחס להתנהגותו של העורר. מדובר בין היתר בסרטוני מצלמות האבטחה אשר תיעדו את התרחשות האירועים לאחר צאתו של העורר מחדר הכושר. בשלב זה כאשר התינוק מדמם ופצוע וללא חיתול, הציפייה הטבעית היא כי העורר ימהר לשוב אל דירתו. חרף זאת, העורר נראה כשהוא מתהלך הלוך וחזור, לא שקט, עולה לקומת הלובי לבריכת הדגים, ואף מבקש מן השומר סיגריה; לפי הודעות המתלוננת והעורר, עם הגעתו לדירה ניסה העורר לחתל את התינוק בחיתול של בתו הפעוטה. לאור חבלתו הקשה של התינוק, היה מצופה כי יזעיק את המתלוננת, אך נראה כי העורר ביקש להסתיר ממנה את מצבו של התינוק.

לא מצאתי ממש בטענת העורר בדבר היעדר "חלון הזדמנויות" לביצוע המעשים המיוחסים לו. על פי מצלמות האבטחה, נכנס העורר לחדר הכושר בשעה 10:40. במקום היו שני אנשים נוספים, בני משפחת בר, אשר לפי הודעת העורר עזבו את המקום לאחר 10 דקות. הדבר מתיישב עם הודעתה של הגב' בר אשר מציינת כי עזבה את חדר הכושר בסביבות 10:45. על פי תיעוד המצלמות, עזב העורר את חדר הכושר בשעה 11:17. לפיכך, נראה כי שהה ביחידות עם התינוק למשך כ-32 דקות. אף אם נקבל את גרסת העורר כי עמד לרשותו פרק זמן קצר, אשר עמד על 14 דקות, אין בכך כדי להחליש את התשתית הראייתית, שכן פרק זמן זה די בו לשם ביצוע המעשים הנדונים. אשר לטענת העורר כי לא יעלה על הדעת להסתכן ולבצע מעשים שכאלה בחדר כושר ציבורי. אלא שברשות העורר נמצא מפתח לחדר הכושר, בעוד שיתר הדיירים נוהגים להיכנס באמצעות צ'יפ. לנתון זה חשיבות, שכן לא ניתן לפתוח את דלתות חדר הכושר מבחוץ כאשר הן נעולות מבפנים על ידי המפתח. ניתן עוד להרחיב בעניין הראיות, אך דיינו במה שנאמר עד כה. כשלעצמי הגעתי למסקנה כי המסכת הראייתית שהציגה המשיבה מגבשת תשתית ראייתית לכאורית לביסוס אשמתו של העורר.

חלופה למעצר

8.

סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים מצווה שלא להורות על מעצר אם ניתן להשיג את מטרתו בדרך של חלופת מעצר אשר פגיעתה בחירותו של הנאשם, פחותה. אין להסיק מכך כי בכל מצב ועניין ולגבי כל נאשם הכרח הוא להזמין תסקיר מעצר. שחרור נאשם בעבירות מין לחלופת מעצר, הוא החריג ולא הכלל, לאור המסוכנות הטבועה בעבירות הללו והחשש מפני הישנות המעשים. העבירות הנדונות כאן, ונסיבות ביצוען, מלמדות על מסוכנות ברמה גבוהה מאד. מעשה ברוטלי, לכאורה, ואכזרי עד מאד. מצב דברים זה, העדר עכבות, מחייב מעצר ולא מאפשר להסתפק בחלופה.

צו איסור הפרסום

9.

עד כה נאסר פרסום שמו של המשיב מחשש לזיהוי הקטין ומשפחתו. משהסתבר, לפי דברי ב"כ המשיבה, כי חשש זה אינו תקף עוד, אין עוד הצדקה לחיסיון, ויחול הכלל של פומביות הדיון. צו איסור הפרסום מבוטל אפוא בזאת.

10.אשר על כן, החלטתי לדחות את הערר.