בש"פ 8197/12 מדינת ישראל נ. פלוני

1.

בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב יפו (מ"ת 52790-02-12 השופט צ' קאפח ), לפיה נדחתה בקשת העורר לעיון חוזר בהחלטה לעוצרו עד תום ההליכים ולשחררו לחלופת מעצר. לצידו, הונחה בפני בקשה להארכת מעצרו של העורר (המשיב בבקשה זו) לתקופה של 90 ימים, לפי סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ). הדיון בשני ההליכים, שעוסקים שניהם, למעשה, בדרכים שונות בשאלת ההצדקה להמשך מעצרו של המשיב עד תום ההליכים, אוחד. בהתחשב באיחוד שני ההליכים יכונה העורר, שהוא גם המשיב בבקשתה של המדינה, בהמשך הדברים "הנאשם" ואילו המשיבה בעררו (שהיא המבקשת בהליך השני) תכונה בפשטות "המדינה".

2.

נגד הנאשם הוגש כתב אישום ביום 27.2.2012 אשר מייחס לו מעשה סדום בקטין, בן משפחה, שטרם מלאו לו 14 שנים, עבירה לפי סעיף 351(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) בנסיבות סעיף 347(ב) לחוק העונשין וכן גרימת חבלה חמורה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 335(ב)(2) לחוק העונשין.

3.

על פי עובדות כתב האישום המתוקן, הנאשם לקח את בנה בן השנה וחצי של בת זוגו (להלן: התינוק ) לחדר הכושר בבניין מגוריו. בעת ששהו השניים לבדם, ביצע הנאשם בתינוק מעשה סדום, בכך שהחדיר את איבר מינו או חפץ קשיח אחר לפי הטבעת של התינוק, תוך שהוא אוחז בחוזקה בפיו של התינוק באמצעות כף ידו לבל יצעק ויבכה. כתוצאה מכך נגרמו לתינוק קרעים ודימום בפי הטבעת ושטף דם בלחיו השמאלית. התינוק נזקק לטיפול כירורגי בהרדמה מלאה ואושפז למשך שישה ימים.

4.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המדינה בקשה למעצרו של הנאשם עד תום ההליכים הפליליים נגדו, וביום 29.3.2012 הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו על מעצרו עד תום ההליכים (מ"ת 52790-02-12, השופט צ' קאפח ). בית המשפט פירט את טיב הראיות הקיימות ועוצמתן וקבע כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית "ברורה וצלולה".

5.

באופן כללי, הראיות לכאורה נגד הנאשם היו מבוססות על מקורות רבים – חוות דעת רפואיות; ממצאים מדעיים (סימני דם התואם את פרופיל התינוק שנמצאו על תחתוני הנאשם); הודעותיה של האם; הודעת שכנה בבניין ממנה ניתן היה ללמוד על פרק הזמן שבו שהה הנאשם עם התינוק לבדו בחדר הכושר; הודעות הנאשם; העימות שנערך בין הנאשם לאם; תיעוד ממצלמות האבטחה בבניין שבו נראה התינוק ערני וחיוני בדרכם לחדר הכושר אך לא כן בדרך חזרה לדירה, ועוד.

6.

בית משפט זה דחה את הערר על המעצר עד תום ההליכים (בש"פ 2649/12, השופט נ' סולברג ) לאחר שבחן תשתית לכאורית זו.

7.

בעיקרו של דבר, בא-כוחו של הנאשם ניסה לחזור ולערער את התשתית העובדתית שעליה התבססה החלטת המעצר עד תום ההליכים. אתייחס לאותן טענות שהיו בגדר טענות חדשות, וטרם נבחנו על-ידי בית משפט זה בהחלטתו המקורית בנושא דנן.

8.

בא-כוחו של הנאשם השליך יהבו, במידה רבה, על הטענה שהתשתית הראייתית נגד הנאשם מבוססת במידה רבה על גרסת האם שהחליפה לבנה חיתול לפני שירד עם הנאשם לחדר הכושר, ומצבו היה תקין, ללא דם או חבלה באזור פי הטבעת; ולעומת זאת, כאשר החליפה לו חיתול מספר פעמים לאחר החזרה מחדר הכושר הבחינה בכך שירד לו דם והיה במצב בריאותי לא תקין. לטענתו, אם גרסה זו היתה אמיתית, היו אמורים להימצא בפח האשפה של דירת הנאשם כמה וכמה חיתולים חד-פעמיים שהוחלפו לתינוק, האחד נקי, והאחרים מוכתמים בדם, וכמו כן מגבונים רבים מוכתמים בדם. ולא היא: נמצא בפח רק חיתול אחד, מוכתם בדם, וכמה מגבונים, רובם ללא דם. בא-כוח הנאשם סבר שבכך נשמט הבסיס לתשתית הראייתית נגד הנאשם מכל וכל.

9.

טענות אחרות של בא-כוח הנאשם התייחסו לחוות דעת שהציג מטעמו – דו"ח על בדיקת פוליגרף פרטית שנערכה לנאשם ולפיה הוא נמצא דובר אמת בתשובתו השלילית לשאלה האם החדיר פין או חפץ קשיח אחר לפי הטבעת של התינוק; חוות דעת מומחה של "המכון למדע פורנזי" לפיה מימצאי הדם על תחתוניו של הנאשם נובעים מ"מריחה" ולא "טפטוף" (עובדה ששימשה בסיס לטענה שהדם יכול היה להגיע לתחתונים לאחר שהנאשם ניקה את התינוק ולאחר מכן מבלי משים נגע בתחתוניו באצבע מוכתמת); ומכתב מד"ר חן קוגל, מומחה ברפואה משפטית, המעריך כי בנסיבות של פגיעות כה קשות כמו אלה שנמצאו בפי הטבעת של התינוק היה סביר למצוא סימנים חבלתיים על איבר המין של האדם שהחדיר אליו את איבר מינו (וזאת בה בשעה שלא נמצאו סימנים כאלה על איבר מינו של הנאשם). כן צורף לעררו של הנאשם פרק מספר רפואי שהכתוב בו אינו מתיישב, לפי הטענה, עם ההתייחסות בחוות הדעת הרפואית מטעם המדינה לגילו של שטף הדם שנמצא על לחיו של התינוק.

10.

מעבר לכל אלה, הוסיף וטען בא-כוחו של הנאשם כנגד הנזקים הראייתיים שנגרמו למרשו בשל מחדלי החקירה, ובכלל זה ההימנעות מאיסוף התיעוד מכל מצלמות האבטחה הרלוונטיות בבניין בכל השעות הסמוכות לאירועים שעליהם נסב כתב האישום (בפועל, רק חלק מתיעוד זה נאסף ונשמר).

11.

המדינה מצידה ביקשה לדחות טענות אלה כולן. בעיקרו של דבר, לשיטתה, גם כאשר בוחנים את הטענות כמכלול, אין הן גורעות מכך שההחלטה על המעצר נתמכת בתשתית ראייתית איתנה במידה הנדרשת בשלב המעצר עד תום ההליכים. משכך, אין מקומן של הטענות להתברר בהליכים אלה, להבדיל מאשר בהליך העיקרי. בנוסף לכך, הוסיפה וטענה המדינה כי טענות בא-כוחו של הנאשם אינן טענות בעלות משקל. לשיטתה, מקרה זה אינו מן המקרים הנדירים שבהם יש מקום לסמוך על מימצאי פוליגרף, אף לשיטת מי שמצדדים בכך בנסיבות מיוחדות.

12.

הטענות בפני היו מפורטות ביותר, בהתחשב במורכבותו וברגישותו של ההליך, וכן הוגשו לעיוני הממצאים הרלבנטיים. לאחר שעיינתי במכלול הראייתי הגעתי לכלל דעה שדין הערר על העיון החוזר להידחות, ויש מקום להיעתר לבקשת המדינה להאריך את מעצרו של הנאשם ב-90 יום נוספים.

13.

המפתח להכרעה במקרה זה מצוי בהליך העיון החוזר, שביקש לערער את התשתית הראייתית שעליה התבססה ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים. כידוע, בקשה לעיון חוזר מוגשת לפי סעיף 52 לחוק המעצרים ומתייחסת למצב שבו "נתגלו עובדות חדשות, נשתנו נסיבות או עבר זמן ניכר מעת מתן ההחלטה". ככל שהבקשה מתייחסת ל"כרסום" בתשתית הראייתית בעקבות התפתחויות בשמיעת הראיות נקבע כי "יש להצביע על שינוי דרמאטי במערכת ראיות התביעה, ועל כרסום מהותי ומשמעותי בה. צריך להיות בשנוי שחל, כדי להפוך את הקערה על פיה, עד כדי הטית הכף לזכות הנאשם באופן שהסיכויים לזיכויו עולים על הסיכויים להרשעתו" (ראו: בש"פ 4794/95 שאבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.8.1995)). התערבות מעבר לכך בשאלות ראייתיות עלולה לעלות כדי התערבות בעייתית בהליך העיקרי. כפי שציין השופט מ' חשין (כתוארו אז) בבש"פ 6187/95 מדינת ישראל נ' אל עביד

(לא פורסם, 17.10.1995), יש להיזהר מכניסה לגופם של דברים בהליכי מעצר, כאשר המשפט מתנהל משום ש"קביעת עובדה - או הערכה - בהליכי-מעצר, עלולה, ולו מבלי משים, להוות התערבות בהליכים שלפני בית-המשפט הדן באישום לגופו" ( שם , בפסקה 6).

14.

בבואנו ליישם את אמת המידה הפסיקתית על המקרה שבפנינו אין לומר שחל כרסום מסוג זה בתשתית הראייתית. בעינן עומדות עובדות הליבה של התשתית הראייתית. אחזור ואמנה את מקצתן בקצרה. התינוק היה בריא בהתאם לעדות אמו קודם ללקיחתו לחדר הכושר ופגוע לאחר מכן. הנאשם סיפק הסברים לא ברורים ולא קוהרנטיים לגבי ההתרחשויות בחדר הכושר, ובכלל זה הטענה שהחליף לתינוק חיתול בנסיבות לא ברורות, ולמרות זאת לא חש במהירות לדירה לאחר אירוע חריג זה. הוא שהה ביחידות לפרק זמן עם התינוק בחדר הכושר, על כך לא יכול להיות עוד חולק (להבדיל ממחלוקת מסוימת לגבי אורכו של פרק זמן זה). בחוות הדעת הרפואית שהגישה המדינה נקבע כי הפגיעות והקרעים בפי הטבעת של התינוק נגרמו מהחדרת גוף קשיח כגון פין בזקפה או חפץ דומה אחר לפי הטבעת. כן נקבע בה כי הפגיעה בלחיו של התינוק נגרמה על ידי הפעלת לחץ על ידי חפץ נוקשה כמו קצה אצבע וכי היקף הפגיעה אינו מתיישב עם נפילה. על תחתוני הנאשם נמצא דם שמתאים לפרופיל הגנטי של התינוק. חשוב לציין עוד כי האם עזבה את הדירה עם התינוק לאחר האירוע, והנאשם נותר בדירה לבדו. אכן, לטענת הנאשם הוא ישן בשעות אלה, אולם טענה זו אינה גורעת מן המסכת הראייתית. היא אינה שוללת את העובדה שהנאשם יכול היה להכניס שינוי בחלק משרידי האירוע שנמצאו בדירה, לו רצה בדבר. למותר לציין שאינני נדרשת להכריע בכך, כשם שאין מקום להכריע בהליך הנוכחי בטענות החמורות שהעלה הנאשם כנגד מהימנות גרסתה של האם.

15.

בכל הנוגע לממצאים של בדיקת הפוליגרף אינני סבורה שהתקיימו במקרה זה הנסיבות המיוחדות שאליהן כיוון חברי השופט נ' סולברג בבש"פ 3978/12 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2012). באותו עניין, נדון מקרה שבו אבד תיק החקירה כולו עם הודעות שנמסרו שנים קודם לכן. זהו מצב שונה בעיקרו מן המקרה שבפנינו, וזאת אף מבלי לחוות דעה בשאלה של הסתמכות על ממצאי פוליגרף כלל.

16.

אוסיף ואציין, כי הטרידה אותי העובדה שטענה מרכזית שהעלה בא-כוחו של הנאשם בהליך העיון החוזר היתה טענה שאף לשיטתו ניתן היה להעלות קודם לכן – הטענה באשר לחיתולים והמגבונים שלא נמצאו בדירה. בא-כוחו של הנאשם לא התכחש לכך, אך ציין שנאלץ להמתין עם העלאת טענה זו על מנת לעשות בה שימוש מועיל במסגרת פרשת ההגנה – באופן מפתיע, ומבלי שיהיה ביד המדינה להיערך להעלאת הטענה. כפי שכבר נכתב, דרך ניהולה של פרשת ההגנה והבחירה באשר להצגת הטענות מסורה בידי הסניגור. עם זאת, לא ניתן לאחוז במקל משני קצותיו. להימנעות מהעלאת טענה בשלב המעצר עד תום ההליכים יש מחיר. לא ניתן לחזור ולהחיות טענות ישנות על דרך "עיון חוזר" בהעדר נסיבות חדשות. למעשה, כפי שהוסבר לעיל, לאותה תוצאה הגעתי ממילא גם בשל כך שלא חל ה"כרסום" הנדרש בראיות ששימשו בסיס להחלטת המעצר עד תום ההליכים, ולכן הדברים נאמרים למעלה מן הצורך.

17.

משהגעתי לכלל דעה שלא הוצגו ראיות חדשות המערערות את התשתית הראייתית בהתאם לאמות המידה הנוהגות בהליכי מעצר, נדחה הערר בנושא העיון החוזר.

18.

נותרה אפוא להכרעה השאלה של הארכת המעצר ל-90 יום. בא-כוח הנאשם התריע על כך שהמשפט אינו מתנהל בקצב משביע רצון דיו, ומכל מקום, סבור שראוי לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר בהתחשב בכך שהנאשם נעדר עבר פלילי וכן באיכותה של חלופת המעצר המוצעת על ידו (המבוססת על כך שידיד של הנאשם, עורך דין, נכון לשהות בחופשה מלאה ולפקח על הנאשם במשך 24 שעות ביממה).

19.

גם כאן, לאחר ששקלתי את הדברים אני סבורה שהדין עם המדינה. אמנם תחילת המשפט התעכבה, אך עיכוב זה חל, באופן חלקי, גם בשל בקשת בא-כוחו של הנאשם. מכל מקום, בשלב זה כבר נשמעו כמחצית מן העדים. אין לומר שכף המאזניים נוטה בשלב זה לעבר שחרורו של הנאשם, ובמיוחד אם מביאים בחשבון את מסוכנותו הגבוהה לכאורה. מסוכנות זו הובילה את השופט סולברג לדחות את הבקשה לשחרר את הנאשם לחלופת מעצר עוד בשלב ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים לאחר שקבע כי " העבירות הנדונות כאן, ונסיבות ביצוען, מלמדות על מסוכנות ברמה גבוהה מאד" ( בש"פ 2649/12 , בפסקה 6). אינני מוצאת מקום לסטות מקביעה זו.

20.

התוצאה היא אפוא שהערר (בש"פ 8230/12) נדחה ובקשת המדינה להאריך את המעצר ב-90 יום (בש"פ 8197/12) מתקבלת. אשר על כן יוארך מעצרו של הנאשם ב-90 ימים נוספים או עד למתן פסק הדין בתפ"ח 52781-02-12, לפי המוקדם.