בש"פ 2701/95 תחסין כנען נ. אחמד גזאוי

השופטת ד' ביניש:

בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בו נתקבל ערעורו של המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה, ונדחתה תביעת המבקשים לפינוי המשיב מהמקרקעין הידועים כחלקה 11א' בגוש 18024 (ארעי) (להלן - החלקה ). לאחר ששמענו את הצדדים, ראינו בקשה זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער, והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

העובדות:

1.המבקשים הם יורשיו של המנוח מוחי אלדין כנעאן ז"ל (להלן - כנעאן ), אשר רכש את החלקה בשנת 1945.

מסיבה כלשהי שלא הובהרה דיה, לא נרשמה החלקה על שם כנעאן במשרד ספרי האחוזה. לאחר הקמת המדינה, תפס האפוטרופוס על נכסי נפקדים (להלן - האפוטרופוס ) חזקה בחלקה, על פי חוק נכסי נפקדים, תש"י - 1950. כנעאן פעל להחזרת החלקה לחזקתו, וביום 6.1.1950 פנה לאפוטרופוס והודיעו שהינו הבעלים של החלקה, שאין הוא נעדר מהארץ ושהוא דורש לשחרר את החלקה ולהעבירה לחזקתו. ההליכים לשחרור החלקה נמשכו במשך תקופה ארוכה, במהלכה השכיר האפוטרופוס, באמצעות חברת "עמידר", את החלקה, תחילה לחברה בשם "אטרנל", ולאחר שזו פינתה את החלקה הושכרה היא לאדם בשם עבד אל לטיף עבד אל רחמן, הוא אביו המנוח של המשיב (להלן - המנוח ). בין המנוח לעמידר נחתמו שני חוזי שכירות ביחס לחלקה והמבנים שעליה: בחוזה הראשון נקבעה תקופת השכירות מיום 1.11.56 עד ליום 31.10.57. החוזה השני נערך לתקופה שמיום 1.11.57 עד ליום 31.10.58. בשני ההסכמים הנ"ל תואר המושכר כ"שבע מחסנים" (כך!), ומטרת השכירות הוגדרה כ "בית מלאכה לקדרות ולא לאיזו מטרה שהיא".

המנוח הקים וניהל בחלקה בית מלאכה ליצור ומכירה של מוצרי קרמיקה. מחומר הראיות אשר הוגש לבית משפט השלום עולה כי לא אחת פיגר המנוח בתשלום דמי השכירות בהם היה חייב על פי חוזי השכירות, וכן כי הקים - ללא נטילת רשות מחברת עמידר - מבנים נוספים על החלקה. עוד עולה מהראיות כי עמידר נקטה בהליכים משפטיים כנגד המנוח עקב פעולותיו אלה, וביום 13.1.61 אף ניתן כנגדו בבית המשפט השלום בעכו פסק דין המורה על פינויו מהחלקה. אלא שעמידר לא פעלה למימוש פסק הדין הנ"ל, והמנוח המשיך להחזיק בחלקה.

בינתיים נשאו מאמציו של כנעאן להחזיר את החלקה לבעלותו פרי, וביום 27.10.66 הורה בית המשפט המחוזי בחיפה על רישום החלקה על שמו. בעקבות הרישום, החזיר האפוטרופוס ביום 28.6.70 ליורשיו של כנעאן, הם המבקשים, את כל ההכנסות שקיבלה עמידר מהשכרת החלקה.

ביום 6.4.69 חתמו המבקשים עם המשיב ועם אחיו, בניו של המנוח, על הסכם שכירות של החלקה (להלן - ההסכם מ1969- ). יצויין כי באותה עת היה המנוח בחיים (הוא נפטר בשנת 1981). מאז חתימת ההסכם ועד לשנת 1989, החזיק המשיב בחלקה, ושילם למבקשים את דמי השכירות המוסכמים, כפי שעודכנו על ידי הצדדים מפעם לפעם. המשיב העיד כי במהלך אותה תקופה שיפץ את המבנה הקיים בחלקה, תוך השלמת בניית הקומה השניה במבנה והפיכתה לדירת מגורים בה הוא מתגורר מאז ועד היום, וכי החל משנת 1980 החל לנהל בחלקה עסק למכירת עציצים ופרחים. אחיו של המשיב נטש ככל הנראה את החלקה, והוא איננו צד בהליכים שבפנינו.

בסוף שנת 1989, סירבו המבקשים לקבל מהמשיב דמי שכירות, ודרשו ממנו כי יפנה את החלקה. משסרב המשיב לעשות כן, פנו המבקשים 1 ו- 2 לבית משפט השלום בחיפה בתביעה לסילוק ידו של המשיב מהחלקה. בכתב התביעה המקורי טענו המבקשים כי הם הבעלים של החלקה, וכי "החלקה תפוסה על ידי הנתבע המנהל על חלק ממנה עסק של מכירת פרחים, עציצים וסחורות אחרות". עוד נטען בכתב התביעה כי "הנתבע נדרש לפנות את החלקה ולהחזיר את החזקה בה לבעליה, אך הוא סירב לעשות כן ומוסיף להחזיק בחלקה". בהמשך תוקן כתב התביעה פעמיים, באופן שיתר המבקשים צורפו כתובעים לתביעה, ותוארו זכויותיהם בחלקה. המשיב בכתב הגנתו הכחיש כי המבקשים הינם הבעלים של החלקה או בעלי כל זכות אחרת בה. כן טען כי הוא ואביו המנוח קיבלו מחברת עמידר את החלקה; כי הוסכם עם עמידר שהשיפוצים ותוספות הבנייה שביצעו בחלקה יהוו תשלום דמי מפתח; כי הוסכם עם עמידר שהוא ואביו המנוח יהיו דיירים מוגנים בחלקה ודמי השכירות ששולמו היו בהתאם; וכי המבקשים הסכימו להמשך דיירותם המוגנת שלו ושל אחיו בחלקה לאחר מות אביהם.

פסק הדין של בית משפט השלום:

2.בפסק דינה המפורט דנה שופטת בית-משפט השלום בכל הפלוגתאות שבין הצדדים כפי שעלו מתוך כתבי הטענות שהוגשו בתיק, ואף הוסיפה והכריעה בפלוגתאות נוספות אשר לגביהן מצאה כי היתה "הרחבת חזית" על ידי בעלי הדין במהלך הדיון.

אשר לטענת המשיב כי הוא ואביו המנוח היו דיירים מוגנים בחלקה, קבעה השופטת כי על פי הוראות חוק הגנת הדייר, התשט"ו - 1955 (להלן - החוק מ-

1955 ), הפך המנוח להיות דייר מוגן עם תום תקופת השכירות החוזית. עם זאת, דחתה השופטת את טענת המשיב כי הוא ואביו שכרו יחד את החלקה מעמידר, ועל כן הפך אף הוא לדייר מוגן בחלקה. כן דחתה השופטת את טענת המשיב כי הוסכם עם עמידר שהשיפוץ שבוצע על ידו ועל ידי אביו המנוח במבנה אשר היה קיים על החלקה, והבנייה של מבנים נוספים בחלקה על ידם, יהיו בבחינת תשלום דמי מפתח.

אשר להסכם מ- 1969 שבין המבקשים למשיב ואחיו, קבעה השופטת כי הוא בטל, וזאת לאור הוראת סעיף 8 להסכם הקובעת כדלקמן:

"לשוכרים הזכות לחדש באופן אוטומטי הסכם זה בגמר כל שנה באמצעות מכתב רשום בדואר, אשר ישלח למשכיר לפני תום תקופת ההסכם וכך לתקופה נוספת".

השופטת קיבלה את טענת הצדדים (אשר לא היו חלוקים ביניהם בנקודה זו), כי משמעות הסעיף האמור הינה כי החוזה נעשה לתקופה בלתי מוגבלת בזמן, וכי על פי הוראות פקודת העברת הקרקעות (להלן - הפקודה ), אשר היתה בתוקף בעת שנחתם החוזה, היה החוזה טעון רישום בספרי האחוזה, ומשלא נרשם הרי הוא בטל. השופטת המלומדת הסתמכה לעניין זה על פסקי דין שונים של בית משפט זה, בהם נקבע כי הסכם שכירות הטעון רישום על פי הפקודה ואשר לא נרשם, הינו בטל מעיקרא ואין בו כדי להעניק זכויות כלשהן, לרבות זכויות על פי חוקי הגנת הדייר, למתקשרים על פיו, אפילו התכוונו הצדדים להסכם ליצור דיירות מוגנת ואפילו התגוררו "השוכרים" בנכס תקופה ממושכת (ע"א 23/58 לנדוי כמנהלי עזבונו של המנוח ד"ר משה דוכן נ' קוך ואח' , פ"ד יג, 486; ע"א 486/62, 483/62 קוך נ' דוכן , פ"ד יז(4) 1953; ע"א 282/62 פרידמן נ' מלון ריץ בע"מ , פ"ד יט(4) 96; ע"א 46/74 מורדוב נ' שכטמן , פ"ד כט(1) 477). על אף מסקנתה זו, המשיכה השופטת ובדקה האם התכוונו הצדדים ליצור דיירות מוגנת בהסכם מ1969-, ולאחר שניתחה את עדויות הצדדים בעניין זה ואת הראיות שהובאו מטעמם הגיעה למסקנה כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

לאחר שקבעה כי למשיב לא עומדת זכות דיירות מוגנת "עצמאית", מכוח התקשרות בינו לבין המבקשים, פנתה השופטת קמא לבדוק את טענתו הנוספת של המשיב - אשר לה הוקדשו עיקר סיכומיו בבית משפט השלום - כי עם מות אביו המנוח, אשר היה דייר מוגן בחלקה, הפך הוא לדייר מוגן מכוח סעיפים 20 ו- 23 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב1972- (להלן - חוק הגנת הדייר ). השופטת קבעה כי עובר למותו בשנת 1981, לא היה אביו המנוח של המשיב דייר מוגן בחלקה, שכן הוא עזב את החלקה וויתר על זכות הדיירות המוגנת בה עם חתימת הסכם השכירות מ1969-.

לאור מסקנותיה אלה, קיבלה השופטת קמא את תביעת המבקשים, והורתה על פינוי המשיב מהחלקה. עם זאת, ראתה השופטת לתת למשיב אורכה של כ14- חודש עד לפינוי החלקה על ידו, אותה התנתה בתשלום סכום בשקלים השווה ל- 6,000$ על ידי המשיב למבקשים, על חשבון דמי השכירות הראויים אשר לטענת המערערים מגיעים להם מהמשיב מאז 1989.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי:

3.בבית המשפט המחוזי נהפכה הקערה על פיה והתקבל ערעורו של המשיב על פסק הדין של בית משפט השלום, באופן שנקבע כי המשיב הינו דייר מוגן בחלקה.

בפסק הדין, אשר ניתן מפי סגן הנשיא מ. סלוצקי, נקבע כי אין לראות בהסכם משנת 1969 משום ויתור מצד אביו המנוח של המשיב על זכות הדיירות המוגנת שלו בחלקה, וזאת משני טעמים: ראשית - על פי סעיף 12 לחוק הגנת הדייר, הסכם בין בעל הבית לדייר בדבר החזרת המושכר על ידי הדייר לבעל הבית טעון אישור של בית משפט. במקרה דנן לא הוכח קיום הסכם בין המערערים לבין אביו המנוח של המשיב, וממילא גם לא הוכח אישור של בית משפט להסכם כאמור. שנית - טענת הויתור על זכות הדיירות המוגנת איננה יכולה לעמוד, שכן אין בהתנהגות הדייר, ואף לא בהסכמתו המפורשת, כדי לשלול ממנו את ההגנה שמעניק לו חוק הגנת הדייר. גם אם ניתן להכיר בויתור כאמור, הרי שיש לדרוש ראיות מוצקות לצורך הוכחתו, וראיות כאלה לא הובאו במקרה דנן. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי אף אם הוכח ויתור במקרה דנן, הרי שהוא "ויתור על תנאי", כאשר התנאי הוא שיערך חוזה בר תוקף עם המשיב ואחיו, ומשלא נערך הסכם כאמור (שכן ההסכם מ1969- הינו חסר תוקף) - לא השתכלל הויתור. מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה, אם כן, כי בעת מותו היה אביו המנוח של המשיב דייר מוגן בחלקה.

בית המשפט הוסיף וקבע כי נתקיימו במשיב תנאי סעיף 23 לחוק הגנת הדייר. לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי:

"מעמדו של האב המנוח כדייר מוגן של מושכר המהווה בית עסק עובר עם פטירתו לבן זוגו ובאין בן זוג, מעמד זה עובר לילדיו, יורשיו, שעבדו עם הדייר בעסק לפחות ששה חודשים סמוך לפטירתו. גם אם אניח שהאב המנוח לא היה פעיל בעסק בתקופה האחרונה, אולי מפאת גילו, והפקיד בידי בנו המערער, שעבד עמו בעסק את ניהול העסק, אין בהעדרו זה כדי לשלול את זכויותיו כדייר מוגן".

בית המשפט המחוזי קבע עוד כי מהתנהגות המבקשים, אשר המשיכו לקבל את דמי השכירות מהמשיב במשך 8 שנים לאחר שנפטר אביו המנוח, עולה כי הם עצמם סברו שהמשיב הינו דייר מוגן בחלקה, וכי יש בהתנהגות זו כדי ללמד על "ויתור והשלמה" מצידם עם המצב שנוצר לאחר מות האב.

4.כאמור לעיל, קיבל בית המשפט המחוזי את ערעורו של המשיב על סמך טענתו כי הוא הפך לדייר מוגן בחלקה לאחר מות אביו, על פי סעיף 23 לחוק הגנת הדייר. טענותיהם של הצדדים לפנינו נסבו סביב עניין יחיד זה, ושאלות נוספות אשר נדונו והוכרעו בבית המשפט השלום, כגון שאלת תוקף הסכם השכירות שבין עמידר לאביו של המשיב, שאלת בטלותו של ההסכם מ1969- ושאלת היותו של המשיב דייר מוגן מכוח התקשרות ישירה בינו לבין עמידר, לא הוצבו לדיון בפנינו, ואין אנו נדרשים להכריע בהן.

זכותו של המשיב על פי סעיף 23 לחוק הגנת הדייר:

5.טענתם הראשונה של המערערים לעניין סעיף 23 לחוק הגנת הדייר הינה, כי טעה בית המשפט המחוזי משהשתית את פסק דינו על זכותו של המשיב על פי הסעיף האמור, שכן טענה זו לא הועלתה כלל בכתב הגנתו של המשיב בבית משפט השלום, ולראשונה בא זכרה בסיכומיו בפני הערכאה הראשונה.

טענה זו אין לקבל. אכן, מעיון בכתבי הטענות של הצדדים אשר הוגשו לבית משפט השלום עולה כי הגנתו של המשיב הושתתה מלכתחילה על טענתו בדבר זכות דיירות מוגנת "מקורית" המוקנית לו מכוח התקשרותו, ביחד עם אביו, בהסכם שכירות עם עמידר. עם זאת, שופטת בית משפט השלום קבעה כי במהלך שמיעת הראיות בפניה הורחבה יריעת המחלוקת, באשר הצדדים השמיעו עדויות והעלו טענות אשר חרגו ממסגרת כתבי הטענות, והתייחסו - ללא הסתייגות מצד מי מהם - לשאלת זכותו של המשיב להמשיך ולהחזיק בחלקה כדייר מוגן לאחר מות אביו. הכלל לעניין זה, כפי שהוא מובא בספרו של י. זוסמן סדרי הדין האזרחי (ירושלים, תשמ"ה) בע'מ 332 הוא כי:

"כאשר שוכנע בית המשפט, שהצדדים הסכימו, במפורש או מכללא, לנהל את המשפט שלא בהתאם לכתבי הטענות, בין שהתעלמו מטענה שנטענה שם, ובין שהתדיינו על טענה שלא נטענה בהם, במקרה כזה לא ישמש הנימוק הפורמלי של סטיה מכתבי הטענות עילה לפסילת הדיון..."

עיינו בחומר שבתיק, ולא מצאנו כי יש מקום להתערבותנו בהחלטת בית משפט השלום בדבר שינוי חזית שארע במהלך המשפט, ובהחלטת שתי הערכאות הנמוכות לדון בשאלת מעמדו של המשיב כדייר מוגן בחלקה לאחר מות אביו, שהיתה למעשה השאלה העיקרית שבמחלוקת בין בעלי הדין, שלפיה נדון הסכסוך והוכרע עד כה.

התשתית העובדתית:

6.הצדדים חלוקים ביניהם באשר לתשתית העובדתית העומדת בבסיס התביעה לסילוק ידו של המשיב מהחלקה, וליתר דיוק - באשר לשאלת זיקתו של המנוח לחלקה במהלך השנים שמאז חתימת ההסכם מ1969- ועד למותו, ולנסיבות עריכת ההסכם הנ"ל.

שופטת הערכאה הראשונה קיבלה בשני עניינים אלה את גרסתם של המבקשים. ממצאיה העיקריים של השופטת, כפי שפורטו בפסק דינה, היו כי אביו המנוח של המשיב עזב את המושכר לכל המאוחר עם חתימת ההסכם מ1969-; כי בניו, אשר חתמו על הסכם השכירות מ1969- עם המבקשים, הפכו להיות המחזיקים הבלעדיים בחלקה; כי דמי השכירות עבור החלקה, כפי שנקבעו בהסכם הנ"ל ולאחר מכן כפי שסוכמו מזמן לזמן בין המבקשים לבין המשיב ואחיו, שולמו על ידי המשיב ואחיו ישירות למבקשים; כי המשיב ואחיו ניהלו ושלטו בעסק הקיים בחלקה, אגב הרחבתו ושינויו במהלך השנים; וכי המשיב ואחיו הם שהתגוררו במבנים שבחלקה. ממצאים אלה לא נהפכו על ידי בית המשפט המחוזי, אלא ששתי הערכאות נחלקו ביניהן באשר למסקנות הנובעות מהם.

7.המשיב טען בפנינו כי טעתה שופטת בית-משפט השלום בקובעה כי אביו המנוח עזב את החלקה עובר למותו. לטענתו, המשיך המנוח להתגורר בחלקה ולנהל את העסק, יחד אתו ועם אחיו, עד מותו. טענה זו נטענה על ידי המשיב בתשובתו לבקשת רשות הערעור ללא כל פירוט או הסבר, ואין לה ביסוס כלשהו בחומר הראיות שבתיק. זאת ועוד, ככל שעניין עזיבתו של האב את החלקה נותר מעורפל, הרי שצדקה שופטת בית-משפט השלום משקבעה כי אין למשיב אלא להלין על עצמו: העובדות הרלוונטיות לשאלה היכן התגורר האב עובר למותו ולשאלה האם היתה לו זיקה כלשהי לעסק שהתנהל בחלקה, היו בידיעתו האישית של המשיב, אך הוא נמנע, מסיבה כלשהי, מלהביאן בפני בית משפט השלום. המשיב הגיש לבית משפט השלום שני תצהירים חתומים על ידו, בהם אין זכר לגירסה לפיה התגורר האב בחלקה, ואין הם כוללים אזכור כלשהו בדבר זיקתו של האב לבית העסק מאז נחתם ההסכם מ1969-. התמונה המצטיירת מהאמור בתצהירים, ומשאר העדויות אליהן התייחסה שופטת השלום בפסק דינה, איננה תואמת את טענת המשיב. על בסיס האמור בתצהירים, ועל סמך עדותו של המבקש 1 לפיה המנוח לא התגורר בחלקה בעת עריכת ההסכם מ1969-, וכל המגעים שנערכו בקשר לחלקה, במהלך השנים שחלפו מאז חתימת ההסכם, התנהלו בינו לבין המשיב ואחיו בלבד, קבעה השופטת כי האב המנוח לא החזיק בחלקה בעת שנחתם ההסכם האמור או לאחר חתימתו, ולא שמר על זיקה לבית העסק שהתנהל בה. טענת המשיב כי לא היה די בראיות אלה כדי לבסס ממצא פוזיטיבי חד משמעי בדבר העדר זיקתו של האב לחלקה, אין בה כדי להועיל לו. הראיות שהובאו בפני שופטת בית-משפט השלום, בהן עדותו של המבקש 1 וראיות אחרות, די היה בהן כדי להעביר את נטל הבאת הראיות למשיב להראות כי על אף הראיות שהובאו, נשמרה זיקתו של המנוח למושכר, וזאת כדי לבסס את הסתמכותו על סעיף 23(ב) לחוק. משלא עשה כן, רשאית היתה השופטת להשתית את ממצאיה על מכלול הראיות שהובאו בפניה, והמשיב ישא בתוצאות מחדלו. הדיון שלהלן יעשה, איפוא, על בסיס התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי הערכאה הראשונה.

האם היה האב המנוח דייר מוגן בחלקה בעת הרלוונטית:

8.כאמור לעיל, טענת המשיב הינה כי לאחר פטירת אביו, אשר היה דייר מוגן בחלקה, הפך הוא לדייר מוגן מכוח סעיף 23 לחוק הגנת הדייר. אין חולק כי האב הפך לדייר מוגן בחלקה עם תום תקופת השכירות החוזית. המחלוקת מתמקדת בשאלה האם היה האב דייר מוגן בעת הרלוונטית להתגבשות זכותו של בנו על פי סעיף 23 לחוק הגנת הדייר, קרי - בסמוך למותו של האב.

בחינת שאלה זו, על רקע התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי שופטת בית משפט השלום, מביאה לדעתי למסקנה כי האב לא היה דייר מוגן בעת הרלוונטית. כמצויין לעיל, קבעה השופטת כי האב עזב את החלקה לכל המאוחר עם חתימת ההסכם מ1969-; כי בניו (המשיב ואחיו) חתמו על הסכם שכירות עם המבקשים בעלי החלקה; וכי מאז חתימת ההסכם התגוררו המשיב ואחיו בחלקה וניהלו בה בית עסק, בעבור תשלום למבקשים שעודכן בהסכמה בין הצדדים מעת לעת.

כפי שקבעה שופטת בית משפט השלום, המסקנה המסתברת העולה מנסיבות המקרה היא כי הצדדים המעורבים (האב המנוח, בניו והמבקשים) הסכימו ביניהם על העברת החלקה מהאב לבנים. אין דבר בחומר הראיות שבתיק המרמז על המשך זיקתו של האב המנוח לחלקה במשך השנים הרבות שחלפו מאז חתימת ההסכם מ- 1969 ועד להגשת תביעת הפינוי. היפוכו של דבר - מהראיות עולה כי ההסכם מ- 1969 שיקף את המציאות (כפי שנתפסה על ידי הצדדים) לאשורה, לפיה החזיקו הבנים בנכס מכוח זכות עצמאית, משל עצמם, הנובעת מההסכם שכרתו עם המבקשים, בו התיימרו הצדדים להסדיר את היחסים שביניהם; המשיב ואחיו הם שחתמו על חוזה השכירות של החלקה, אשר תנאיו שונים מתנאי הסכם השכירות שהיה לאביהם עם חברת עמידר, ואשר במבוא לו הוצהר כי השוכרים (המשיב ואחיו) גרים בחלקה "ומנהלים בה עסק לתעשית קרמיקה" מבלי שהאב המנוח או זכויות כלשהן העומדות לו ביחס לחלקה נזכרים בחוזה; המשיב ואחיו הם שהחזיקו בחלקה, הם ששילמו את דמי השכירות בעדה והם שהיו - במשך כל השנים שחלפו מאז חתימת ההסכם מ1969- - בעלי דברם היחידים של המבקשים בעלי החלקה. משפונתה החלקה על ידי הדייר הקודם (המנוח), ובעליה השכירוה בחוזה חדש למשיב ולאחיו, אין אלו האחרונים יכולים להבנות בדיעבד מזכותו של האב. זכות הדיירות המוגנת של האב פקעה עם פינוי המושכר על ידו והעברתו לבניו על פי חוזה שכירות חדש בינם לבין המבקשים, ואין לומר כי במקביל לשכירות החדשה, אותה התיימרו הצדדים ליצור, המשיכה להתקיים כל העת דיירות מוגנת "ערטילאית" ומקבילה של האב (השוו: ע"א 163/50 בשארה אבו נוארה נ' ג'מיל מנסור ואח' , פ"ד ז(2) 829). הניסיון להתבסס בדיעבד, לאחר שנים רבות של חזקה "עצמאית" בנכס, על זכות העבר של האב המנוח, הינו בנסיבות אלה מלאכותי ואינו יכול לעמוד.

9.בית המשפט המחוזי סבר כאמור כי לא ניתן להכיר בתוקף הסכמתו של המנוח לפנות את החלקה, ובפינויה על ידו הלכה למעשה, שכן על פי סעיף 12 לחוק הגנת הדייר, על הסכם בין הדייר לבעל הנכס בדבר החזרת הנכס לבעלים להיות בכתב ולקבל את אישור בית המשפט או בית הדין לשכירות. נוכח המשקל שנתן בית המשפט המחוזי בפסק דינו לסעיף 12, נביאנו להלן כלשונו:

"נכס שהוחזר לבעליו אחרי תשכ"ח שלא בנסיבות המפורטות בסעיפים 10 או 11, מכוח הסכם בכתב בין בעל הבית לבין הדייר, באישור בית המשפט או בית הדין - לא יחול חוק זה על שכירותו כל עוד לא הושכר בדמי מפתח..."

כן יש להזכיר את הוראת סעיף 10 לחוק הגנת הדייר, עליה בין היתר מסתמכים המבקשים בטענתם כי אין מניעה להכיר בפינוי החלקה על ידי המנוח אף מבלי שקדם לו הסכם בכתב שאושר על ידי בית המשפט:

"נכס שהתפנה אחרי תשכ"ח מכל דייר הזכאי להחזיק בו, בין שנתפנה מכוח פסק דין של בית משפט ובין שנתפנה כדין מחמת סיבה אחרת, לא יחול חוק זה על שכירותו כל עוד לא הושכר בדמי מפתח..."

10.אינני סבורה כי בנסיבות המקרה שבפנינו יש בסעיף 12 לחוק הגנת הדייר כדי להכריע בשאלת זכויותיו של המנוח (וכתוצאה מכך - של בניו) בחלקה. שאלת פרשנותו של סעיף 12 לחוק הגנת הדייר והיחס בינו לבין סעיף 10 נידונה בפסיקה ענפה של בית משפט זה. בשורה ארוכה של פסקי דין זכו סעיפים אלה והסעיפים שקדמו להם לתילי תילים של פרשנות. אף כי הפרשנות אינה אחידה, ניתן לומר כי קיימת הסכמה כי על פניו, עוסק סעיף 12 בשאלת שחררו של נכס מהגנת חוק הגנת הדייר, שאלה שכלל אינה מתעוררת במקרה שבפנינו, שכן אין המשיב טוען עוד כי הוא נהנה מזכות דיירות מוגנת "עצמאית" בחלקה, אלא טענתו היא שזכותו בחלקה נגזרת מזכות הדיירות המוגנת שהיתה לאביו. שאלה דומה, בדבר נפקותו של סעיף 12 לחוק הגנת הדייר ובדבר היחס בינו לבין סעיף 10 לחוק, התעוררה בפסיקה אגב הדיון בפרשנותם של סעיפים 8א' - 8ה' לחוק משנת 1955 (כפי שהוחקו בחוק הגנת הדייר, הוראות שונות, תשכ"ח1968-), הזהים בעיקרם להוראות סעיפים 12-9 לחוק הגנת הדייר. בעניין זה נאמר על ידי השופטת בן פורת בע"א 462/76 ש' חסיד בע"מ נ' ישראל ולאה קנופף , פ"ד לא(2) 645 כי:

"... אם השכירות היתה מוגנת (להוציא מקרה של פטירה), על הצדדים לנהוג לפי דיני 'דמי מפתח' כמפורט בסעיף 8ג' הנ"ל (כעת סעיף 11) ככתבם וכלשונם, אחרת - המקום אומנם יתפנה והדייר יאבד את זיקתו אליו, אך הנכס ישאר בלתי משוחרר. אין כל סתירה בין 'זכותו' של דייר לפנות את המושכר בלי לדרוש דמי מפתח לבין הוראת המחוקק שהנכס ישתחרר מעול הגנת החוק רק אם נתקיימו ההליכים כדרישתו. אם לא נהגו כך רואים את הפינוי כפינוי שאינו כדין רק לענין השחרור של הנכס, ולענין זה בלבד".

(שם, בע'מ 657).

(הדגשות שלי - ד.ב.).

גם גישות אחרות לעניין פרשנותן של הוראות החוק הנזכרות והיחס ביניהן, הדגישו כי אין מניעה להכיר בדיעבד בפינוי רצוני של הנכס על ידי הדייר המוגן, גם כאשר לא נתמלאו תנאי סעיף 12 לחוק הגנת הדייר (וסעיף 8ד' שקדם לו): כך למשל נאמר על ידי השופט י' כהן בע"א 537/74 יהודה גלבגיסר ואח' נ' תוצעור בע"מ , פ"ד כט(1) 769:

" אין אני סבור, שאם דייר מוגן מפנה מרצונו מושכר מבלי שיקבל במלואם את דמי המפתח שלהם הוא זכאי לפי החוק, הרי פינוי כזה הוא שלא 'כדין'. יתכן שבמקרה כזה הוא יהיה זכאי לתבוע את חלקו בדמי המפתח לאור הוראות סעיף 11 לחוק דמי מפתח, תשי"ח - 1958 (סעיף זה חל על דירה ולא על עסק - כעת סעיף 83 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב1972-), אך אין בכך להפוך את הפינוי לבלתי חוקי, ואם דייר כזה יתבע שהדירה תוחזר לו, לכל הדעות תדחה תביעתו..."

(שם, בע'מ 774).

(הדגשות שלי - ד.ב.).

לגישה דומה ראו גם פסק דינו של השופט אשר בע"א חסיד הנ"ל.

גישה פרשנית אחרת לסעיפים הנ"ל נקט השופט ברנזון בע"א 251/73 רחמים תרשיש נ' יוסף שיינליכט , פ"ד כח (1) 572, אך דומה כי לעניין השאלה שבמחלוקת בין הצדדים דנן, קרי - הכרה בדיעבד בפינוי המושכר על ידי הדייר מבלי שעובר לפינוי נתקיימו תנאי סעיף 12 לחוק, דומה גישת השופט ברנזון לגישות שהוזכרו לעיל:

" הסכם בין בעל בית ודייר מוגן לפינוי המושכר, כשלעצמו, אינו תופס ואינו יכול לשמש עילה לפינוי. אבל אם הדייר מפנה את המושכר מרצונו הפינוי הוא פינוי . עקב הפינוי הוא מפסיד את חסות החוק והאפשרות לחזור למושכר , אבל גם אז לא תמיד הכל תם ונשלם. עדיין יתכן שהפינוי לא היה 'כדין' במובן זה, שהדייר כדייר יוצא המוקנות לו זכויות מסויימות על פי חוק דמי מפתח קופח במימושן. כאן, לדעתי, נעוץ ההבדל בין סעיפים 8ב' ו- 8ד'. פינה הדייר את המושכר על פי הסכם, שהעניק לו את מלוא זכויותיו על פי החוקים השונים להגנת הדייר, הרי שהפינוי הוא "כדין" במלוא מובן המילה, והוא נופל בגדרו של סעיף 8ב'. פינה הדייר את המושכר על פי הסכם, שגרע מזכויותיו על פי החוקים השונים להגנת הדייר, אף שהפינוי כשלעצמו תופס , הוא נעשה שלא 'כדין', והוא נופל בגדרו של סעיף 8ד'... במקרה כזה מובנת הדרישה לאישור ההסכם (אשר אולי אינו תואם את החוק) על ידי ערכאה שיפוטית לפני שניתן לפינוי תוקף לכל דבר, לרבות כלפי הדייר החדש. אישור בית המשפט להסכם נותן לו את ההכשר הדרוש כדי להסיר כל ספק ביחס לכשרות הפינוי. אומנם גם כאן אין ההגיון הצרוף בא על סיפוקו, שהרי אין להבין על שום מה יושפעו באיזה מקרה שהוא היחסים בין בעל הבית והדייר החדש ממה שקרה עם הדייר היוצא, אבל לפחות זה מפחית במידה רבה את המקרים שבהם זה יקרה. והעיקר - פירוש זה משאיר בגדר פינוי 'כדין' את המקרה המקובל של פינוי בעקבות הסכם בין בעל הבית והדייר הבא על סיפוקו המלא, ואם זאת אינו מרוקן את סעיף 8ד' מתוכנו ומאפשר את קיומו הנפרד בצידו של סעיף 8ב'".

(שם, בע'מ 578).

(הדגשות שלי - ד.ב.).

יצויין, כי המשיב טען בין היתר כי אף אם פינה אביו המנוח את החלקה, הרי האב לא קיבל דמי מפתח עם עזיבתו, ומשכך לא מוצו זכויותיו על פי החוק, ואין הפינוי מהווה "פינוי כדין" על-פי גישתו של השופט ברנזון בפסק דין תרשיש הנ"ל. מבלי להכריע בין הגישות השונות לפרשנות המושג פינוי "כדין" הנזכר בסעיף 10 לחוק הגנת הדייר (ובסעיף 8ב' לחוק משנת 1955 שקדם לו), הרי שאין לקבל את טענת המשיב כבר מהטעם כי על-פי החומר שבתיק, לא שילמו המשיב ואחיו ולא התחייבו לשלם, דמי מפתח בגין שכירת החלקה בהסכם מ1969-. משכך, לא התגבשה זכותו של הדייר היוצא (המנוח) לקבלת חלקו בדמי המפתח (השווה ע"א חסיד הנ"ל, בע'מ 649).

11.למען שלמות התמונה אזכיר רק כי קיימת גם פסיקה שגישתה שונה לעניין פרשנותו של סעיף 12 לחוק הגנת הדייר, היא גישתו של מ"מ הנשיא (כתוארו אז) לנדוי, ולפיה חל הסעיף גם במערכת היחסים שבין הדייר לבעל הנכס, ומכאן אפשר שמשתמע שאין להכיר בתוקפו של פינוי שבוצע בהסכמה, שלא על-פי הסכם בכתב שאושר על ידי בית המשפט או בית הדין (ע"א 4/76 יוסף חזום (חזון) נ' מקס קריצמן, פ"ד לא(1) 340. ראו לעניין זה גם: מרדכי שחם (ברונשטיין) "האם יש הצדקה לביקורת על חוק הגנת הדייר" הפרקליט לב, 262). אלא שפסק דין חזום

הנ"ל עסק בשאלה האם יש לראות בהסכם פינוי בין בעל הנכס לדייר משום עילת פינוי נוספת העומדת לבעל הנכס, ואינו מתייחס לנסיבות מהסוג שבפנינו, בהן מתעוררת שאלת נפקות ההסכמה בין הדייר לבעל נכס בדיעבד, לאחר מימושה הלכה למעשה במשך שנים רבות, ולאחר שהנכס הושכר לאחר. כך או כך, הכל מסכימים כי סעיפים 10 ו12- לחוק לוקים באי בהירות, ונדמה שכיום יש להעדיף פרשנות המתחשבת במגמה הפרשנית המצמצמת הרצויה לגבי חוקי הגנת הדייר, הנובעת מהשינויים המהותיים שחלו במציאות הישראלית בתחום זה מאז חוקקו חוקי הגנת הדייר לראשונה לפני עשרות שנים. (ראן: ע"א 99/75 הימנותא בע"מ ואח' נ' יוסף בדיחי , פ"ד ל(2)421, 425; ע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור ואח', פ"ד נ(5)11, 118-119; רע"א 6842/96 שוס רות ואח' נ' קלמן אריה ואח' , טרם פורסם, בפסקה 10 לפסק הדין; ע"א 4100/97 יוסף רינדר ואח' נ' אסתר ויזלטיר , טרם פורסם, פסקה 8 לפסק דינו של השופט אריאל, פסקה 2 לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן).

לסיכום נקודה זאת; אין לקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי בהעדר הוכחה בדבר קיומו של הסכם בכתב בין המנוח למבקשים, אשר אושר על ידי בית המשפט או בית הדין, כמצוות סעיף 12 לחוק הגנת הדייר, לא ניתן להכיר בפינוי החלקה על ידי המנוח, תוך הענקת זכות חדשה בחלקה על-ידי המבקשים, לשני בניו.

12.למעלה מהצורך אוסיף עוד, כי גם אם צודק המשיב בטענתו, כי לא הוכח באופן פוזיטיבי שהמנוח פינה את החלקה בסמוך לעריכת ההסכם מ1969- וכי ידע על עריכת ההסכם האמור, הרי שאין בכך כדי להכריע את גורל תביעת הפינוי. כפי שכבר נאמר, נוכח הראיות שהובאו בפני שופטת בית-משפט השלום ביחס לניתוק הזיקה בין המנוח לנכס, עבר הנטל למשיב להראות כי הזיקה נתקיימה. המחדל של אי הבהרת התמונה העובדתית ביחס לזיקתו של האב המנוח לחלקה רובץ לפתחו של המשיב, אשר טען להתקיימות תנאי סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר, ואשר בידיעתו האישית היו העובדות הרלוונטיות. זאת ועוד, אף אם תתקבל טענת המשיב כי לא הוכח שהמנוח פינה את החלקה במועד הנטען במובן "הפיזי", הרי שאין בכך כדי להכריע בהכרח לעניין השאלה האם ויתר הוא על מעמדו כדייר מוגן. שינוי מעמדו של דייר מדיירות מוגנת לשכירות בלתי מוגנת או לבר רשות בנכס, הוכר בעבר בפסיקה במסגרת הלכת ה"פינוי הקונסטרוקטיבי"; על פי הלכה זו, אף אם לא פינה הדייר "פיזית" את המושכר, ניתן במקרים מסוימים להסיק כי הדייר הסכים לשינוי מעמדו כאמור, ולהמשך ישיבתו במושכר כשוכר בלתי מוגן או כבר רשות גרידא (ראו: ע"א 568/67 מישאלוף נ' גרטל , פ"ד כב(1) 449). הלכה זו אובחנה כחלה רק מקום בו ניתן היה מלכתחילה, על פי חוזה השכירות הראשון שנערך בין הצדדים, להתנות על הגנת החוק (ראו: ע"א 377/72 מרים גייסט נ' משה שטיינברג , פ"ד כז(1)365,369). עם זאת נפסק כי בנסיבות בהן עומדת לבעלי המושכר עילת פינוי מוכחת כנגד הדייר, ניתן להכיר בתוקף הסכמתו של הדייר המוגן לשנות את מעמדו במושכר לדייר בלתי מוגן, כאשר זו נעשית "בתמורה" לויתור הבעלים על עילת הפינוי ועל תביעותיהם נגדו. לעניין זה נאמר בע"א 728/74 סיבוני נ' ליפקוביץ ואח' , פ"ד כט(2) 626 על ידי השופט לנדוי:

"... למשיבים היתה עילת פינוי טובה כנגד המערער בגלל אי תשלום דמי המפתח המוסכמים בתום ההסכם הראשון. היה זה תנאי עיקרי של אותו הסכם, שהפרתו זיכתה את המשיבים בעילת פינוי, למרות הגנת החוק שהיתה עדיין פרושה על המערער לפי ההסכם הראשון... בכך הודה המערער בהקדמה להסכם השני, שם נאמר שבגלל אי תשלום דמי המפתח 'נחשב השוכר למפר חוזה השכירות והמשכירים זכאים לפנותו על פי דין, והשוכר מסכים כי הוא נמצא בדירה כבר רשות'. ושוב הוא מצהיר בסעיף 11, כי 'ידוע לו והוא מאשר בזאת שבקבלת החזקה בדירה המושכרת היתה הדירה פנויה מכל דייר הזכאי להחזיק בה על פי דין'. בא כוח המערער טוען שיש סתירה בין סעיף 11 ובין האמור בהקדמה להסכם השני. אולם זו סתירה שניתן ליישבה: בהקדמה הצהיר המערער שבגלל הפרת ההסכם על ידו, עקב אי תשלום דמי מפתח, הוא הפך מדייר מוגן לבר רשות בלבד, ועל כן אל נכון לא היתה הדירה מוחזקת עוד על ידי דייר הזכאי להחזיק בה על פי דין, כאמור בסעיף 11. אין איסור בחוק על שינוי מעמד כזה, בדומה למה שקרה בפרשת Foster

v

Robin son (1951) , אשר הוזכר ע"א 568/67 (שם, בע'מ 455ד'). הלכת

Foster v Robinson השתרשה מאז בפסיקה האנגלית, ובתי המשפט האנגליים חדלו מלדבוק בהלכה הישנה שהגנת הדייר יכולה להסתיים רק על- ידי נטישה גמורה של הנכס המושכר או על-ידי מתן פסק-דין של פינוי (ראה: Rogers v

Hyde (1951) 2 ;ALL.E.R. 79,81 Collins v Claughton

(1959) ) ...

נראה לי כי מן הראוי שגם אנו נכיר בכך שההלכה ההיא נעשתה צרה מדי, לפחות לגבי נכסים, כמו הנכס הנדון כאן, שהתחיקה מאפשרת עתה את שחרורם מדיני הגנת הדייר".

(שם, בע'מ 63).

(הדגשות שלי - ד.ב.).

ובהמשך נאמר:

" במה דברים אמורים: כאשר שינוי המעמד מדיירות מוגנת לשכירות בלתי מוגנת נעשה בהסכמתו המלאה של הדייר, ללא שמץ של הטעיה מצד בעל הבית, כמו שנאמר בע"א 568/67, בע'מ 1454. על כך יקפידו בתי המשפט מאוד, כדי לא לתת ידם לעיסקאות מדומות ובלתי הוגנות. תנאי זה התקיים כאן במלואו: אילו היו המשיבים פונים לבית המשפט בתום תקופת ההסכם הראשון, היו זכאים לקבל צו פינוי, בגלל אי תשלום דמי מפתח על ידי המערער. הם ויתרו על הגשת תביעה כזאת ושחררו את המערער מחובת תשלום דמי המפתח. הוא קיבל איפוא תמורה טובה עבור הסכמתו לשינוי מעמדו מדייר מוגן לבר רשות ומבר רשות לשוכר בלתי מוגן. כמו בע"א 568/67, מוסיפה גם כאן קבלת התמורה תוקף למסקנה שבין הצדדים נעשתה עסקה הוגנת אשר הוציאה את הנכס מגדר הגנת החוק".

(שם, בע'מ 63).

(הדגשות שלי - ד.ב.).

בענייננו הסיקה שופטת בית-משפט השלום כי המנוח וויתר על זכויותיו כדייר מוגן בנכס, בעבור הסכמת בעלי החלקה להמשך ישיבת בניו בחלקה בה הקימו את ביתם וניהלו את עסקם, נוכח החשש לתביעת פינוי נגדו עקב הבניה שבוצעה בחלקה ללא אישור עמידר ואי תשלום דמי שכירות במשך השנתיים שקדמו לעריכת ההסכם מ1969-, וכן לאור החזרת החלקה על ידי האפוטרופוס, אשר השכירה למנוח, לבעליה החוקיים. לעניין נסיבות עריכת ההסכם וכוונת הצדדים בעריכתו, קיבלה השופטת את גרסתו של המבקש 1 אשר העיד כי:

"אני פניתי אז ואמרתי לו (למשיב - הערה שלי - ד.ב.) שהאדמה היא שלנו ושעליו לצאת ממנה. הוא אמר לי, תשאר עכשיו אתם לא צריכים את האדמה. אם תצטרכו אותה, אני אעזוב."

בנסיבות העניין נראית לי מסקנתה של השופטת סבירה, ולא הייתי נוטה להתערב בה כפי שעשה בית המשפט המחוזי. אלא שאין לי צורך להכריע בעניין, שכן כאמור לעיל יש לקבל את תביעת הפינוי על בסיס הממצא כי זכותו של האב המנוח פקעה לאחר פינוי החלקה על ידו והעברת החלקה לבניו.

13.בית המשפט המחוזי קבע כי יש לראות בקבלת דמי השכירות על ידי המבקשים במשך השנים שחלפו מאז פטירת המנוח, משום "אישור להכרתם במערער כדייר על פי החוק". אינני סבורה כי בנסיבות המקרה ניתן להסיק אישור כאמור מהתנהגות המבקשים: דמי השכירות אשר שולמו הם אלה שנקבעו בהסכם השכירות מ1969-, כפי שעודכנו מזמן לזמן בהסכמה בין המבקשים למשיב. מבחינה זו, לא היה כל הבדל בין דפוס הפעולה בו נקטו הצדדים מאז חתימת ההסכם מ1969- ועד למות האב, לבין זה בו נקטו לאחר מות האב ועד להגשת התביעה. מהתנהגות זו ניתן לדעתי ללמוד על הבנתם של הצדדים, במשך כל השנים שמאז חתימת ההסכם מ1969-, כי הסכם זה הוא המחייב במערכת היחסים ביניהם, להבדיל מראיית זכותו של המשיב כנגזרת מזכות הדיירות המוגנת של אביו המנוח.

14.בית המשפט המחוזי קבע עוד, כי גם אם הסכים המנוח לפנות את החלקה ולוותר על זכויותיו כדייר מוגן בה, עשה כן בתנאי שבין המבקשים לבין המשיב ואחיו יכרת הסכם שכירות בר תוקף. משלא נכרת הסכם כאמור (שכן כאמור לעיל הצדדים מסכימים ביניהם כי ההסכם מ1969- הינו בטל), לא השתכללה הסכמתו של האב. נראה לי כי אין בסיס לקביעה זו בחומר הראיות; המשיבים כלל לא טענו בבית המשפט קמא לקיומו של תנאי כאמור, ולא הביאו ראיות כלשהן להוכחתו.

המסקנה מכל האמור לעיל הינה, כי צדקה שופטת בית-משפט השלום בקובעה כי אין המשיב זכאי להחזיק בנכס כדייר מוגן מכוח סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר.

הסעד:

16.המסקנה אליה הגעתי, כי המשיב איננו דייר מוגן בחלקה, איננה ממצה את הדיון בשאלת זכות ישיבתו של המשיב בחלקה. כפי שעולה מהשתלשלות העניינים שתוארה לעיל, המשיב מחזיק בחלקה מזה שנים רבות. עד לשנת 1989, עת החל הסכסוך בין הצדדים, נעשה הדבר בידיעתם ובהסכמתם המלאה של המבקשים, ובעבור תמורה ששולמה להם. בנסיבות אלה, אין לראות את המשיב כמסיג גבול בחלקה. בנתוני המקרה, מעמדו של המשיב בחלקה הוא כשל מי שניתן לו רשיון בתמורה לישיבה ולשימוש במקרקעין. ברשיון כאמור ניתן להכיר מקום בו ניתנה הסכמה מפורשת או משתמעת על ידי הבעלים לשימוש או לחזקה במקרקעין, לרבות במקרה בו כוונתם של הצדדים להקנות זכות במקרקעין לא השתכללה לכדי עסקה שלמה בשל אי התקיימות תנאי שהדין דורש, אך החזקה במקרקעין נמסרה בפועל. (ראו לעניין זה: נ' זלצמן "רשיון במקרקעין" הפרקליט

מב' (תשנ"ה) 24, 56-54). יצויין כי אין לנו צורך להזדקק לשאלה האם ממשיך מוסד הרשיון במקרקעין להתקיים במשפטנו לאחר חקיקת חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 וחוק השכירות והשאלה, התשל"ב1972-, שכן במקרה שלפנינו נוצר הרשיון בטרם נכנסו החוקים הללו לתוקף. (השוו: ע"א 515/76 לוי נ' ויימן ואח' , פ"ד לא(2) 127; ע"א 496/89 סאלם סלאמה אל קאלאב ואח' נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פ"ד מה(4) 343; ראו גם: י' ויסמן "עד אנה ישלטו בנו חוקי הקרקעות העותומניים" משפטים יב' (תשמ"ב) 3, 8).

כאשר מתעוררת בפני בית המשפט טענה בדבר ביטול רשיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרשיון מהמקרקעין עקב כך, על בית המשפט לבחון, על פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרשיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרשיון, בתנאי הרשיון, בצפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרשיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרשיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך:

"הצפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על פי שיקולים של צדק, לאמור, האם יהיה זה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע סילוקו של פלוני מן המקרקעין?"

(נ' זלצמן, שם בע'מ 30).

בנסיבות מתאימות, אפשר שבית המשפט יגיע למסקנה שאין בעל המקרקעין רשאי לבטל את הרשיון שנתן (ראו: ע"א 588/81 ציזיק נ' הורביץ , פ"ד מ(1) 32). במקרים אחרים אפשר שניתן יהיה להסתפק בתשלום פיצויים לבעל הרשיון, או אף לשלול מבעל הרשיון סעד כלשהו. עמד על כך הנשיא שמגר בע"א 496/82 יצחק רוזן ואח' נ' יגאל סלונים, עו"ד ואח' , פ"ד לט(2) 337:

"המסקנה, לפיה דורש הצדק את קיום החוזה, צריכה להתבסס על נסיבותיו של כל עניין ועניין, ועל-כן יש לבדוק את העובדות כדי ללמוד ולהסיק מהן, אם אכן זו המסקנה המתבקשת. לא בכל מקרה, בו ניתן רשיון ובעל הנכס מבקש לבטלו, דורש הצדק את המשך קיומו של הרשיון, ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים, כפי שיש גם מקרים, בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומם של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, היינו, יש נסיבות, בהן תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרשיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק".

(שם, בע'מ 342).

17.בהתחשב בתשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי השופטת של בית משפט קמא, אינני סבורה כי המקרה דנן מצדיק סעד של מניעת ביטול הרשיון, והדבר אף לא נטען בפנינו. עם זאת, נראה לי כי יש להתנות את ביטול הרשיון ואת פינוי המשיב מהחלקה בפיצוי הולם עבור ההשקעות שהשקיע בחלקה ועבור הוצאותיו בגין חיסול עסקו המתנהל בחלקה מזה שנים רבות (השווה לעניין זה: ע"א 657/71 אבא יקותיאל ואח' נ' שר האוצר ואח' , פ"ד כו(2) 564). כמצויין לעיל, ישיבתו של המשיב בחלקה נעשתה בהסכמת המבקשים ובעבור תמורה. מהאמור בתצהירו של המבקש 1 אף עולה כי הוא היה מודע לעבודות בניה שביצע המשיב בחלקה, ולמעשה עצם העובדה שבוצעו עבודות כאמור איננה שנוייה במחלוקת של ממש, להבדיל מהיקף הבנייה.

סוגייה זו, בדבר הפיצוי המגיע למשיב, לא התבררה בערכאה הראשונה. לפיכך, אם דעתי תישמע, יוחזר התיק לבית משפט השלום על מנת שיכריע בשאלת הפיצוי המגיע למשיב. לצורך ההכרעה בשאלה זו יותר לצדדים להביא ראיות ולהשמיע את טענותיהם בפני בית המשפט. פינויו של המשיב מהחלקה יותנה בכך שהמבקשים ישלמו למשיב את סכום הפיצויים כפי שיקבע על ידי בית המשפט קמא. אין בתוצאה זו כדי לפגוע בזכותם של המבקשים לתבוע דמי שימוש ראויים בגין תקופת החזקה בחלקה.

אשר על כן, ובכפוף לאמור בפיסקה האחרונה לעיל, דין הערעור להתקבל.

המשיב ישא בהוצאות המבקשים בסך כולל של 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופטת ט' שטרסברג-כהן :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש.