בש"פ 2762/08 יהודה לנדסברג ואח' נ. מדינת ישראל

1.

בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.3.08 בב"ש 90304/08 (כבוד השופט ג' נויטל), אשר קיבל ערר שאותו הגישה המשיבה על החלטותיהם של בית משפט השלום בכפר סבא מיום 29.1.08 במ' 6054/08 (כבוד השופט ד' גדול) ושל בית משפט השלום בנתניה מיום 1.2.08 במ' 5078/08 (כבוד השופטת ס' אברמוביץ - קולנדר), אשר קבעו כי אין לבית משפט בישראל סמכות לדון בבקשות מעצר שעניינן הפרת צו שנתן אלוף פיקוד המרכז, המכריז על סגירת שטחי A בפני ישראלים, והורה על החזרת הבקשות למעצר לדיון בפני בתי משפט השלום, כאשר נקודת המוצא הינה כי יש להם סמכות לדון ולהחליט בבקשות אלה.

העובדות וההליכים עד כה

2.

ראשיתה של הפרשה בהפרתו של צו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מספר 378), התש"ל – 1970 הכרזה בדבר סגירת שטח (איסור כניסה ושהיה) (ישראלים) (איזור A ) מיום 5.10.00, החתום על ידי מי שהיה באותו המועד מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון, האלוף יצחק איתן (להלן – הצו ), על ידי העוררים, אשר על פי הנטען נכנסו לקבר יוסף בתחומי העיר שכם, בניגוד לצו האוסר זאת.

3.

כנגד העוררים הוגשו הצהרות תובע בגין עבירה של כניסה לשטח סגור ללא היתר לפי תקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן – תקנות שעת חירום ) ועבירות נוספות של הפרעה לשוטר, התחזות לאדם אחר והפרעה לעובד ציבור, כתוצאה מהפרת הצו האמור. בד בבד עם הגשת כתבי האישום, הוגשו נגד העוררים בקשות לעצרם עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. כנגד העורר 1 הוגשה הצהרת תובע לבית משפט השלום בכפר סבא (מ' 6054/08) וכנגד יתר העוררים הוגשה הצהרת תובע לבית משפט השלום בנתניה (מ' 5078/08).

4.

ביום 29.1.08 קבע בית משפט השלום בכפר סבא כי הוא נעדר סמכות לדון בעבירות צבאיות שעניינן הפרת הצו האמור והעבירות הנלוות אליהן ולפיכך שחרר את העורר 1 ממעצר ללא תנאים.

5.

שלושה ימים לאחר מכן, ביום 1.2.08, ולאחר שהוצגה בפניו החלטתו האמורה של בית משפט השלום בכפר סבא, קבע בית משפט השלום בנתניה כי אין לו סמכות לדון בעניינם של יתר העוררים ושחרר אותם ממעצר אף הוא.

6.

על החלטות אלה הגישה המשיבה ערר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, במסגרתו טענה כי לבית המשפט בישראל קמה סמכות לדון בכניסת ישראלים לשטח סגור באזור יהודה ושומרון (להלן – איו"ש ) מכוח סעיף 2(א) לחוק להארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה) שיפוט בעבירות ועזרה משפטית, התשכ"ז – 1967 (להלן – חוק ההארכה ), המסמיך את בית המשפט בישראל לדון לפי הדין הישראלי אדם שנמצא בישראל, על מעשה או מחדל שאירעו באיזור ואשר אילו אירעו בישראל, היו מהווים עבירה.

7.

לאחר ששמע את טענות הצדדים במסגרת הדיון שהתקיים בפניו, קבע בית המשפט המחוזי כי שגו בתי משפט השלום בקובעם כי לפי סעיף 2(א) לחוק ההארכה אין להם סמכות לדון ולהחליט בבקשה לעצור את העוררים, הואיל ויש לפרש את סעיף 2(א) הנ"ל באופן מרחיב ולבחון האם המעשים בהם מואשמים העוררים היו מהווים עבירות אילו אירעו בתחום השיפוט של בית המשפט בישראל.

8.

בית המשפט המחוזי קבע כי הואיל ובקשת המעצר בעניינם של העוררים הוגשה לפי תקנה 125 לתקנות שעת חירום, קיימת לבית המשפט בישראל סמכות לדון ולהחליט בבקשת המעצר, מאחר והמעשים בהם הואשמו העוררים, כניסה לשטח אסור, היו מהווים עבירה אילו היו מבוצעים בתחום השיפוט של בית המשפט בישראל. בית המשפט המחוזי ביסס קביעתו זו על ה"גישה המושגית" שנקבעה בע"פ 163/82 דוד נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(1), 622 (להלן – עניין דוד ), לפיה יש לבצע "המרה רעיונית" של האינטרסים והערכים החברתיים שהאיסור הפלילי בא להגן עליהם ואם מתברר כי האינטרסים והערכים הללו אינם בעלי זיקה ישראלית ספציפית, כי אז מעשה או מחדל שהתרחשו באיו"ש היו מהווים עבירה בישראל, אילו התרחשו בה.

9.

בנוסף, דחה בית המשפט המחוזי את טענת העוררים בדבר הצורך בהחלת "הגישה המוחשית" שנקבעה בפסק הדין בע"פ 831/80 צובא נ' מדינת ישראל , פ"ד לו(2) 169 (להלן – עניין צובא ), לפיה קיימות עבירות שהן ייחודיות לשטחים ואינן מהוות עבירות בישראל.

בית המשפט המחוזי פסק, כי מטרתו של הצו הינה השמירה על הסדר והביטחון הציבורי ולפיכך עבירה של כניסה לשטח סגור באיו"ש מהווה עבירה בישראל, באופן המקיים את תנאי סעיף 2(א) לחוק ההארכה, ולפיכך מוקנית לבית משפט בישראל הסמכות לדון בעניין.

10.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי לבית משפט השלום בכפר סבא ולבית משפט השלום בנתניה קיימת סמכות לדון ולהחליט בבקשות המעצר שהוגשו בעניינם של העוררים והחזיר אליהם את הדיון בעניין.

מכאן הערר שבפניי.

נימוקי הערר

11.

לטענת העוררים, העדפת ההלכה שנקבעה בעניין דוד על פני ההלכה שנקבעה בעניין צובא פוגעת באינטרסים שלהם ובזכויותיהם באופן בלתי מוצדק. לטענתם, לא ניתן להכריע בין שתי גישות ענייניות שונות שנקבעו בבית המשפט העליון ולקבוע על פי מבחן "טכני" כי המאוחרת שביניהן גוברת על המוקדמת, ומשעה שלא נקבעה הגישה המכרעת בהרכב מורחב, הרי שנוצר מצב משפטי סותר הדורש הכרעה.

12.

לטענתם, במשפט פלילי יש להעדיף פרשנות מילולית דווקנית על פני פרשנות "יוצרת", כפי שקובעת הגישה המושגית שאומצה בעניין דוד , ולפיכך מן ראוי להחיל את הגישה המוחשית שנקבעה בעניין צובא כגישה הקובעת לעניין עבירות שנעברו באיו"ש.

13.

מוסיפים העוררים וטוענים כי גם לפי הגישה המושגית לא ניתן לבצע במקרה זה "המרת נתונים" הואיל והעבירה הינה בעלת נתונים מקומיים מובהקים שעניינם צבאי, הנובעת מן המצב המיוחד באיזור הנתון לשליטה צבאית. לטענתם, הצו אינו צו כללי כלפי כולי עלמא ( In rem ), אלא הוא מתייחס לישראלים בלבד, וזאת מטעמים ביטחוניים מובהקים, בשעה שאחרים רשאים להיכנס למקומות האסורים. לפיכך, טוענים העוררים כי איסור שכזה, המופנה כלפי ישראלים בלבד, אינו יכול להיות בר תוקף בתחומי מדינת ישראל ומכיוון שמדובר בנתון מהותי ייחודי, לא ניתן להמירו כך שיהווה עבירה בישראל.

14.

עוד טוענים העוררים כי הצו ניתן מכוח הוראת סעיף 90 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון) (מספר 378), התש"ל – 1970 הכרזה בדבר סגירת שטח (איסור כניסה ושהיה) (ישראלים) (איזור A ) מיום 5.10.00 (להלן – צו הוראות הביטחון ), ולפיכך לא ניתן לבצע המרת נתונים, אשר הייתה עשויה להתאפשר במידה שהצו היה ניתן מכוח סעיף 125 לתקנות שעת חירום, שהפרתו מהווה עבירה הן בישראל והן באיו"ש. לטענתם, משעה שנסגר האיזור לפי סעיף 90 לצו הוראות הביטחון, לא ניתן כלל להאשים את העוררים בעבירה על תקנה 125 לתקנות שעת חירום.

15.

לבסוף, טוענים העוררים כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הערך המוגן במקרה זה חסר זיקה ספציפית למקום וכי מדובר בערכים זהים בישראל ובאיו"ש, שעה שקיים הבדל מהותי בין איסור כניסה של סוג מסוים של אנשים מכוח סעיף 90 לצו הוראות הביטחון, הנובע מהמצב הביטחוני השורר באיזור, לבין איסור כניסה מכוח תקנות שעת חירום, החלות בישראל, אשר אינו מבחין בין סוגי אנשים שונים באשר לתחולתו. לטענתם, התכלית של ההכרזה על איזור כשטח סגור מכוח סעיף 90 לצו הוראות הביטחון הינה הגנה על מערכת היחסים עם הרשות הפלסטינית מכוח הסכמים שונים ועל הצורך הביטחוני שנוצר שלא לאפשר כניסה של אנשים לאיזורים מסוימים בגלל סכנות שונות, כגון חטיפה, המיוחדים לאיזור. מוסיפים העוררים וטוענים כי שטח A אינו קיים בתוך ישראל ולפיכך, אין לעבירה זו "מקבילה" בשטח ישראל.

16.

לאור כל האמור לעיל, מבקשים העוררים לבטל את החלטתו של בית המשפט המחוזי ולהורות כי בית המשפט בישראל אינו מוסמך לדון בעבירה הנובעת מהפרתו של הצו.

טענות המשיבה

17.

ראשית, טוענת המשיבה כי העוררים מואשמים בעבירה לפי תקנה 125 לתקנות שעת חירום, החלה הן בישראל והן באיו"ש ואשר מסמיכה את המפקד הצבאי באיו"ש להכריז על שטח כסגור. לטענתה, פסקת המבוא לצו קובעת מפורשות כי סמכותו של המפקד הצבאי באיו"ש להוציא את הצו נובעת הן מכוח סעיף 90 לצו הוראות הביטחון והן "על פי כל דין" ולפיכך, אין מניעה "להלך במסלול" של אישום לפי סעיף 125 לתקנות שעת חירום, שהינן חלק ממקור סמכותו של המפקד הצבאי להוצאת הצו.

עוד מדגישה המשיבה בהקשר זה, כי תקנה 57 לתקנות שעת חירום, הקובעת רשימה סגורה של תקנות שעבירה עליהן תידון אך ורק בבית דין צבאי, אינה כוללת את תקנה 125 הנ"ל וגם מטעם זה קמה לבית המשפט בישראל סמכות לדון בעניינם של העוררים.

לבסוף בהקשר זה, טוענת המשיבה כי אין כל זכר, הן בסעיף 90 לצו הוראות הביטחון והן בתקנה 125 לתקנות שעת חירום, להבחנה בין הפרתו של צו אישי – In personam לבין הפרתו של צו

כללי - In rem . לטענתה, ההבחנה היחידה שניתן לערוך בין שני סוגי הצווים הינה כי כאשר מופר צו אישי, כי אז ניתן להעמיד לדין את מפר הצו גם בגין עבירה של הפרת הוראה חוקית ואילו כאשר מופר צו כללי, לא ניתן להעמיד לדין בגין עבירה כזו, אולם פרט לכך ניתן להעמיד לדין הן את מי שהפר צו אישי והן את מי שהפר צו כללי, וזאת הן מכוח תקנה 125 והן מכוח סעיף 90. עוד טוענת המשיבה כי שני הסעיפים הללו מאפשרים את הוצאתם של צווים "סלקטיביים" שיוציאו מתחולתם אנשים מסוימים.

18.

שנית, טוענת המשיבה כי מקור נוסף לסמכותו העניינית של בית המשפט בישראל לעצור את העוררים הינו סעיף 2(א) לחוק ההארכה, החל אף הוא מכוח סמכותו של המפקד הצבאי באיו"ש להוציא את הצו "על פי כל דין". לטענתה, הגישה המושגית שנקבעה בעניין דוד היא ההלכה בעניין האופן שבו יש לפרש וליישם את סעיף 2(א) הנ"ל. לטענתה, הלכה שנקבעה בבית משפט זה, אשר הופכת באופן מפורש הלכה קודמת באותו העניין, הינה בבחינת הלכה מחייבת, והעובדה כי לא נערך דיון נוסף בשאלה אינה מעלה או מורידה לעניין זה. זאת, בפרט נוכח העובדה שכבוד הנשיא (בדימוס) ברק התייחס בפסק הדין בעניין דוד לפסק הדין בעניין צובא באופן מפורש וגילה דעתו מדוע הגישה המוחשית שנקבעה בפסק הדין בעניין צובא היא שגויה.

19.

לבסוף, טוענת המשיבה כי גם אם תתקבל טענת העוררים לפיה יש להחיל את הגישה המוחשית שנקבעה בפסק הדין בעניין צובא , הרי שיש לבית המשפט בישראל סמכות בעניינם של העוררים, הואיל והעבירה לפי תקנה 125 לתקנות שעת חירום היא זהה בישראל ובאיו"ש ואין נסיבות מיוחדות המקימות זיקה ספציפית של העבירה לאיזה מבין שני המקומות, וזאת משום שעל פי תקנה 125 הנ"ל מדובר בהפרת החלטתו של אותו הגורם – המפקד הצבאי באיו"ש.

20.

לאור כל האמור לעיל, טוענת המשיבה כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי ויש להשיב את הדיון בשאלת מעצרם של העוררים עד תום ההליכים נגדם לבתי משפט השלום בכפר סבא ובנתניה.

דיון והכרעה

הסמכות לפי תקנה 125 לתקנות שעת חירום

21.

פסקת המבוא לצו נשוא הערר מציינת את מקור סמכותו של המפקד הצבאי באיו"ש להוציא את הצו, כדלקמן:

"בתוקף סמכותי כמפקד כוחות צה"ל באיזור ובהתאם לסעיף 90 לצו בדבר הוראות בטחון (יהודה ושומרון) (מספר 378), התש"ל – 1970, ויתר סמכויותי על פי כל דין ותחיקת בטחון , והואיל והנני סבור כי הדבר דרוש לשם בטחון האזור, קיום הממשל התקין והסדר הציבורי, הנני מכריז כי..."

[ ההדגשה שלי – י.ד. ]

22.

סמכותו של המפקד הצבאי באיו"ש להכריז על שטח כ"סגור", כפי שנעשה בצו שבהפרתו מואשמים העוררים, נובעת משני מקורות חוקיים שונים. מקור אחד הינו סעיף 90 לצו הוראות הביטחון, הקובע את סמכותו של מפקד צבאי להכריז על שטח סגור, כדלקמן:

"א.

מפקד צבאי רשאי להכריז על כל שטח או מקום שהם סגורים (להלן - שטח סגור ).

ב.

נסגר שטח או מקום כאמור בסעיף קטן (א), רשאי מפקד צבאי לקבוע, כי תחול עליו אחת מההוראות הבאות:

(1) לא יכנס אדם לשטח סגור;

(2) לא יצא אדם מהשטח הסגור;

(3) לא יכנס אדם לשטח הסגור ולא ישהה בו;

(4) לא יכנס אדם לשטח הסגור ולא יצא ממנו.

ג.

מפקד צבאי רשאי בהיתר אישי או בהיתר כללי

לפטור אדם מהוראות ההכרזה בדבר סגירת שטח או מקום כאמור בסעיף זה.

ד.

הפר אדם הוראות הכרזה בדבר סגירת שטח או מקום לפיה נאסרה הכניסה לשטח סגור או השהייה בו, או תנאי היתר שניתנו על פי סעיף זה, יהיו כל חייל, שוטר או רשות מוסמכת שנתמנתה לכך רשאים להוציאו אל מחוץ לשטח הסגור.

סעיף קטן זה לא יחול על תושב קבוע בשטח הסגור.

ה.

הפר אדם הוראות הכרזה בדבר סגירת שטח או מקום, לפיה נאסרה היציאה מהשטח הסגור, או תנאי היתר על פי סעיף זה - יהיו כל חייל או שוטר רשאים לעצרו ולהוליכו לשטח הסגור.

ו.

הפר אדם הוראות הכרזה בדבר סגירת שטח או מקום או תנאי היתר שנתנו על פי סעיף זה, או הפריע אדם לחייל לשוטר או לרשות מוסמכת שנתמנתה לכך למלא תפקידיהם על פי סעיף זה או מכוחו - ייאשם בעבירה על צו זה".

מקור נוסף הינו תקנה 125 לתקנות שעת חירות, הקובעת את סמכותו של מפקד צבאי להכריז על שטח סגור, כדלקמן:

"מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על שטח או מקום כלשהם, כי הם שטח מסוגר לצרכיהן של התקנות האלה. כל אדם הנכנס לתוך שטח או מקום כלשהם או יוצא מתוכם – במשך תקופה כלשהיא, שבה עומד בתקפו צו כזה ביחס לשטח או למקום ההם – ללא תעודת היתר בכתב שהוצאה בידי המפקד הצבאי או בשמו – יאשם בעבירה על התקנות האלה."

23.

הנה כי כן, שני המקורות הללו מסמיכים מפקד צבאי להוציא צו אשר מכריז על שטח מסוים כסגור ואשר קובע עבירה מקום בו מופרת איזו מהוראותיו. סבורני, כי נוכח המבוא לצו שבהפרתו מואשמים העוררים, הקובע כי סמכותו של המפקד הצבאי באיו"ש נובעת מכוח סעיף 90 לצו הוראות הביטחון וכן מכוח יתר סמכויותיו על פי כל דין ותחיקת בטחון, הרי שגם סעיף 125 לתקנות שעת החירום הינו מקור לביסוס סמכות זו, וטענות המשיבה לעניין זה מקובלות עליי.

24.

בנוסף, צודקת המשיבה בטענתה כי הן סעיף 90 לצו הוראות הביטחון והן תקנה 125 לתקנות שעת חירום אינם מבחינים בין הפרתו של צו אישי, האוסר על אדם אחד או בני אדם ספורים להיכנס לשטח סגור [השוו: רע"פ 5187/96 פדרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.8.96) (להלן – עניין פדרמן )] לבין הפרתו של צו כללי, האוסר על אוכלוסייה שלמה להיכנס לשטח כאמור. אכן, כאשר מופר צו אישי (בדומה לעובדות המקרה בעניין פדרמן הנ"ל) ניתן להעמיד לדין את מי שהפר את הצו הן על עצם הפרתו לפי תקנה 125 לתקנות שעת חירום והן בעבירה של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.

עוד בהקשר זה, מקובלת עלי טענתה של המשיבה לפיה הן סעיף 90 לצו הוראות הביטחון והן תקנה 125 לתקנות שעת חירום מסמיכות את המפקד הצבאי להוציא צו אישי או צו כללי, לפי העניין.

25.

אשר על כן, דינה של טענת העוררים לפיה משעה שניתן הצו מכוח הסמכות הקבועה בסעיף 90 לצו הוראות הביטחון לא ניתן להעמידם לדין בגין עבירה לפי תקנה 125 לתקנות שעת חירום – להידחות.

26.

למרות האמור לעיל, ספק בעיני האם יש בכוחה של תקנה 125 לבדה להקנות סמכות עניינית לבית המשפט בישראל לדון בעבירה עליה אשר בוצעה באיו"ש. עם זאת, סבורני כי משעה שסעיף 2(א) לחוק ההארכה מקנה סמכות כאמור, כפי שיפורט להלן, מתייתר הצורך להכריע בשאלה זו.

הסמכות לפי סעיף 2(א) לחוק ההארכה והגישה המושגית

27.

ראשית, משעה שהגעתי לכלל מסקנה לפיה כי אחד ממקורות הסמכות להוצאת הצו הינו תקנה 125 לתקנות שעת חירום, וטרם ההכרעה בשאלת סמכותו של בית המשפט בישראל לדון בעניינם של העוררים אשר הואשמו, כאמור, בהפרת הצו מכוח תקנה זו, מן הראוי להדגיש כי עבירה לפי תקנה זו אינה כלולה ברשימת העבירות שהן בסמכותו הייחודית של בית דין צבאי, המפורטות בתקנה 57 לתקנות שעת חירום. ברי, כי עבירה של כניסה לשטח סגור אינה עבירה ביטחונית מובהקת ובנסיבות מסוימות היא בהחלט עשויה להיות עבירה פלילית, שנעברה ממניעים שאינם ביטחוניים גרידא אלא ממניעים של הפרת סדר ציבורי וכיוצא באלו.

28.

שנית, סעיף 2(א) לחוק ההארכה קובע את סמכותו של בית משפט בישראל לדון לפי הדין הישראלי אדם שנמצא בישראל על מעשה או מחדל שאירעו באיזור צבאי, כדלקמן:

"בית משפט בישראל מוסמך לדון לפי הדין הישראלי אדם שנמצא בישראל על מעשו או מחדלו שאירעו באזור ושהיו מהווים עבירה אילו אירעו בתחום השיפוט של בתי-המשפט בישראל."

29.

כפי שפורט לעיל, בית המשפט קמא קבע כי לבית המשפט בישראל סמכות לדון בשאלת מעצרם של העוררים, בהתבסס על סעיף 2(א) הנ"ל ועל פרשנותה של תקנה 125 לתקנות שעת חירום בהתאם לגישה המושגית שנקבעה בפסק הדין בעניין דוד .

30.

יובהר כי בניגוד לטענותיהם של העוררים לפיהן יש להחיל בעניינם דווקא את הגישה המוחשית שנקבעה בפסק הדין בעניין צובא , ההלכה המחייבת היא זו שנקבעה בפסק הדין בעניין דוד . פסק הדין בעניין צובא ניתן ביום 16.3.82 ופסק הדין בעניין דוד ניתן ביום 27.2.83, כשנה לאחר מכן. מן המפורסמות הוא כי על אף בית שמשפט זה אינו מחויב בהלכות היוצאות תחת ידיו [סעיף 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה], הרי שבמתח שבין הלכה מוקדמת בזמן להלכה מאוחרת בזמן, ידה של ההלכה המאוחרת על העליונה והיא ההלכה המחייבת בעניין בו היא עוסקת. יתר על כן:

"ככל שההלכה היא צעירה יותר, כן קל יותר לסטות ממנה. לעומת זאת, ככל שההלכה היא "וותיקה" יותר, כן תיקשה הסטייה ממנה. הטעם לכך נעוץ בעיקר בגורם ההסתמכות. הלכה צעירה, שטרם היכתה שורשים, אינה יוצרת אינטרסים של הסתמכות [...] ככל שהלכה היא "טריה יותר", יש לחוש פחות רתיעה מלסטות ממנה, וככל שהלכה היא "מושרשת" יותר, כן יש לחוש יותר אחריות בסטייה ממנה."

[אהרון ברק שיקול דעת שיפוטי 427-426 (1987)].

31.

דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שבמסגרת פסק הדין בעניין דוד , עמד כבוד הנשיא (בדימוס) ברק על הבעייתיות שבגישה המוחשית שנקבעה בפסק הדין בעניין צובא והסביר, בפירוט רב ותוך הנמקה, את חוסר ההיגיון של הגישה המוחשית ומדוע היא אינה עולה בקנה אחד עם מטרת החקיקה הניצבת בבסיס סעיף 2(א) לחוק ההארכה [ עניין דוד , שם בעמ' 649-637]. יתרה מכך, בעניין דוד נקבע מפורשות כי אין לקבל טענה לפיה יש להעדיף את הגישה המוחשית על פני הגישה המושגית הואיל והיא מצמצמת את היקף האחריות הפלילית בגין מעשה או מחדל שאירעו באיזור.

הואיל וכך, אימץ בית משפט זה בעניין דוד את הגישה המושגית , הגם שלפי יישומה של גישה זו בנסיבותיו של המקרה שבפניו נפסק כי אין לבית המשפט בישראל סמכות לדון בעניינו של המערער באותו העניין.

32.

לאור כל האמור לעיל, סבורני כי ה גישה המושגית שאומצה בפסק הדין בעניין דוד היא ההלכה הנוהגת לצורך פירושו של סעיף 2(א) לחוק ההארכה והבחינה האם קמה סמכות לבית המשפט בישראל, וכי אין עוד מקום לעשות שימוש בגישה המושגית . לפיכך, דינן של טענות העוררים בדבר החלתה של גישה זו, שנקבעה בפסק הדין בעניין צובא ,

להידחות.

33.

לפי הגישה המושגית שאומצה בפסק הדין בעניין דוד , מטרתו של סעיף 2(א) לחוק ההארכה הינה החלת הדין הפלילי הישראלי על עבירות פליליות שהתרחשו באיזור צבאי. ההבדל בין שתי הגישות נוגע ליסוד העובדתי-נסיבתי של העבירות, כאשר הגישה המוחשית מזהה את היסוד העובדתי בנסיבות העובדתיות הקונקרטיות הקיימות בפועל באיזור הצבאי ואילו הגישה המושגית מחליפה את הנסיבות העובדתיות שבאיזור הצבאי בנסיבות "ישראליות היפותטיות" מקבילות. הדגים זאת כבוד הנשיא (בדימוס) ברק:

"על פי גישה זו, כאשר הנורמה הפלילית הישראלית, שעניינה תקיפת שוטרים, מוחלת באזור, וראובן תקף את שמעון, שהוא שוטר באזור, כי אז הנסיבה העובדתית הרלוואנטית – הנתקף הוא שוטר – שיש להתחשב בה לצורך האחריות הפלילית, אינה ששמעון הוא שוטר באזור, אלא יש להמיר או להחליף יסוד נסיבתי-מקומי אקטואלי זה ביסוד נסיבתי-ישראלי היפותטי מקביל, דהיינו, ששמעון הוא שוטר ישראלי. והשאלה שיש להשיב עליה היא, אילו הותקף שוטר ישראלי בישראל בנסיבות בהן הותקף ראובן באזור, ההיה במעשה עבירה בישראל." [ עניין דוד הנ"ל, בעמ' 636]

34.

בנוסף, על פי הגישה המושגית , לשם הבדיקה האם מעשה שאירע באיזור צבאי היה מהווה עבירה אילו אירע בישראל, יש לבצע "המרה רעיונית" ולבחון האם האינטרסים והערכים בבסיס העבירה, עליהם באה הנורמה הישראלית להגן, הינם בעלי זיקה ישראלית פרטנית ובמידה שלא קיימת זיקה כזו – כי אז מעשה זה הינו עבירה בישראל.

מן הכלל אל הפרט

35.

סבורני, כי החלתה של הגישה המושגית על נסיבות המקרה שלפניי, מביאה למסקנה בלתי נמנעת לפיה לפי סעיף 2(א) לחוק ההארכה המעשים המיוחסים לעוררים, אילו היו מבוצעים בישראל, היו מהווים בה עבירה.

36.

אין חולק כי הכניסה לקבר יוסף, המצוי בשטח A , מהווה הפרה של הצו. בנוסף, כפי שפורט בהרחבה לעיל, איני רואה מניעה לביסוס האישומים כנגד העוררים על בסיס תקנה 125 לתקנות שעת חירום וממילא איני מקבל את ההבחנה שמבקשים העוררים לערוך בין תקנה זו לבין סעיף 90 לצו הוראות הביטחון.

המטרות והערכים בבסיסן של שתי תקנות אלה נוגעים לשמירה על הסדר הציבורי והביטחון באזור סגור על פי צו שהוציא מפקד צבאי ואיני סבור כי קיימת זיקה פרטנית לקבר יוסף או לשטחי A בכלל, המונעת את המרת הנתונים לפי הגישה המושגית . התוצאה המתבקשת מהמרת נתונים זו הינה כי אילו היו העוררים נכנסים לאזור סגור בישראל, כי אז מעשים אלו היו מהווים בה עבירה [השוו: עניין פדרמן הנ"ל].

37.

לאור כל האמור לעיל, אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי והדיון במעצרם של העוררים יוחזר לבתי משפט השלום, כאמור בהחלטה זו. הערר נדחה.