בש"פ 3146/13 שהיד אברהים נ. מדינת ישראל

לפניי עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ).

1.

העותר עומד לדין בבית המשפט המחוזי בנצרת. בכתב אישום מתוקן שהוגש נגדו מיוחסות לו עבירות של ניסיון לייבוא סם מסוכן, ניסיון לסחר בסם, ניסיון להחזקת סם שלא לצריכה עצמית, קשירת קשר לביצוע פשע והסתייעות ברכב לביצוע פשע. בחלק הכללי של כתב האישום מפורטים הגורמים המעורבים בעבירות המיוחסות לעותר: ג'ורג' נימר המכונה אבו עלי (להלן: אבו עלי ) וסעד קהמוז (להלן: סעד ) הם סוחרי סמים תושבי לבנון הפועלים בשירות החיזבאללה. השניים קשרו קשר להכניס לישראל כ- 20 ק"ג של חומר נפץ מסוג C4 לשם ביצוע פיגועי טרור (להלן: החבילה ) . העותר הוא גיסו של סעד ותושב הכפר ע'ג'ר. לעותר היכרות מוקדמת עם עבד אל-באסט זועבי (להלן: עבד אל-באסט ), תושב נצרת. עבדאללה זועבי (להלן: עבדאללה ) ועבד אל-מגיד זועבי (להלן: עבד אל-מגיד ) הם אחים ואחייניו של עבד אל-באסט; שניהם עובדים במוסך (להלן: המוסך ) ומתגוררים בנצרת. אחמד בדראן (להלן: אחמד ) הוא קטין המתגורר בע'ג'ר, כ- 100 מטרים מגדר המערכת בין ישראל ללבנון.

באישום הראשון נטען כי נואף ח'טיב (להלן: נואף ) ומוסא ח'טיב (להלן: מוסא ) מתגוררים בע'ג'ר ויש ביניהם היכרות מוקדמת; וכי נואף מכיר את אבו עלי ויודע שהוא פעיל חיזבאללה. בשיחת טלפון שהתקיימה לפני חודש יוני 2012, ביקש אבו עלי מנואף להכניס את החבילה לישראל, בהציגו את תכולתה כ- 20 ק"ג

סם מסוכן מסוג קוקאין, בתמורה לסך של 80,000 דולר. כחודשיים קודם לכן, הציע אחמד לעותר את שירותיו כבלדר סמים. במקביל פנה סעד לעותר וביקש ממנו לבוא בסמוך לגדר הגבול, במועד שיימסר לו, כדי לקחת את החבילה מלבנוני שיגיע מטעמו, וזאת לאחר שהציג את החבילה כמכילה סם מסוג קוקאין, בתמורה לסך של 20,000 דולר. סעד הנחה את העותר להעביר את החבילה לנואף. העותר פנה לאחמד וביקש ממנו לגשת לגדר הגבול ולקחת את החבילה מאדם שיגיע מלבנון. ביום 5.6.2012, לאחר תיאום בין העותר לסעד, נשלח אחמד אל גדר הגבול וקיבל את החבילה. העותר ואחמד הטמינו את החבילה בסמוך לבית העותר (להלן: מקום המסתור ) והמתינו להוראות. ביום 8.6.2012 או בסמוך לכך, פנה אבו עלי לנואף והורה לו לפנות לעותר לשם קבלת החבילה. לאחר מכן פנה נואף למוסא וביקש ממנו להוציא את החבילה מחוץ לע'ג'ר, תמורת 10,000 דולר. ביום 10.6.2012 או בסמוך לכך, קיבל נואף את החבילה מהעותר במקום המסתור. נואף הזמין לשם את מוסא, החבילה הועמסה על רכבו, והוא הונחה לנסוע עם החבילה לצומת גולני ולהמתין להוראות, בהיותו סבור שהחבילה מכילה סם מסוכן מסוג חשיש. המשך כתב האישום מתאר את מעורבותם של יתר הגורמים בעסקת הסמים: עבד אל-באסט, עבד אל-מגיד, ערפאת ועבדאללה קשרו קשר לביצוע עסקת סמים, ופעלו בהתאם להנחיות שעבד אל-באסט קיבל מאבו עלי. ביום 10.6.2012 קיבל ערפאת את החבילה ממוסא, בסוברו כי מדובר ב- 20 ק"ג סם מסוג קוקאין. החבילה הועברה לביתו של עבדאללה, שם הלה ועבד אל-באסט בדקו את תוכנה והאחרון נטל דגימה ממנה. או אז גילה עבד אל-באסט כי אין מדובר בסם והתעורר חשדו כי החבילה מכילה חומר נפץ. הוא הסתיר את החבילה, ולאחר מכן ערך שיחות טלפוניות עם אבו עלי, אשר ביקש ממנו לשמור על החבילה עד שיאספו אותה ממנו. עבד אל-באסט הסכים לכך אף שחשד כי הוא פועל בשירות החיזבאללה. בהמשך הבין עבד אל-באסט מאבו עלי כי מדובר בחומר נפץ, ואמר זאת לעבדאללה. האחרון הפציר בו לזרוק את חומר הנפץ, אך עבד אל-באסט סירב. ביום 12.7.2012 נחשפה החבילה ונתפסה על ידי כוחות הביטחון. לפי האישום השני, כשלושה חודשים לפני 10.7.2012, פנה סעד אל העותר כדי שייבא למדינת ישראל מלבנון כ- 2 ק"ג סם מסוכן מסוג קוקאין. לצורך כך בא העותר לגדר הגבול, שם קיבל מלבנוני את הסם והטמינו במקום מסתור בכפר ע'ג'ר. הנאשם קיבל תמורת פעולה זו כ-2,000 דולר. בגין אישומים אלה יוחסו לעותר העבירות שנזכרו לעיל.

2.

כתב האישום המקורי הוגש ביום 8.8.2012 נגד העותר ונגד מעורבים אחרים בפרשה ובהם נואף ואחמד. לימים חזרה בה המשיבה מהאישום נגד שני אלה. ביום 22.11.2012 חתם שר הביטחון על תעודת חיסיון המתייחסת לכתב האישום המקורי. ביום 14.3.2013 הופרד משפטו של העותר ממשפטם של המעורבים האחרים. העותר כפר במיוחס לו ובימים אלה מתנהל משפטו. בכלל זה מנהל העותר משפט זוטא בעניין קבילות ההודאה שמסר בחקירתו. ביום 9.5.2013 נחתמה תעודת חיסיון חדשה אשר חלה על הפרטים האלה:

1.

מקורות מידע של קהיליית המודיעין ושירות ביטחון כללי וכל פרט, לרבות תוכן המידע, שיש בו כדי לחושפם.

2.

שיטות ודרכי פעולה, נהלי והנחיות עבודה, יכולות ואמצעים טכניים ודרכי איסוף מידע של קהיליית המודיעין ושירות ביטחון כללי, באיסוף מידע ובחקירה ותוכן המידע שיש בו כדי לחושפם.

3.

תפקידים, משימות וכינויים של יחידות קהיליית המודיעין ושירות ביטחון כללי וכל פרט היכול לחושפם. שמם וכל פרט אחר שיש בו כדי לחשוף את זהותם של אנשי קהיליית המודיעין ושירות ביטחון כללי.

4.

החיסיון חל על רשימת החומר והמידע החוסים תחת תעודה זו, לרבות כל פרט מזהה לגביהם ו/או אשר יש בו כדי להעיד על מהותו, היקפו וכמותו של החומר החסוי ולמעט העובדה כי מדובר במידע מודיעיני וחומר חקירה חסוי.

לאחר שהוצאה תעודת החיסיון המקורית, העבירה המשיבה להגנה פרפראזות שונות מהחומר החסוי הנוגע לחלק מהמעורבים בפרשה. בהתייחס לעותר נמסרה הפרפראזה הבאה: "שהיד התבטא, שלא בפני איש מרות, כי אין לו עניין באישומים, וכי מואשם שהבריח תיק אמל"ח אך הדבר לא קרה".

3.

העתירה דנן נסבה על ארבעה ראשים: הראש

הראשון נוגע למניעי המשיבה שלא להעמיד לדין את נואף ואחמד. לטענת העותר, אי גילוי המניע לכך שנואף לא הועמד לדין פוגע ביכולתו להתגונן בשני מישורים: האחד, אין באפשרותו לטעון להגנה מן הצדק עקב אכיפה בררנית. בהקשר זה נטען כי נואף היה מבצע עיקרי של העבירות ואף על פי כן המשיבה חזרה בה מכתב האישום נגדו. לטענת העותר, הואיל וכך נהגה כלפי נואף, עליה לנהוג באופן דומה כלפיו, ולחזור בה מכתב האישום, שאם לא כן עסקינן בהפליה פסולה. השני, הואיל וייתכן שנואף קיבל טובת הנאה בדמות אי-העמדתו לדין שעה שהוא משמש עד מטעם התביעה נגד העותר, הרי שיש לראות בו עד מדינה שהרשעה על סמך עדותו היחידה מחייבת תוספת ראייתית מסוג סיוע. הראש השני

של העתירה נוגע למידע שמסר באג'ס אל-אסאדי (אסד) (להלן: באג'ס ), שנחקר על ידי השב"כ בגין מעורבות בפרשה, ולטענת העותר מסר מידע מפליל על אודותיו שהוביל למעצרו. העותר טוען כי מדובר במידע מוטעה שאי-גילויו פוגעת ביכולתו להתגונן. הראש השלישי של העתירה מתייחס לתוצרי בדיקת פוליגרף שנערכה לעותר, לרבות שאלות שנשאל ותשובות שנתן. הראש הרביעי עניינו בבקשת העותר לקבל לידיו הקלטות של חקירותיו שלו ושל מעורבים אחרים בפרשה – הקלטות שלטענתו הושמעו למוסא ולעבד אל-באסט בשעת חקירתם. לטענת העותר, אלה העידו כי חוקריהם הציגו להם הקלטות של חקירות של מעורבים אחרים בתיק.

4.

ביום 10.6.2013 התקיים דיון בעתירה, תחילה במעמד שני הצדדים (להלן: החלק הגלוי ), ובהמשך במעמד נציגי המשיבה ושירות הביטחון הכללי בלבד (להלן: החלק החסוי ). בחלק זה של הדיון שמעתי את הסברי המשיבה והועבר לעיוני חומר החקירה החסוי (להלן: החומר החסוי ). ביום 7.7.2013 קיימתי ישיבה נוספת במעמד המשיבה ונציגיה, לאחר שעיינתי בחומר החסוי, הצגתי שאלות ושמעתי הסברים.

5.

בחלק הגלוי של הדיון התייחסה המשיבה לשניים מראשי העתירה: לגבי דרישת העותר לקבל את החומר הקשור בפוליגרף נטען כי העותר נבדק אך ורק לשם בירור השאלה אם יש לו חלק או ידיעה בדבר הניסיון לייבא חומר נפץ לישראל, ולא בדבר מעורבותו בעסקת הסמים שבה הואשם בסופו של דבר. בהקשר זה קיבל העותר שני זיכרונות דברים המפרטים את מהלך הבדיקה ותוצאותיה. מעבר לאלה אין במסמכים שהוטל עליהם חיסיון – המפרטים שיטות חקירה – דבר שיכול להועיל להגנתו. אשר לעתירת העותר לגילוי הקלטות של חקירותיו על ידי שירות הביטחון הכללי, טוענת המשיבה כי חקירות אלו לא הוקלטו וכי אין בנמצא הקלטות שלא נמסרו לו; כי העדויות של מוסא ועבד אל-באסט בנושא זה התייחסו לשיחות טלפון "חיות" שהושמעו להם בזמן חקירתם, ולא הוקלטו; וכי הועברו להגנה הקלטות המתעדות פעולות הובלה ושיחזור של נחקרים אחרים. המשיבה התייחסה ליתר הטענות המועלות בעתירה בחלק החסוי של הדיונים.

6.

סעיף 44 לפקודת הראיות מורה אותנו, כי "אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הביטחון הורה, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בביטחון המדינה, [...] אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה".

במסגרת הביקורת השיפוטית הנערכת בהליך של עתירה לגילוי ראיה חסויה, נדרש בית המשפט לאמוד את היקף הנזק שעלול להיגרם לביטחון המדינה כתוצאה מחשיפת הראיה ולהעמידו על כף המאזניים אל מול הפגיעה שעלולה להיגרם להגנת הנאשם אם הראיה תיוותר חסויה. אם מתברר כי בחומר החסוי נכללה ראיה שהיא חיונית להגנתו של הנאשם – במובן זה שטמון בה פוטנציאל ראייתי שעשוי לעורר ספק סביר באשמתו – מן הראוי להעדיף את עניינו של הנאשם על פני השיקולים הציבוריים-ביטחוניים

(ע"פ 5114/97 סלימאני נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(2) 721, 725-724 (1997)). יתר על כן, אף אם הראיה החסויה אינה חיונית ממש להגנת הנאשם, אך היא בעלת חשיבות מסוימת להגנתו, "יש להעריך את משקלה, ולאזן משקל זה כנגד מידת הפגיעה הצפויה מחשיפתה לאינטרס הבטחוני של המדינה. אם הרכיב הראשון גובר על השני יש לצוות על גילוי" ( בש"פ 155/08

אבו טיר נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (19.5.2008)). בחינת השלכתה של הראיה החסויה על הגנתו האפשרית של הנאשם היא אינדיווידואלית וספציפית באופייה, ונערכת על רקע עובדותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ( ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 729, 739-738 (1984)).

7.

לאחר שעיינתי בחומר החסוי ושמעתי את הסברי המשיבה ונציגי השב"כ, באתי למסקנה שדין העתירה לגילוי ראיות חסויות להידחות מהטעמים שיפורטו להלן.

החומר הקשור לפוליגרף . העותר נבדק בפוליגרף בקשר למעורבותו בניסיון להבריח חומר נפץ לישראל. העותר קיבל שני זיכרונות דברים המפרטים את נושאי הבדיקה, את תוצאותיה ואת הערותיו של העותר במהלכה. לא מצאתי כי יש בחומר שהעותר מבקש לקבל בנושא זה – חומר שהוטל עליו חיסיון בהיותו נוגע לשיטת חקירה – כדי לפגוע כהוא זה בהגנתו. די בכך כדי לדחות את העתירה בסוגיה זו.

הקלטות של חקירות . המשיבה ונציגיה טענו לפניי (וכן בדיון בבית המשפט המחוזי מיום 26.5.2013) כי למעט הקלטות של הובלת מעורבים אחרים בפרשה, שהועברו כולן להגנה, לא בוצעו כל הקלטות מחקירות של מעורבים אחרים ובכלל זה העותר. בא-כוח העותר מפנה בהקשר זה לחקירותיהם של מוסא ועבד אל-באסט בבית המשפט המחוזי (עמ' 303-300 לפרוטוקול ישיבת 30.5.2013, ועמ' 325, 345, 348 לפרוטוקול ישיבת 2.6.2013). עיון בעדויות אלו אינו מלמד כי הושמעו לעדים הקלטות. מוסא העיד כי שמע את קולו של נואף "בטלפון של בזק"; "בקול שלו"; "שמעתי אותו בצורה ישירה"; "את הקול שלו דרך הטלפון של בזק" (עמ' 300 שורה 28; עמ' 301 שורות 5, 11; עמ' 302 שורה 14). עבד אל-באסט נשאל: "כמה הקלטות הוא השמיע לך?" וענה: "פעמיים הוא השמיע לי" (עמ' 345 לפרוטוקול ישיבת 2.6.2013 שורות 10-9); אך לאחר מכן הבהיר: "השמיעו לי דרך הטלפון הרמקול, שאומר לו כן זה"; וכן העיד: "פעם לעבדל מאגיד דרך המחשב, ולאיך קוראים לו השני הזה הפלוני, אני לא יודע מי זה היה, דרך הטלפון, דרך הרמקול" (עמ' 348 שורה 26-22). מדברים אלה, כמו גם מסעיף 10 לזיכרון הדברים המתייחס לחקירתו של מוסא מיום 8.7.2012 בשעה 19:00, אין ללמוד כי הושמעו לנחקרים אלה או למשיב הקלטות של חקירות אחרות, אלא ששדברי נחקרים אחרים הושמעו במסגרת שיחות טלפון "חיות". בהינתן דברים אלה, ולנוכח הצהרת המשיבה ונציגיה לפניי ולפני בית המשפט המחוזי כי אין בנמצא הקלטות של נחקרים בחקירות שירות הביטחון הכללי, דין העתירה להידחות גם בנושא זה.

הסיבות לחזרה מכתב האישום בעניין נואף ואחמד והמידע הנוגע לבאג'ס . שמעתי את עמדת המדינה ונציגי השב"כ בדלתיים סגורות וכן עיינתי בחומר החסוי לעומקו. בעקבות זאת שוכנעתי כי המשיבה חזרה בה מכתב האישום שהוגש נגד נואף ואחמד משיקולים ענייניים ובלא שניתנו לאלה טובות הנאה. השיקולים שהוליכו את המדינה לחזור בה מן האישום בהתייחס לאחרים, אינם קיימים בעניינו של העותר. כמו כן שוכנעתי כי אין בראיות החסויות הנוגעות לשיקולי המשיבה לחזור בה מן האישומים המיוחסים לנואף ואחמד או למידע שמסר באג'ס כדי לסייע להגנתו של העותר, וכי לא ניתן לחשוף שיקולים אלה מטעמים המצויים בגדרה של תעודת החיסיון. על כן דין העתירה להידחות גם בראשים אלה.

8.

מכל המקובץ לעיל, החלטתי לדחות את העתירה.