בש"פ 155/08 מאמון אבו טיר נ. מדינת ישראל

1

זוהי עתירה לגילוי ראייה על פי סעיף 44(א) ל פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א -1971 בתפ"ח 8065/07 מדינת ישראל נ' אבו טיר, המתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים.

2.

ביום 2.11.07 הוגש נגד העותר ושני נאשמים נוספים כתב אישום המייחס להם ביצוע עבירות נגד ביטחון המדינה. לעותר, תושב אום טובא בירושלים, מיוחסות עבירות של מגע עם סוכן חוץ וקשירת קשר לסייע לאויב בשעת מלחמה. על פי הנטען בכתב האישום, לקראת סוף שנת 2006, קשר העותר קשר עם נאשם אחר להקמת חוליית טרור שמטרתה לבצע פיגועים נגד יהודים. במסגרת זו, התכתב העותר באינטרנט עם אנשים שהציגו עצמם כפעילי טרור מטעם הג'יהאד האיסלאמי. העותר הציע ל"איש הקשר" שלו בג'יהאד האיסלאמי להתנקש בחייהם של אנשים שונים, ובהם ראש עירית ירושלים. כמו כן, הסכים העותר לבקשת איש הקשר להסיע מחבל מתאבד מחברון לבאר-שבע. בהמשך, שונתה התכנית, והעותר הסכים לבקשת איש הקשר להכנסת מחבל מתאבד לישראל דרך גדר ההפרדה. לצורך הסעת המחבלים, פנה העותר לחבריו והציע להם לשמש כנהגים. כמו כן, העותר וחברו הנאשם 2 סיכמו לאתר מקומות "מתאימים" לביצוע פיגוע התאבדות בירושלים. לבסוף, הסכים העותר לבקשת איש הקשר לנסוע לג'נין לאסוף דבר,שלמיטב הבנתו, היה חגורת נפץ, או מחבל מתאבד.

3.

ביום 16.12.07 הוציא שר הביטחון תעודת חיסיון לטובת המדינה על חלקים מחומר החקירה בתיק הנדון, מכוח סעיף 44 לפקודת הראיות . בתעודה הביע שר הביטחון את דעתו כי מסירת סוגים מוגדרים של ראיות המפורטים בתעודה, ובהם מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי, שיטות הפעולה של השירות ופרטי הזהות של עובדיו, עלולה לפגוע בביטחון המדינה. לאחר הגשת עתירה זו, ובטרם הדיון בה, התברר לתביעה כי קיים חומר חקירה נוסף אשר, לדעתה, ראוי להכלילו במסגרת חסיון משיקולי בטחון. בהמשך לכך, ולאחר קיום הדיון בעתירה, הוציא שר הביטחון תעודת חיסיון מתוקנת ביום 11.3.08 החלה גם על החומר הנוסף כאמור. כמו כן, הותרה מסירתן של שלוש פראפרזות מחומר הראיות החסוי בנוגע לשלוש ידיעות שנכללו בחומר הראיות החסוי על פי תעודת החיסיון הראשונה.

4.

לטענת העותר, לא די ברשימה המפרטת את העניינים עליהם חלות תעודות החסיון, אלא יש צורך בפירוט רב יותר של טיב הראיות החסויות, המהוות מושא לאותן תעודות. כמו כן, לטענתו, במקרה זה, יש להורות על גילוי הראיות החסויות, משהצורך לגלותן לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותן מסיבות של בטחון המדינה. הוא מבקש באמצעות באת כוחו, כי בית המשפט יבדוק את החומר החסוי במעמד צד אחד, ויקבע אם יש מקום לגילוי ראיות על פי העקרונות הקבועים לכך בדין.

5.

סעיף 44(א) לפקודת הראיות שעניינו חסיון ראיות, בין היתר, למטרות הגנה על בטחון המדינה, קובע:

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראייה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה... אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה ".

הטלת חיסיון על ראייה במשפט הנה חריג לכלל הרחב המחייב הצגת מכלול הראיות בפני הנאשם על-מנת לרדת לחקר האמת ולהבטיח את עשיית הצדק. חריגותו של אמצעי זה ניכרת במיוחד במשפט הפלילי, בו חירותו האישית של נאשם מוטלת על הכף, ומוקנית לו, דרך כלל, זכות לקבל את מלוא חומר החקירה לעיונו, כדי להבטיח את יכולתו להתגונן בפני ההאשמות נגדו, וכאמצעי עיקרי להבטיח את הגינותו של ההליך השיפוטי (סעיף 74 ל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב -1982; ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729 (1984) (להלן: ענין לבני ); בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל , (ניתן ביום 15.7.05; להלן: ענין פחימה )).

עם זאת, שיקולים שבאינטרס ציבורי עשויים להצדיק הטלת חסיון על ראיות שגילויין עלול לפגוע בבטחון המדינה.

הפעלת הסמכות להטיל חסיון על ראיות מטעמים שבאינטרס ציבורי מחייבת כי אותו אינטרס יהיה בעל משקל רב. השימוש בסמכות מתאפיין בריסון רב, והוא מוגבל בענייננו רק לחומר שהאיסור על גילויו מתחייב ככורח חיוני להגנה על בטחון המדינה.

6.

העקרון המושרש בהפעלת ביקורת שיפוטית על חסיון ראיות הוא כי ביחס שבין שיקולי האינטרס הציבורי לבין צרכי ההגנה של הנאשם ניתנת בכורה לשיקולי הצדק וההגנה של הנאשם בהליך השיפוטי. חשיבות האינטרס הציבורי-בטחוני הינה מישנית בהתייחסה לשיקולי הצדק החברתי והפרטי. חומר חקירה שהוא חיוני להגנת הנאשם עדיף על פני שיקולי בטחון, ובמצב של ניגוד ביניהם, יגבר שיקול עשיית הצדק עם הנאשם (פרשת לבני, שם; בש"פ 4796/02 חאטר נ' מדינת ישראל ; פרשת טלי פחימה , פסקה 7). על בית המשפט לאמוד את הנזק העלול להיגרם לבטחון הציבור אם הראייה תיחשף כנגד הפגיעה העלולה להיגרם בעשיית הצדק עקב חסיונה של הראייה. אם חסיון ראייה מטעמי בטחון עלול להביא להרשעת חף מפשע, או אף למנוע את זיכויו של נאשם בשל קיומו של ספק סביר, כי אז יש להעדיף את עניינו של הנאשם על פני חסיונה של הראייה (ע"פ 459/95 אבו רמאדן נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3) 780). הראייה החסויה היא חיונית, אם טמון בה פוטנציאל ראייתי שעשוי לעורר ספק סביר באשמה (ע"פ 889/96 מזאריב נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 443; דנ"פ 1424/01 מדינת ישראל נ' דרוויש חמדאן (23.4.01); ע"פ 5114/97 סלימאני נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(2) 721 (1997). גילוי ראייה חיונית להגנתו של נאשם לא יימנע גם אם חובת הגילוי עלולה להביא לביטול ההליך הפלילי כדי שלא לחשוף ראייה שגילויה עלול לפגוע באינטרס חיוני למדינה (ע"פ 621/01 מדינת ישראל נ' דרויש , פד"י נה(2) 823; בש"פ 3671/05 קהמוז נ' מדינת ישראל ).

7.

במקרים בהם הראוייה החסויה אינה חיונית ממש להגנת הנאשם, אולם עדיין היא נושאת חשיבות מסוימת להגנתו, יש להעריך את משקלה, ולאזן משקל זה כנגד מידת הפגיעה הצפויה מחשיפתה לאינטרס הבטחוני של המדינה. אם הרכיב הראשון גובר על השני יש לצוות על גילוי (ענין לבני ). כדברי השופט זמיר בענין

סלימאני :

"מצד אחד, אם הראיה חיונית להגנת הנאשם, במובן זה שגילוייה עשוי באופן סביר להוביל לזיכוי הנאשם, ולו רק מחמת הספק באשמתו, כי אז שומה על בית המשפט להורות על גילוי הראיה. מצד שני, אם הראיה אינה חיונית להגנת הנאשם, במובן זה שאין לה אלא ערך שולי, או שמבחינה אחרת אין היא עשויה באופן סביר להטות את הכף לזכות הנאשם, כי אז מוטל על בית המשפט לשקול את מידת התועלת הצפויה להגנת הנאשם מגילוי הראיה כנגד מידת הפגיעה הצפויה בבטחון המדינה מן הגילוי".

8.

הליך בדיקת החומר החסוי מורכב ממספר רבדים. ברובד הראשון , יש לבחון האם טיבו של החומר החסוי אכן נכלל בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים בתעודת החיסיון; ברובד השני, בהנחה שטיב החומר מצדיק חיסיון, יש להעריך את משקל הראיות החסויות, ואת מידת חשיבותן להגנת הנאשם. יש לזכור, כי הערכת משקל ראייה בשלב כה מוקדם בהליך הפלילי הינה מלאכה מורכבת. היא מחייבת הערכה מראש של מתווי הגנה אפשריים, ובחינת מידת תרומתה הפוטנציאלית של הראייה למתווים אלה, וכן את תרומתן האפשרית של הראיות החסויות כמכלול (בש"פ 916/90 פלונים נ' מדינת ישראל (22.3.90); ענין מזאריב , בעמ' 443; וענין סלימאני ). הסניגוריה עשויה לסייע להליך זה אם תבחר להציג את קווי ההגנה שהיא עשויה לנקוט בהם במשפט. ככל שנמצאת ראייה שהיא חיונית להגנת הנאשם, יש להורות על גילוייה. באשר לראיות האחרות, נדרש איזון בין מידת התועלת הצפויה להגנת הנאשם מגילויין, כנגד הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה מחשיפתן. הרובד השלישי מחייב בחינה האם ניתן לבודד מתוך החומר החסוי מרכיבי ראיות מסוימים, ולהתיר את גילויים, בהתאם לאיזונים האמורים, בין באורח ישיר ובין על דרך הפראפרזה (ענין פחימה, פסקה 9).

9.

בענין הנדון, הציגה התביעה לפני, במעמד צד אחד, את חומר הראיות החסוי המכיל שני קלסרים. העותר לא ביקש להציג קו הגנה שבכוונתו לנקוט בו במשפט. בהמשך, הועבר החומר החסוי לעיוני בלשכתי. כן הועבר לעיוני, על פי בקשתי, תיק החקירה המשטרתי הגלוי בעניינו של העותר. בחנתי את כלל החומר בעיון, ומסקנותי הן כדלקמן:

10.

ראשית, השתכנעתי כי החומר החסוי אכן נכלל בסוגי העניינים שהוגדרו בתעודות החיסיון כראויים לחיסיון, וכי גילויו עלול לפגוע בביטחון המדינה. המ דובר בחומר רגיש, שניתן ללמוד ממנו על מקורות מידע של גורמי הביטחון, וכן על שיטות עבודה ודרכי פעולה של שירות הבטחון הכללי. גילויו של החומר עלול להקשות על איסוף מודיעין בעתיד, ולפגוע ביכולות של שירותי הביטחון לסכל פיגועי טרור כנגד תושבי המדינה. מטבע הדברים, תעודת החיסיון אינה יכולה ואינה אמורה לכלול פירוט

הראיות החסויות עצמן, שבכך היה כדי לפגוע בתכלית החסיון. אין פסול בהתייחסות לראיות בתעודות החיסיון על דרך פירוט סוג העניינים בהן הן עוסקות, כפי שנעשה במקרה זה (ענין פחימה , פסקה 8).

11.

שנית, מעיון מדוקדק בחומר שהועבר לעיוני, התרשמתי כי הראיות החסויות, רובן ככולן, אינן מסייעות להגנת העותר. חלקן אינן מעלות או מורידות בעניינו, ואילו חלקן האחר, שהוא החלק הארי, טוב להן, מבחינת הגנתו של העותר, שלא יוצגו בהליך המשפטי משיוצגו.

12.

ממכלול החומר החסוי, מצאתי לחשוף בפני העותר שתי פראפרזות אשר אפשר ועשויות הן לשמש אותו בהגנתו במשפט:

1.בחודש אוקטובר 2007 אמר הנאשם לאחר בנוגע לתכנון פיגועים עם עטאללה אבו טיר, כי לאור היעדר יכולת לייצר מטענים לא ביצעו השניים דבר.

2.העותר התלונן באוקטובר 2007 כי הוכה על ידי שוטר במהלך מעצרו ונותרה לו מכך שריטה מתחת לעין.

13.

פרט לעניינים שפורטו לעיל, לא מצאתי בחומר החסוי עניינים העשויים להועיל להגנת העותר.

בכפוף לאמור לעיל, דין העתירה להידחות.