ע"פ 621/01 מדינת ישראל נ. חמדאן דרוויש

השופטת ד' דורנר :

1.בעקבות הירצחו של פואד חמדאן (להלן: פואד) על-ידי בני-משפחת חכרוש - כולם תושבי כפר-כנא - החליטו בני-משפחת חמדאן לנקום את דמו. הם העלו באש מכוניות ובתים שסברו שהם בבעלות בני-משפחת חכרוש, ירו לתוך בית שבו חיפשו מחסה 20 איש מבני משפחת חכרוש, הגיעו לביתו של אחמד חכרוש (להלן: המנוח), רצחוהו ופצעו את אשתו.

המשיב, בן-דודו של פואד, הואשם בהשתתפות בעבירות אלה. כתב-האישום שהוגש נגדו לבית-המשפט המחוזי בנצרת ייחס לו עבירות רצח, ניסיון לרצח, חבלה בכוונה מחמירה, החזקת ונשיאת נשק שלא-כדין, הצתה והיזק בזדון. על-פי כתב-האישום, שותפיו של המשיב לרצח היו שני אחיו של פואד, ענאד חמדאן (להלן: ענאד) ועראפת חמדאן (להלן: עראפת).

2.חומר הראיות שנאסף כנגד המשיב הושתת על דברי אדם בשם עותמאן, שמסר בהודעתו במשטרה, כי המשיב הודה בפניו בהשתתפות במעשים הפליליים המיוחסים לו. עותמאן זה אף הסכים להעיד כנגד המשיב בבית-המשפט ולסייע למשטרה כמדובב, ושיחות שנערכו כאשר השניים היו כלואים באותו תא-מעצר הוקלטו.

המשיב עצמו הכחיש בחקירתו במשטרה כי נטל חלק במעשים שיוחסו לו, וניסה ליישב את גירסתו זו עם דבריו לעותמאן. מנגד, לידי המשטרה הגיע מידע ממקורות חסויים, שבגידרו לא הוזכר שמו של המשיב כמי שרצח את המנוח, אלא הוזכרו כמבצעי הרצח, בין היתר, ענאד וערפאת. על חומר זה הוצאה תעודת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- (להלן: הפקודה).

3.במסגרת פרשת התביעה חזר בו עותמאן מדברים שמסר במשטרה, והודעותיו הוגשו כראיה מכוח סעיף 10א לפקודה. או אז עתר סניגורו של המשיב, עורך-הדין אביגדור פלדמן, להסרת החיסיון ממידע המצביע על אנשים אחרים כעל מבצעי רצח המנוח, ובלבד שמידע זה אינו שמועה מפי שמועה. המדינה החליטה לגלות את המידע שהסניגור ביקש, מבלי לחשוף את מקורות המידע. אלא שהסניגור עתר להסרת החיסיון שהוטל על זהות מקורות המידע (להלן: מוסרי הידיעות), וזאת על-מנת שיתאפשר להזמינם כעדי הגנה. לכך התנגדה התביעה.

4.בית-המשפט המחוזי (השופטים אהרן אמינוף, יצחק כהן וזיאד הווארי), לאחר ששמע את ההתנגדות להסרת החיסיון שלא במעמד המשיב וסניגורו, קיבל את הבקשה במובן זה שאיפשר לסניגורו של המשיב להזמין את מוסרי הידיעות לעדות באופן שלא יחשוף את זהותם. וכך, בין השאר, נכתב בהחלטה:

לאחר בדיקת המסמכים, אנו מצווים שכל דו"ח מודיעיני בתיק זה פרט לחומר שהועבר כבר לסניגור, שיש בו מידע, מפי מקור מודיעיני, המצביע על כך שהרצח בוצע ע"י אדם אחר - פרט ל[משיב] דרויש חמדאן - יש להעביר תוכן של כל דו"ח כזה בהקדם לידיעת הסניגורים, מבלי לגלות את זהות מוסרי הידיעות.

אין אנו נעתרים לבקשת הסניגורים לגלות את זהותם של מוסרי הידיעות מכיוון שחשיפת זהותם עלולה לגרום לסיכון ממשי וכמעט ודאי לחייהם, או לחיי אחרים ומאחר שאין

בגלוי הזהות כשלעצמה כדי להוות פוטנציאל ראייתי כלשהו להגנת הנאשם.

יחד עם זאת, אנו מתירים לסניגורים להזמין את מי שימצאו לנכון מבין מוסרי הידיעות ואלו יעידו בבית-המשפט בתחפושת, או בדרך אחרת מאחורי פרגוד למשל, ומבלי שתתגלה זהותם.

[ההדגשות במקור]

5.המדינה, שסברה כי העדת מוסרי הידיעות תפגע חמורות באינטרס הציבור, ביקשה מבית-המשפט המחוזי כי יעיין מחדש בהחלטתו. משנדחתה הבקשה, ובאין אפשרות לערער על החלטת הביניים שהתירה את העדתם של מוסרי הידיעות, חזרה בה המדינה מן האישום כנגד המשיב, ובכך הביאה - כמתחייב על-פי הדין - לזיכויו. החזרה מן האישום הייתה במטרה לטעון, בגדר ערעור על פסק-הדין, גם כנגד ההחלטה המתירה את העדת מוסרי הידיעות.

6.בערעורה בפנינו טענה המדינה, כי בית-המשפט המחוזי לא איזן בהחלטתו בין האינטרס הציבורי, שעשוי להיפגע פגיעה חמורה כתוצאה מהעדת מוסרי הידיעות, לבין חיוניותו להגנת המשיב של המידע, שהוא מידע מודיעיני המבוסס על שמועות.

לעניין זה טענה המדינה, כי העדת מוסרי הידיעות מקימה חשש לפגיעה בהם. לנוכח העובדה שהדבר נעשה חרף ההבטחה שניתנה להם על-ידי המדינה כי לא יוזמנו למתן עדות, מתעורר אף חשש לפגיעה ביכולת המשטרה לקבל מידע מודיעיני בעתיד. אשר לחיוניות העדות להגנת המשיב טענה המדינה, כי כתב-האישום מייחס את הרצח למספר אנשים ובכללם לאחים ענאד ועראפת, וכי אין במידע האמור, שלא נמסר מפי עד-ראייה לרצח, כדי להטיל ספק בהשתתפות המשיב עצמו במעשה, כפי שעולה מן הדברים שמסר הוא עצמו לעותמאן.

בדיון לפנינו הבהירה באת-כוח המדינה, עורכת-הדין נאוה בן-אור, כי בנסיבות הקיימות לא יועיל אמצעי כלשהו להסתרת זהות מוסרי הידיעות וכי הבאתם לעדות תחשוף אותם איפוא לסכנה; ועל-כן, מעדיפה המדינה את זיכויו של המשיב על-פני העדתם.

ואילו סניגורו של המשיב טען, כי העילה לזיכויו של המשיב אינה החלטת-הביניים של בית-המשפט המחוזי שהתירה את העדתם של מוסרי הידיעות, שאותה תוקפת המדינה, אלא חזרת המדינה מן האישום. על-כן, כך טען, לא קמה למדינה הזכות לערער על הזיכוי, שאין חולקים כי מתחייב הוא על-פי דין. הסניגור הסכים, כי מצב משפטי זה, המונע מן המדינה לערער על החלטה לחשוף ראיה שהוצאה לגביה תעודת חיסיון, אינו ראוי, אך סבר כי ניתן לעשות לתיקונו בדרך של חקיקה בלבד. לגוף העניין טען הסניגור, כי במידע מפי מוסרי הידיעות שנמסר לידיו, שכאמור מצביע על אחרים כמי שרצחו את המנוח, טמון פוטנציאל ראייתי העשוי לעורר ספק באשמת המשיב.

7.כאמור, בית-המשפט המחוזי לא התייחס למידת החיוניות של המידע שחשיפתו נתבקשה, ולא ערך איזון בין התועלת שתפיק ממנו ההגנה לבין הפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מחשיפתו. זאת מכיוון שסבר, כי בהעדת מוסרי הידיעות מאחורי פרגוד ללא חשיפת זהותם יישמר גם החיסיון.

ברם, המדינה הבהירה, כי העדתם של מוסרי הידיעות עשויה לחשוף את זהותם, וכי בנסיבות אלה מחייב סעיף 45 לפקודה עריכת איזון בין האינטרס של עשיית צדק לבין האינטרס הציבורי החשוב שבהגנה על חיי מוסרי הידיעות ועל כוחה של המשטרה לאסוף בעתיד מידע.

בסעיף 45 לפקודה נקבע:

אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

כעולה מהוראה זו, בגדר האיזון גובר איפוא האינטרס של עשיית צדק, על האינטרס הציבורי, ואפילו הוא חשוב. במקרה כזה על התביעה להחליט אם האינטרס הציבורי חשוב מהרשעת הנאשם, שאז תחזור בה מן האישום ויזוכה הנאשם. ראו ב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729, בע' 738.

בית-המשפט יכריע באשר לחיוניותה של עדות חסויה להגנת הנאשם, לפי השאלה, האם בעדות זו מצוי פוטנציאל ראייתי, שעשוי - על-פי קנה-מידה אובייקטיבי - לעורר ספק סביר באשמת הנאשם (ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 433, דברי הנשיא אהרן ברק בע' 466). באותו מקרה ציינתי, בע' 443, כי בגדר המבחן האובייקטיבי תיקבע חיוניותה של העדות להגנת הנאשם "על סמך ההנחה כי היא תניב את המידע שהוא מבקש להגיש באמצעותה, ובלבד שקיים פוטנציאל ראייתי לנכונותה של הנחה זו ואין היא מופרכת".

8.בנותננו דעתנו לרקע נורמטיבי זה, עיינו במידע החסוי שחשיפתו נתבקשה ואשר הוגש לנו. שמענו - ללא נוכחות המשיב וסניגורו - הסברים על מוסרי הידיעות שמהם נדלה המידע ועל מידת קירבתם של מוסרי הידיעות למעשים הפליליים, וזאת על-מנת שנוכל להעריך את משקלם הראייתי של דבריהם.

באין אפשרות להעלות בפסק-דיננו התייחסות ספציפית העשויה לרמוז על זהות מוסרי הידיעות, כל שנוכל לומר הוא, כי לדבריהם יש משקל ראייתי של ממש. כאמור, על-פי תוכנו, המידע שמסרו מצביע על אנשים אחרים, ובהם ענאד ועראפת, כרוצחים. דברים אלה, על-פי ציפייתו הסבירה של המשיב, עשויים להטיל ספק סביר באשמתו ולהביא לזיכויו.

לעניין זה אין לקבל את טענת המדינה, שלפיה אין בדברי מוסרי הידיעות כדי לשלול את האפשרות, שהיא כשלעצמה מוכחת מהודאתו של המשיב, כי אף הוא השתתף במעשה הרצח. שכן, על-פני הדברים, דברי מוסרי הידיעות סותרים את הודאת המשיב, ובכך די כדי להעלות ספק סביר באשמתו. זאת במיוחד בהתחשב בכך שהודאת המשיב מתייחסת לנקמת-דם, הנחשבת למעשה ראוי בחוגים שבהם היא מקובלת.

מכיוון שכך, סבורים אנו כי הצורך בהעדתם של מוסרי הידיעות גובר על האינטרס הציבורי החשוב שבאי-העדתם. לפיכך, הגענו לכלל-דעה כי מן הראוי להורות על הסרת החיסיון.

לנוכח עמדת המדינה כי במקרה כזה מעדיפה היא את זיכויו של המשיב על-פני העדתם של מוסרי הידיעות, מסקנתנו היא, איפוא, כי אין מקום להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי.

על-כן, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם למדינה זכות לערער על זיכוי שהוא תוצאה מתחייבת מחזרתה מן האישום.

יש לדחות איפוא את הערעור.

ש ו פ ט ת

השופט י' טירקל :

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי :

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.