בש"פ 5221/08 עלי מוחמד נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החוק ) , על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט א' אברהם ) אשר דחה את בקשת העוררים לקבל את רשימת כל חומר החקירה בעניינם, לפי סעיף 74(א) לחוק.

2.

העוררים, אזרחים לבנוניים, עומדים לדין בבית המשפט המחוזי בנצרת על-פי כתב אישום המייחס להם עבירות של הסתננות, יבוא סם מסוכן והחזקת סם שלא לשימוש עצמי. כתב האישום מיחס להם קשירת קשר לעבור את גבול לבנון בסמוך לכפר ע'גר ולהבריח לישראל כמות גדולה של סמים. על פי הנטען, ביום 5.11.07, בשעת לילה, נטלו העוררים תיק ובו 6.015 ק"ג סם מסוכן מסוג הרואין ו- 5.016 ק"ג סם מסוכן מסוג קוקאין (להלן: הסמים ), וכשהם לבושים במדי כוחות האו"ם, חצו את הגבול לתוך ישראל עם הסמים בידיהם. הם נורו לאחר שלא נשמעו להוראות החיילים במקום, ונעצרו על ידי כוחות הצבא כשהסמים ברשותם.

3.

ערר זה עוסק כאמור בדרישתו של בא-כוח העוררים, בהתאם לסעיף 74(א) לחוק,

כי התביעה תמסור לידיו את רשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת ואשר נוגע לאישומים בהם הואשמו.

בית המשפט המחוזי, בדחותו את בקשת ההגנה, ציין כי המשיבה פרסה ברשימה מפורטת מאוד את כל חומר החקירה שבידה, רשימה זו הועברה לידי ההגנה יחד עם החומר כולו, מה גם ששיטת עבודה זו הולמת את הדרך שהותוותה לעניין זה בפסיקת בית המשפט העליון. בית המשפט קיבל את דבריה של התובעת לפיהם אין בידיה כל חומר נוסף מעבר לחומר שברשימה שנמסרה לסנגור ובמכתב שנשלח אליו ומתייחס לחומר חקירה נוסף. בית המשפט קיבל גם את הסברה של התובעת כי מ דובר

בתעודה המבקשת לחסות באורח כללי מאוד על כל עניין מן העניינים שהשר ביקש שלא יתגלו, וכי התעודה אינה מדברת על מסמכים שקיימים במקום כלשהו, ויש להם נגיעה לעניין הנוכחי.

4.

על החלטת בית המשפט המחוזי הוגש הערר שבפני. בבקשה מבהיר בא-כוח העוררים כי הסנגוריה הציבורית, שקדמה לו בייצוג העוררים, פנתה בכתב אל המשיבה וביקשה להמציא לה את רשימת כל חומר החקירה כמצוות סעיף 74(א) לחוק, אך לא זכתה למענה. לטענתו, הרשימה שנמסרה להגנה אינה רשימה ממצה של כל חומר החקירה שנאסף, ומתייחסת רק לחומר החקירה שהועבר בפועל להגנה. הסנגור טוען לזכותם של העוררים לקבל רשימה מסודרת של כל חומר החקירה שנאסף על ידי גורמי החקירה, כדי להבטיח שגם חומר שלגישת התביעה אינו רלבנטי יהיה בידיעת ההגנה. לטענתו, "מפתח התיק" אינו מהווה רשימת חומר חקירה, ו"תוכן העניינים" של תיק החקירה אינו מהווה רשימה במובן בו מדבר סעיף 74(א) לחוק. הוא מדגיש כי ברשימה לא צוינו כל המסמכים שנאספו במהלך החקירה ולא ניתן תיאור כללי של כל מסמך חסוי באופן שיאפשר לעוררים להבין במה מדבר המסמך.

בדיון שהתקיים בבקשה שב הסנגור והדגיש כי הוא אינו מבקש חומר שהינו חסוי לפי תעודת חיסיון, אלא מבקש אך את רשימת המסמכים שנאספו ונרשמו במהלך החקירה ואינם מצויים בתיק. זאת, כדי שבניהול הגנתם של העוררים לא תגשש הסנגוריה באפלה. עוד ציין כי אם תמצא בידיו הרשימה המלאה, יוכל לשקול האם להגיש בקשה לפי סעיף 74 לחוק ולדרוש מסמכים ספציפיים שצוינו ברשימה, או להגיש עתירה לגילוי ראיה בהתייחס לחומר חסוי, לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ).

הסנגור טוען גם כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שהרשימה שנמסרה להגנה היא רשימה מפורטת הכוללת את חומר החקירה שבידי המשיבה. הוא מציין כי בית המשפט המחוזי הסתמך על ההחלטה ב- ב"ש (נצרת) 1499/06 ממן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 4.5.06) (להלן: עניין ממן ), שאושרה בבית המשפט העליון (בש"פ 3823/06 ממן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 5.6.06)). עניין ממן הוכרע בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון ולפיה על התביעה לוודא "שהרשימה תכלול לא רק את החומר שנמסר לעיון אלא גם את החומר שאינו נמסר לעיון, בין מפני שאינו רלוונטי לאישום או מפני שהוא חסוי או מכל סיבה אחרת" (בש"פ 3119/04 מדינת ישראל נ' אבו-עיסא (לא פורסמה, 8.4.04)). ברם, לטעמו של הסנגור הדברים לא יושמו במקרה זה ו"מפתח התיק" או "יומן תיק החקירה" אינם מכילים את כל החומר שנאסף כפי שמתחייב מן הפסיקה.

5.

באת-כוח המדינה סבורה כי יש לדחות את הערר. לטענתה, חומר החקירה כולו נמסר להגנה. היא מבהירה כי "מפתח התיק" הינו רשימה ממצה המאפשרת להגנה לדעת מה מצוי בחומר החקירה והאם חסר מסמך כזה או אחר, ורשימה שכזו אכן נמסרה להגנה. עוד היא גורסת כי ההליך הנכון לצורך עיון בחומר החסוי, כפי שמבקש הסנגור, הינו הליך של עתירה לגילוי ראיה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות.

לאחר שמיעת טעוני הצדדים, ובהמלצת בית משפט זה, הסכימה באת-כוח המדינה לבחון את החומר החסוי ואת הרשימה הנלווית ולבדוק האם ניתן למסור את הרשימה או חלקה, או פרפראזה כלשהי מן החומר, לסנגור. להסכמה זו ניתן ביטוי בהחלטת בית משפט

זה מיום 26.6.08. הצדדים התבקשו להגיש הודעות מעדכנות.

6.

בהודעה המעדכנת שהגישה, הודיעה המשיבה כי העבירה לבא-כוח העוררים רשימה חלקית של חומר החקירה החסוי. בתגובה, הודיע בא כוח העוררים כי הרשימה שהועברה לו אינה מפרטת דבר. הוא מדגיש כי אין הערר מתייחס לקבלת חומר חקירה ספציפי אלא לקבלת רשימת כל חומר החקירה בהתאם לסעיף 74(א), בין אם מ דובר בחומר גלוי או חומר חסוי. הסנגור מפנה לדוגמאות למסמכים שונים שעל קיומם נודע לו לטענתו, על אף שאלה אינם מפורטים ברשימה, חלקם אינם חוסים תחת תעודת החיסיון. דוגמאות אלה ממחישות לטעמו כיצד הוא מגשש באפלה וכיצד מתגלים לו מסמכים נוספים, המאוזכרים בדו"חות או במזכרים, ואינם מצויים בחומר החקירה שהועבר לו. לדבריו, הוא אינו יכול לדעת מהו היקף חומר החקירה ומהו תוכנו של החומר שנאסף, דבר הפוגע מאוד בניהול הגנתם של העוררים.

באת-כוח המשיבה מצידה שבה והדגישה כי הסנגור קיבל את כל חומר החקירה שאינו חוסה תחת תעודת חיסיון. לטעמה, לא ניתן לפרט יותר מכפי שפורט ברשימת החומר החסוי שהועברה. היא חזרה על טענתה כי בירור הנושא מחייב את ההגנה להגיש עתירה לגילוי ראיה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות. משכך, טענה, ממילא חומר החקירה והחומר החסוי לא הובאו לדיון ולכן גם לא ניתן היה למסרם לעיונו של בית המשפט.

7.

שקלתי את נימוקי הערר ואת טענות הצדדים. מסקנתי היא כי לא היה מקום לדחיית הבקשה על ידי בית המשפט המחוזי. אבהיר את עיקרי עמדתי להלן.

איני רואה לחזור ולפרט עקרונות יסוד ידועים עליהם עמד בית משפט זה שוב ושוב באשר לזכותו הבסיסית של נאשם לעיון בחומר החקירה הקשור לאישומים המיוחסים לו, זכות הנגזרת מזכותו של הנאשם לחירות ולהגנה ראויה במשפטו, אשר קמה לו עם הגשת כתב אישום נגדו (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת, ישראל פ"ד מו(5) 8, 22-21 (1992). להלן: עניין סיקסיק ;

ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון , פ"ד לד(2)

688 (1980); בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי

(לא פורסמה, 15.9.05). להלן: עניין זאבי ; בש"פ 9322/99 מסארווה נגד מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 381 (2000)). העקרונות ידועים ושורשים עמוקים להם בשיטתנו. במוקד הערר שלפניי ניצבת הוראת סעיף 74(א) לחוק, עליה סמך הסנגור את בקשתו, אשר קובעת כדלקמן:

הוגש כתב אשום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסנגורו, וכן אדם שהסנגור הסמיכו לכך, או בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין כל זמן סביר בחומר החקירה, וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.

סעיף 74(א) לחוק מדבר אפוא בשתי קטגוריות של חומר המתייחס לאישום: האחת - חומר המוגדר כ"חומר חקירה". השנייה - חומר הנכנס תחת "רשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום". זכאותו של הנאשם לקבל לידיו רשימה של "כל החומר שנאסף או שנרשם" מקורה בתיקון מס' 19 לחוק סדר הדין הפלילי מתשנ"ה (ס"ח 1514, תשנ"ה, עמ' 164). התיקון האמור לחוק נועד להרחיב את זכות הידיעה של הנאשם בדבר חומר החקירה ומהלכיה, המצויים בידיה ובידיעתה של הרשות החוקרת:

"תכלית ההרחבה האמורה לאפשר לנאשם לקבל רשימה של כל החומר הנוגע לאישום שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת הלכה למעשה, גם אם אינו בגדר חומר רלבנטי לאישום המסווג כ"חומר חקירה". בכך התכוון החוק להשיג את שני אלה: ראשית להבטיח כי הנאשם ידע מהו החומר שנאסף או נרשם כאמור, כדי שיוכל להפעיל אמצעי בקרה ביחס למיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק בין "חומר חקירה" לבין חומר שנאסף שאינו מהווה חומר חקירה; שנית, הרחבה זו נותנת בידי גורמי התביעה כלי בקרה יעיל לגבי כלל החומר שנצבר בתיק המשטרה, החורג מעבר לחומר החקירה גופו שהועבר לידיה והמוצג לעיונו של הנאשם" (השופטת פרוקצ'יה, עניין זאבי , פסקה 14. ההדגשות במקור, ע.א.).

מטרתה הראשונית של זכותו של הנאשם לקבל את רשימת החומר הינה אם כן לאפשר לו לדעת את מהלכי החקירה ולהיות מודע לחומר המתייחס לאישומים נגדו, מעבר לחומר החקירה שהועבר לעיונו. ביטוי לדברים ניתן למצוא גם בדברי ההסבר של יושב ראש ועדת חוקה חוק ומשפט אשר הציג את ההצעה לקריאה שנייה ושלישית בכנסת (דברי הכנסת כרך 145 עמ' 7768), כפי שצוטטו בהרחבה בעניין זאבי . התיקון לסעיף 74 לחוק איפשר הליך מסודר לאיתור ולחשיפה של חומר חקירה, נקבע מנגנון המאפשר לסנגור לנהל את הגנתו של מרשו ומאפשר ביקורת שיפוטית על התנהלות התביעה בקשר עם מסירת חומר חקירה (בש"פ 9322/99 הנ"ל , בעמ' 382).

8.

מהו החומר שצריך להיכלל ברשימה שהועברה לסנגור על ידי הרשות החוקרת?

הרשימה בה מדבר סעיף 74(א) לחוק אמורה להכיל בראש וראשונה חומר שנאסף על-ידי גורמי החקירה בקשר עם החקירה. כידוע, המונח "חומר חקירה" מאז ומעולם לא ניתן היה להגדרה מדויקת ובתי המשפט תארוהו באורח כללי בלבד. נקבעו קווים מנחים שעשויים לסייע לזהות מהו "חומר החקירה", כאשר המבחן העיקרי לצורך זה הוא מבחן הרלוונטיות, ברשתו נלכדה כל ראיה העשויה להיות רלוונטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, אם במישרין אם בעקיפין (בג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מה(3) 630, 634-633 (1991); בש"פ 9322/99

הנ"ל ). "חומר חקירה" כולל גם חומר מודיעיני, ככל שהוא רלוונטי לחקירה (בש"פ 1372/96 ח"כ הרב אריה דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 177, 182 (1996)), וכן כולל הוא חומר שאינו דרוש לאישומים עצמם אך בכוונת התביעה להציגו כחומר רקע או כחיזוק לאישומים (בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 625, 635 (2000)). כחומר חקירה ייחשבו ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע. יחד עם זאת, "חומר חקירה" אינו כולל ראיות שהרלוונטיות שלהן למשפטו של הנאשם היא רחוקה ושולית (בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, 129 (1985); בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, פ"ד מו(1) 724, 726 (1992)). זאת ועוד, גם חומר שאינו בידי רשויות החקירה והתביעה יכול להיחשב לחומר חקירה אם הוא מצוי בידי גורמים אחרים אך רלוונטי לשאלות שעומדות לדיון ולביסוס האשמה או ההגנה במשפט (בש"פ 9322/99 הנ"ל ; בש"פ 8467/99 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 454 (2000); בש"פ 2632/00 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 15.6.00)).

בבש"פ 2043/05 הנ"ל סיווג בית משפט זה את החומר אשר שימש את גורמי החקירה במהלך החקירה לשלוש קבוצות עיקריות: האחת – חומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי ואין לו קשר לחשדות נשוא האישום; השניה – חומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, שאף שיש לו נגיעה לאישום אינו מהווה חומר חקירה במובנו הדווקני; השלישית – חומר חקירה שהוא חומר הראיות המהווה את "הגרעין הקשה" של התשתית הראייתית לביסוס האישום הפלילי, ובכלל זה חומר העשוי להיות רלוונטי למשפט ולהגנתו של הנאשם, בין במישרין ובין בעקיפין. נקבע כי הקבוצה הראשונה אינה באה בגדרו של סעיף 74(א) לחוק, בעוד שהחומר הנכלל בקבוצה השנייה הוא חומר "שנאסף או נרשם" בידי הרשות החוקרת ושהנאשם רשאי לקבל פירוט לגביו ברשימה, ואילו החומר נשוא הקבוצה השלישית הוא "חומר החקירה" הרלוונטי למשפט ועומד לעיון ההגנה ( שם , פסקה 15).

9.

עקרונות אלה הם המנחים גם בבואנו לקבוע מהם הפרטים ששומה על התביעה לכלול ברשימת החומר שתימסר להגנה. ברי, כי ברשימה זו יש לכלול את כל החומר המוגדר כ"חומר חקירה", לרבות ראיות השייכות לפריפריה של האישום ולרבות ציון דבר קיומו של חומר מודיעיני, ככל שזה רלוונטי לאישומים. עוד אציין כי לעתים, אם כי נדירות, קיים חומר חקירה שלא הועלה על הכתב, כעולה גם מסעיף 77(ב) לחוק ולפיו "הודעה של עד בעניינים פורמאליים שאינם מהותיים לברור האשמה אין חובה שתהא בכתב אולם התובע ימסור לנאשם או לסנגורו - זמן סביר מראש – את שם העד, ואת עיקר התוכן של עדותו לפי הידוע לתביעה זולת אם ויתרו על כך". חומר חקירה שכזה גם הוא צריך להיכלל ברשימה על פי סעיף 74(א) לחוק (ראו גם בעניין סיקסיק , עמ' 20).

10.

זהו הבסיס לגיבוש רשימת החומר שעל גורמי החקירה למיין ולסווג על מנת שתצורף לחומר החקירה ותימסר לסנגור עם הגשת כתב האישום או בסמוך לאחר מכן. ואולם, בכך לא די, ואין התביעה יוצאת ידי חובתה במסירת רשימת החומר הגלוי, שכן עניין לנו בהקשר זה גם בחומר חסוי מתוקף תעודת חיסיון חתומה על ידי שר הביטחון.

בידוע הוא כי אין התביעה חייבת בגילוי חומר חקירה החוסה תחת תעודת חיסיון, וכן אין היא חייבת בגילוי חומר שאין לגלותו על-פי דין, אם בעל החיסיון לא ויתר על זכותו לחיסיון (בש"פ 5400/01 פלוני

נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 6.8.01)). כך קובע סעיף 78 לחוק, שכותרתו "חומר סודי":

"הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי - גילויו מותר או שגילויו אסור על פי כל דין אולם הוראות סעיף 77 חלות עליו".

סעיף 78 לחוק משחרר אם כן את התביעה מחובת גילויו של חומר חקירה הקבועה בסעיף 74 לחוק, כאשר אי-גילויו של חומר זה מותר על פי כל דין. הדברים אמורים בחומר החוסה תחת תעודת חיסיון שנערכה ונחתמה כדין (בג"ץ 704/80 לוי נ' פרקליט מחוז תל-אביב, פ"ד לה(1) 475 (1980)). ברם, תעודת החיסיון כשלעצמה עדיין אינה משחררת את התביעה מן החובה להביא לידיעת הסנגוריה, את דבר קיומו של חומר – עדות או ראיה אחרת – אשר הוחל עליו חיסיון, ואת תוכנה של עדות הנתונה תחת החיסיון, ולו בקווים כלליים (עניין סיקסיק , עמ' 21; ע"פ 633/83 אנג'ל נ' מדינת ישראל , פ"ד לז(4) 593, 598 (1983)). על-פי אותו היגיון, תעודת החיסיון אינה משחררת את התביעה מלהכין רשימה לגבי החומר החסוי, רשימה שלא יהא בה כדי לגלות את תכנו של החומר החסוי או לחשוף זהותו, אך שתוכל להוות אינדיקציה, ולו חלקית, באשר לקיומו.

10.

על חיוניותה של רשימת החומר שתימסר להגנה, גם בהתייחס לחומר החסוי, ניתן ללמוד לא רק מתוך ההתמקדות בנאשם ובזכויותיו, אלא גם אם נשים במוקד את האינטרס הציבורי. בליבת הערר שבפניי מאבק בין שניים – הזכות למשפט הוגן והאינטרס של ביטחון המדינה. מחד גיסא מחויבים אנו להקפיד על הגינותו של המשפט הפלילי ועל מתן האפשרות לנאשם לנהל הגנתו בפני האישומים המיוחסים לו, בין היתר על דרך של חשיפת חומר החקירה בפני הנאשם וסנגורו. מאידך גיסא קיים הצורך - והחובה - לשמור על אינטרסים ביטחוניים חיוניים של המדינה. כידוע, יתכנו מקרים בהם יחויב תובע לגלות חומר חקירה אשר לגביו חל חיסיון אם בית המשפט ישתכנע כי חיוני הוא להגנת הנאשם. במצב דברים זה נדרשת התביעה להחליט האם יש לחשוף את החומר הנתון תחת חיסיון, או שמא עליה לבקש מבית המשפט לבטל את האישום ולזכות את הנאשם (ב"ש 838/84 לבני ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד לח(3) 729, 735, 736 (1984)).

הכנת הרשימה לגבי החומר נשוא תעודת החיסיון היא בבחינת איזון בין האינטרסים שפורטו, איזון המאפשר את השגת מטרות החיסיון, ובה בעת מאפשר לנאשם לנהל הגנתו ומאפשר לתביעה להימנע מחזרה מאישום ונותן לה את האפשרות להוכיח את האישומים (ע"פ 621/01 מדינת ישראל נ' חמדאן , פד נה(2) 823 (2001); ב"ש 838/84 הנ"ל ;

ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 433 (1997)). במצב דברים זה יוצא גם האינטרס הציבורי במיצוי ההליך המשפטי נגד נאשם בפלילים נשכר.

במסגרת הביקורת השיפוטית על הרשימה שהעבירה התביעה להגנה, מביא בית המשפט בגדר שיקוליו את הצורך לאזן בין האינטרס לאפשר לנאשם להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו, לבין שיקולי ביטחון והצורך שעמד בבסיס הוצאתה של תעודת החיסיון. לא ניתן לתחום הדברים בנוסחאות מדויקות וחד משמעיות. נדרשת בחינת ההנחיות, הקפדה, ובדיקה מקפת ורחבה על ידי גורמי החקירה בליווי אנשי התביעה. ברי גם כי הרשימה המתבקשת של החומר שנאסף על-ידי גורמי החקירה רחבת היקף יותר מחומר החקירה שנמסר לידי הסנגוריה כמתחייב מהוראות החוק.

11.

על רשימת החומר שמחויבת התביעה להעביר להגנה, גם בהתייחס לחומר החסוי,

לשמש אם כן עששית שתאיר במידת מה, ככל הניתן, את האפלה בה שרויה ההגנה ותאפשר לה לעמוד במשימתה. כידוע, כל שביב מידע, פראפרזה או "כותרת" של מסמך, עשויים לשמש את הסנגור בהגנת הנאשם, שכן "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד ד(1) 429, 433 (1950)). לפיכך, שומה על התביעה להעביר להגנה רשימה מפורטת ככל הניתן, בהתחשב במגבלות שמטילה תעודת החיסיון. כך, ראוי כי ככל שהדבר ניתן, תכלול הרשימה פרטים דוגמת: סוג הפעולה ותאריך ביצועה, רשימת זכ"דים תוך ציון על-ידי מי נרשמו, רשימת הודעות או דו"חות חוקר תוך פירוט מינימאלי שיבהיר במה מ דובר , וכיו"ב.

12.

באת-כוח המדינה טענה שוב ושוב כי על הסנגור לפנות למסלול של עתירה לגילוי ראיה במסגרת סעיף 44 לפקודת הראיות. איני סבורה שבכך יש כדי לפתור את הסוגיה שהועלתה. הרשימה שמחויבת התביעה למסור לידי הסנגור משכנה כאמור בסעיף 74(א) סיפא לחוק והיא מתייחסת גם לחומר עליו פרושה תעודת החיסיון. מכאן, עתירה לגילוי ראיה אין בה כדי לפטור את גורמי החקירה ותביעה מהכנת רשימה של החומר החסוי אשר תימסר לסנגור, גם אם החומר עצמו אינו נמסר לעיונו. כאמור, בהכנת הרשימה שומה על התביעה לפעול תחת מגבלות החיסיון והחשש מחשיפת החומר וזיהויו. יפים בהקשר זה דבריו של השופט מצא:

"כדאי אפוא להטעים כי חובת התביעה להעמיד לרשות הסנגור רשימה של חומר החקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, משמעה כי עליה לוודא שהרשימה תכלול לא רק את החומר הנמסר לעיון אל גם – ובכך, בעצם, העיקר – את חומר החקירה שאיננו נמסר לעיון בין מפני שאיננו חומר ראיות רלוונטי לאישום, בין מפני שהוא מהווה חומר חסוי שהוצאה לגביו תעודת חיסיון כדין ובין מכל סיבה חוקית אחרת. אני רחוק מלקבוע, על יסוד ניסיונם של הסנגורים בטיעונם לפניי, כי התביעה איננה מקיימת את חובתה האמורה כתובעה רווחת; אך כיוון שהטענה הועלתה נראה לי כי תיטיב פרקליטות המדינה לעדות אם תשוב ותנחה את התובעים ביחידותיה השונות בדבר מהות חובתם" (בש"פ 3119/04 מדינת ישראל נ' אבו עסא (לא פורסמה, 8.4.04)).

אין לי אלא לאמץ את הדברים כלשונם ולומר כי יפים הם גם לענייננו (ראו בהקשר זה גם את ע"פ 253/85 מדינת ישראל נ' אוחיון

(לא פורסם, 6.4.86)) . יש להצר על כי בענייננו לא השכילו גורמי הביטחון והתביעה להכין רשימה כנדרש על פי סעיף 74(א) סיפא לחוק ולהציגה בפני הסנגור. הרשימה שנמסרה לסנגור חסרה ואין בה כדי לשפוך ולו אור קל על החומר שבידי התביעה.

סיכומה של נקודה זו הינו כי המסגרת להעלאת טענת הסנגור הייתה בבקשה לפי סעיף 74 לחוק. באמצעות הרשימה מבקש הסנגור להיכנס מהפרוזדור לטרקלין ולנסות לדעת מהו החומר הקיים נגד מרשיו. לאחר מכן יתכן ויבקש, בעתירה לפי סעיף 44 לפקודת הראיות, חומר זה, אולם מ דובר

בשלב מתקדם יותר, לאחר שיידע מהו החומר המצוי בידי התביעה.

13.

בית המשפט המחוזי קיבל את הצהרת באת כוח המדינה לפיה כל חומר החקירה נמסר להגנה וכי הרשימה משקפת את כל החומר הרלבנטי, להוציא את החומר שחוסה תחת תעודת החיסיון. כבר נאמר לא אחת בפסיקת בית משפט זה כי נקודת המוצא בבדיקת זכות העיון של נאשם בחומר חקירה הינה כי המשטרה והתביעה עושות מלאכתן ביושר ואמונה. כך הוא הדבר גם בהתייחס לרשימת החומר שעל התביעה להציג לנאשם על פי החוק:

"אכן, בשלב זה אין ברירה אלא "לסמוך על הגינותם מומחיותם ניסיונם ושקול דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית" ההנחה כי נציגי התביעה נוהגים בהגינות במילוי החובה המוטלת עליהם בחוק, היא אבן יסוד של מערכת המשפט. היא מהווה ביטוי לכלל רחב יותר, החל על כל המינהל הציבורי, הוא הכלל בדבר חזקת החוקיות, שלפיו חזקה היא שרשות מנהלית פעלה כחוק. זוהי כחזקה המבוססת על הניסיון המצטבר ועל צרכי המעשה אי אפשר בלעדיה" (השופט זמיר, בש"פ 2602/96 זינגר נ' מדינת ישראל,

פ"ד נ(3), 237 (1996).

כאמור, בענייננו, גם אם אצא מתוך הנחה שהתביעה מסרה להגנה את כל חומר החקירה שבידיה, כפי שהצהירה נציגתה, עדיין נראה שהתביעה לא יצאה ידי החובה שהוטלה עליה בסעיף 74(א) לחוק ולא הציגה לסנגוריה רשימה מפורטת די הצורך של "כל החומר שנאסף או נרשם" בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום. זאת באשר לחומר הגלוי, אך במיוחד באשר לחומר החסוי. נראה מתוך החומר שהוצג על ידי הסנגור כדוגמאות למידע שהוא דולה במהלך החקירה בבית המשפט, שהוא מהלך כסומא באפילה ומלקט כל מזכר או זכ"ד אשר קיימת לגביו התייחסות בחומר או בעדויות הנשמעות בבית המשפט. לא המזכר, לא הזכ"ד, או כל אחד מהמסמכים האחרים שהוצגו על ידו, אינם מופיעים לטענתו ברשימה שהוצגה לו על ידי התביעה. באת-כוח המדינה לא הפריכה טיעון זה, ונראה כי אכן נשלל מהסנגור תכנן הכללי של ראיות אלה וממילא יש בכך לפגוע בהגנתם של העוררים.

14.

עיינתי בתעודת החיסיון, ברשימות שהוצגו לסנגור ובחומר שהוצג לי, שבתי ושמעתי טעוני הצדדים. תעודת החיסיון שנחתמה על ידי שר הביטחון הינה כללית ומקפת ואין בה כדי ללמד גם לא באופן כללי ביותר על החומר החוסה בצילה. מכך, ככל הנראה, לא ניתן היה להימנע בהתחשב באופן מעצרם של החשודים כפי שפורט בכתב האישום, ומתכנה של התעודה. שר הביטחון סבר שמתחייבת הוצאת תעודת חיסיון ועובדה זו אינה עומדת להכרעתי ואינה במוקד הדיון. רשימת החומר שנאסף על ידי גורמי החקירה הייתה עשויה לסייע להגנה, אלא שהרשימה שהוכנה בהמלצת בית המשפט הינה כללית ביותר ונערכה, כך נראה, כאילו לצאת ידי חובה ולא מתוך מטרה למסור לסנגור את תיאור החומר החסוי או חלקו, גם אם בקווים כלליים, באופן שיכול לצייר בפני ההגנה תמונה כלשהי באשר לטיב חומר החקירה שהחיסיון פרוש עליו. הרשימה כפי שנמסרה, מותירה את ההגנה בעיניים קשורות ואינה מאפשרת את המעט המתבקש, על מנת שיהא בידי העוררים לנהל הגנתם.

15.

סיכומו של עניין, לא שוכנעתי שלא ניתן היה להכין רשימה מפורטת יותר, ולו בקווים כלליים, של חומר החקירה, תוך שמירה על מסגרת תעודת החיסיון. איני רואה אפוא מנוס מלהורות לרשויות החקירה, בליווי התביעה, להכין רשימה של חומר החקירה שנאסף או נרשם, כנדרש לפי סעיף 74(א) לחוק. זאת, בהתייחס לחומר החקירה הגלוי, בין שהחומר שנמסר להגנה ובין שלא נמסר. בנוסף תמסור התביעה להגנה רשימה נוספת, המתייחסת לחומר החסוי, אשר תתאר בקווים כללים את החומר החסוי (פרטים כגון: זכ"ד - תאריך עריכתו ושם עורך הזכ"ד, קיומם של הודעות ודוח"ות פעולה ותאריכיהם, פרפראזה של תוכנם, ככל שהדבר אפשרי, וכיו"ב). הרשימה תועבר לידי הסנגור תוך 30 יום מתאריך החלטה זו.

16.

לפני סיום אוסיף את שנראה

חשוב לציין, שזמן הכנת הרשימה ובמיוחד אם יידרש בעקבותיה הליך או דיון, לא יעכב את המשך המשפט, גם אם יוחלט על הצגת חומר ראיות נוסף. הכול, כמובן, בכפוף לשיקול החשוב של פגיעה אפשרית בהגינות ובהגנתו של הנאשם, ועל-פי החלטת בית המשפט בפניו מתברר התיק.

הערר מתקבל איפוא.