בש"פ 6820/09 אלי גבאי נ. מדינת ישראל

רקע

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטת ד"ר אבניאלי ) מיום 25.8.09 בתיק ב"ש, 21374/09 בה נדחתה בקשת העורר לחייב את המשיבה לערוך רשימה מסודרת וממצה של "כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת" כמצוות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 (להלן החוק ).

ב.

ביום 13.7.09 הוגש נגד העורר כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, בו יוחסו לו עבירות של סחר בסמים, שוד בנסיבות מחמירות וסחיטה באיומים. נטען, כי בשני אירועים שונים מכר העורר סם לסוכן משטרתי סמוי, וכי בהזדמנות אחרת שדד את הסוכן ונקט כלפיו איומים ואלימות (ת"פ 8162/09). לאחר הגשת כתב האישום הועברו לבא כוח העורר מספר רשימות של חומרים שנאספו במסגרת החקירה, בהמשך לפניותיו הועברו חומרי חקירה נוספים, ובהמשך גם רשימות נוספות. תעודת חיסיון שהוצאה התייחסה, כך נטען, למסמכים שאינם מצויים ברשימות השונות שהועברו.

ג.

לאחר שהמשיבה סירבה להעביר לבא כוח העורר רשימות נוספות, פנה לבית המשפט, בבקשה להורות על עריכת רשימה מסודרת וממצה (להלן הבקשה ). נטען, כי הרשימות הועברו כל אחת בנפרד ובמועדים שונים, וחסרים בהן פרטים מהותיים לגבי חלק מהמסמכים, ואף כמכלול אינן מלאות ואינן מייצגות את כלל החומר שנאסף. כן נטען, כי מתעודת החיסיון עולה, כי קיימים מסמכים נוספים שלא נכללו אף לא באחת מהרשימות. סוף דבר, העורר דרש לקבל רשימה אחת מאוחדת של כלל חומר החקירה.

ד.

ביום 13.8.09 התקיים בבית המשפט קמא דיון בבקשה למעצר עד תום ההליכים, במסגרתו התייחס בית המשפט גם לטענות בא כוח העורר לגבי מימוש זכות העיון. בין היתר הורה בית המשפט (השופט צלקובניק), כי המשיבה תבחן:

"אפשרות ליתן הבהרות לענין רשימות חומר החקירה שהועברו לידי ההגנה ועדכון הרשימה בהתבסס בין היתר על תעודת החסיון... כן ימסרו הבהרות לעניין המסמכים החסרים לכאורה, שמספריהם אינם מופיעים ברשימות חומר החקירה ותעודות החיסיון שהועברו".

בעקבות הדיון מסרה המשיבה לבא כוח העורר, כי מספור המסמכים בתעודת החיסיון אינו רציף, כי אין אפשרות לפרט יותר לגבי מסמכים אלה, וכי הגיע חומר חקירה נוסף (שלא נכלל ברשימות אשר נמסרו) שבא כוח העורר מוזמן לעיין בו.

ה.

ביום 25.8.09 דחה בית המשפט (השופטת ד"ר אבניאלי ) את הבקשה באשר לחומר. בית המשפט עמד על הקשיים בפניהם ניצבה המשיבה בבואה להכין את רשימת חומר החקירה, וקבע כי בקשת בא כוח העורר לקבל רשימה אחת ממצה ומלאה היא דרישה קטנונית ("פעולת לבלרות"), וכי באופן מהותי התמלאה דרישת סעיף 74 ברשימות שכבר הועברו. עוד הוסף, כי לרשות העורר הזכות להגשת עתירה לגילוי ראיה, וכן להעלות את טענותיו בדבר עיתוי מסירתן של הרשימות בשלב מאוחר יותר בהליך.

ו.

בערר הנוכחי מבקש העורר לקבל רשימת מסמכים, הכוללת את כלל המסמכים שנאספו, לרבות מסמכים חסויים, והמכילה תיאור תמציתי של מהות כל מסמך, תאריך הפקתו וזהות יוצרו. לטענתו, שגה בית המשפט קמא בקבעו שהחוק אינו מחייב עריכת רשימה אחת יחידה של חומרי החקירה, ובקבעו כי המשיבה יכולה להמציא מספר רשימות במועדים שונים; לשיטת העורר מחייב החוק מתן רשימה אחת. לבסוף נטען, כי קיימים מסמכים נוספים, אשר לא הוצאה לגביהם תעודת חיסיון, ואשר לא נכללו באף אחת מרשימות חומר החקירה.

ז.

מנגד טענה המשיבה, כי עם הגשת כתב האישום הועברה לבא כוח העורר רשימה מסודרת, ובהמשך כשהסתבר לפרקליטות שקיימים מסמכים נוספים היא עידכנה לגביהם. נטען, כי ככל שיש לבא כוח העורר טענה לגבי מסמך ספציפי שלא הועבר, היא תיבדק - אך בא כוח העורר שב וטען מנגד, כי ללא רשימה מסודרת אין הוא יכול לדעת אם יש גם מסמכים שלא הועברו. עוד הסכים בא כוח המשיבה להצהיר כי כל החומר כלול ברשימות שהועברו, וכי מספור המסמכים בתעודת החסיון אינו במספור רציף ואין מ דובר במסמכים שלא נכללו ברשימות. במהלך הדיון הוצע לצדדים להגיע להסכמות באופן שבא כוח העורר יקבל תשובות מסודרות לטענותיו - אך נמסר, כי פרקליטות המחוז אינה רואה מקום להעברת מסמכים נוספים. משבאנו לנקודה זו, סבורני כי אין מנוס מהיעתרות לערר, כפי שיפורט.

זכות העיון "ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם"

ח.

סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי מורה:

"74. עיון בחומר החקירה

(א)

הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום , שבידי התובע ולהעתיקו" (ההדגשה הוספה - א"ר).

הסעיף נדרש לזכות עיון בשני סוגים של "חומר חקירה". ראשית , עיון בחומר חקירה במובנו המצומצם, לגביו קיימת זכות לעיין במסמכים לגופם (לגבי קטגוריה זו, שאינה במוקד הערר הנוכחי, ראו לדוגמה בג"צ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 625). שנית , עיון ברשימת "כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום" - כאן המ דובר

בזכות לעיין ברשימה, אך לא בחומר עצמו. קטגוריה שניה זו מחייבת את התביעה לערוך רשימה מפורטת של כל החומרים המצויים בידה והנוגעים לאישום. קטגוריה זו הוספה לסעיף בשנת תשנ"ה-1995 בתיקון מס' 19 לחוק סדר הדין הפלילי ומטרתה:

"להרחיב את זכות הידיעה של הנאשם בדבר חומר ומהלכי חקירה המצויים ברשות החוקרת בעניינו, וזאת מעבר ל'חומר החקירה' כמובנו הדווקני בחוק. תכלית ההרחבה האמורה לאפשר לנאשם לקבל רשימה של כל החומר הנוגע לאישום שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת הלכה למעשה, גם אם אינו בגדר חומר רלבנטי לאישום המסווג כ'חומר חקירה'.

בכך התכוון החוק להשיג את שני אלה: ראשית, להבטיח כי הנאשם ידע מהו החומר שנאסף או נרשם כאמור, כדי שיוכל להפעיל אמצעי בקרה ביחס למיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק בין 'חומר חקירה' לבין חומר שנאסף שאינו מהווה חומר חקירה; שנית, הרחבה זו נותנת בידי גורמי התביעה כלי בקרה יעיל לגבי כלל החומר שנצבר בתיק המשטרה, החורג מעבר לחומר החקירה גופו שהועבר לידיה והמוצג לעיונו של הנאשם" (בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה ; להלן עניין זאבי ).

ראו גם דברי הסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 16), תשנ"ג-1993, (הצעות חוק תשנ"ג, 274, 276), בעקבות הפרקטיקה שנהגה עד לתיקון מס' 19 לפיה מחלוקות בנושא סיווגו של חומר כחומר חקירה נדונו – על פי פרקטיקה שהתפתחה – בבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.

ט.

חשיבות מיוחדת נודעת לרשימה זו בכל הנוגע למסמכים שמסיבות שונות - דוגמת הוצאת תעודת חיסיון או העובדה שאינם באים בגדרי חומר חקירה במובנו המצומצם - מצוים בידי התביעה, אך להגנה אין זכות לעיין בהם:

"חובת התביעה להעמיד לרשות הסניגור רשימה של חומר החקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, משמעה כי עליה לוודא שהרשימה תכלול לא רק את החומר הנמסר לעיון אלא גם - ובכך, בעצם, העיקר - את חומר החקירה שאיננו נמסר לעיון, בין מפני שאיננו חומר ראיות רלוונטי לאישום, בין מפני שהוא מהווה חומר חסוי שהוצאה לגביו תעודת חיסיון כדין ובין מכל סיבה חוקית אחרת" (בש"פ 3119/04 מדינת ישראל נ' אבו עסא (לא פורסם) - השופט (כתארו אז) א' מצא; ראו גם רע"פ 4953/06 צדוק נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 3823/06 ממן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

בכל הנוגע לחומרי חקירה אלה, שאינם נמסרים לעיון הנאשם, מהוה הרשימה אמצעי יחיד לצורך השלמתה של יריעת ההגנה, קבלת החלטות מושכלות לגבי הגשת עתירה לגילוי ראיה, או בקשות להרחבת חומר החקירה. כידוע, סעיף 74(ב) לחוק מורה:

"נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו".

ואולם, ללא רשימה מפורטת של כל החומר שנאסף מאבדת הוראה חשובה זו במידה רבה מן האפקטיביות שלה.

י.

יתר על כן, במקרים שבהם מוצאת לגבי חלק מהחומרים תעודת חיסיון, מהוה הגילוי החלקי במסגרת הרשימה חלק ממנגנון האיזון בין האינטרס הציבורי בחיסיון וזכות הנאשם להליך הוגן. עמדה על כך חברתי השופטת ארבל:

"על רשימת החומר שמחויבת התביעה להעביר להגנה, גם בהתייחס לחומר החסוי, לשמש אם כן עששית שתאיר במידת מה, ככל הניתן, את האפלה בה שרויה ההגנה ותאפשר לה לעמוד במשימתה. כידוע, כל שביב מידע, פראפרזה או 'כותרת' של מסמך, עשויים לשמש את הסנגור בהגנת הנאשם... לפיכך, שומה על התביעה להעביר להגנה רשימה מפורטת ככל הניתן, בהתחשב במגבלות שמטילה תעודת החיסיון. כך, ראוי כי ככל שהדבר ניתן, תכלול הרשימה פרטים דוגמת: סוג הפעולה ותאריך ביצועה, רשימת זכ"דים תוך ציון על-ידי מי נרשמו, רשימת הודעות או דו"חות חוקר תוך פירוט מינימאלי שיבהיר במה מ דובר , וכיו"ב" (בש"פ 5221/08 מוחמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

נזכור, כי אל מול הנאשם היחיד (או קבוצת נאשמים) עומדים כוחות האכיפה של המדינה – כוחות רבי עוצמה – פרקליטות, משטרה וכוחות ביטחון אחרים. תיקון החקיקה בו עסקינן, לא בכדי בא בשנים שלאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על זכויות היסוד שבו. ברי כי גם במחיר הכבדה מינהלית מסוימת חיוני לקיים את זכויותיו הדיוניות של החשוד או הנאשם. ביום דין, ככל שיורשע, ייענש כראוי לו, אך יש לנהוג בו, גם מבחינת הרשויות, מנהג "דעלך סני, לחברך אל תעביד [מה שעליך שנוא, לחברך אל תעשה]" (כדברי התנא הלל הזקן, בבלי, שבת , לא, א). אין בכך "לבלרות", אלא קיום חובה שבדין בשלמותה וכהלכתה.

י"א.

על כך אוסיף, כי במקרים בהם מוצאת תעודת חיסיון לעריכת רשימה מדויקת וממצה גם יתרון מעשי חשוב. כאמור, רשימת "כל החומר שנאסף או נרשם" כוללת גם רישום מסודר של כל המסמכים עליהם מוטל חיסיון (ברמת פירוט הנגזרת מתעודת החיסיון). רישום זה, כשהוא ממוספר באופן רציף ומסודר, מאפשר עריכת תעודת חיסיון שהנאשם יכול לקשר בין המסמכים הכלולים בה למסמכים המצויים ברשימה. כך, תיווצר גם אחידות בין מספור המסמכים במסגרת זכות העיון, לבין מספורם בתעודת החיסיון. אחידות זו יוצרת שפה משותפת בין ההגנה, התביעה, ובית המשפט הנדרש לעיין בחומר במסגרת עתירה לגילוי ראיה, ככל שזו מוגשת.

י"ב.

מסיבות אלה, על התביעה לערוך רשימה מסודרת וברורה; אין היא יכולה לצאת ידי חובה בהפניה "למסמכים שונים אשר אם ילוקטו... זעיר פה זעיר שם תוכל היא (ההגנה - א"ר) להרכיב לעצמה מתוכם 'את רשימת כל החומר שנאסף ושנרשם על ידי הרשות החוקרת הנוגע לאישום" (בש"פ 7936/08 ברקו נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת חיות). חובת התביעה אינה להעביר להגנה מידע שיאפשר

עריכת רשימה ממצה, אלא לערוך בעצמה רשימה ברורה ומקיפה:

"דומני שלא לכך מכוונת הוראת סעיף 74(א) הנ"ל המטילה על המשיבה כמי שמרכזת את כל המידע והנתונים בעניין זה לערוך רשימה אחת, שלמה וממצה של כל החומר שנאסף ונרשם כאמור, אותה עליה למסור לעיון הנאשם" (עניין ברקו ).

י"ג.

הדרישה היא "לערוך רשימה אחת, שלמה וממצה". למותר לציין, כי חובת התביעה להעביר להגנה רשימה כאמור קמה עם הגשת כתב האישום, וקשה להלום מצבים בהם הולכת הרשימה ומתרחבת טיפין טיפין לאורך התקדמות המשפט. אכן, בית המשפט קמא קבע כי:

"הסנגור המלומד זכה לקבל את הרשימות לשיעורין ולא כמקשה אחת, אך סעיף 74 לחוק אינו קובע כי הרשימה אמורה להימסר פעם אחת בלבד".

החיים מורכבים ואינם שחור ולבן, אלא גוני אפור, ויתכן כי התביעה עצמה מקבלת את החומר לשיעורין ומעבירה אותו כך להגנה, ואין לבוא עמה בטרוניה אם כך קורה: הוצאת תעודת חיסיון נמשכת פעמים חודשים על חודשים, אם מטעמי מורכבות ואם מטעמי ריבוי הידיים בהיררכיה המינהלית עד שמורם לחתימה עטו של השר. אפילו כך - דרך המלך היא, בסופו של יום, עריכת רשימה ממצה ורציפה שתוגש כמקשה אחת, ותאפשר להגנה לתכנן את מהלכיה. עמד על עניין זה, בשינויים מסוימים, השופט (כתארו אז) מצא בפרשת אבו עסא הנזכרת:

"הסניגורים טענו, לדבריהם על יסוד ניסיונם, כי התופעה הזאת אינה יוצאת דופן, וכי מפעם לפעם הם חוזרים ונתקלים בחומר חקירה נוסף שמסיבה זו או אחרת לא הועמד לעיונם בשלב העיון בראיות לאחר הגשת כתב-האישום, ואף לא נכלל ברשימת חומר החקירה... אני רחוק מלקבוע, על יסוד ניסיונם של הסניגורים בטיעונם לפניי, כי התביעה איננה מקיימת את חובתה האמורה כתופעה רווחת; אך כיוון שהטענה הועלתה נראה לי כי תיטיב פרקליטות המדינה לעשות אם תשוב ותנחה את התובעים ביחידותיה השונות בדבר מהות חובתם".

דברים אלה יפה כוחם תדיר, ולשינונם יאמר חזק.

יישום בנסיבות

י"ד.

כאמור, במקרה הנוכחי נמסרו לבא כוח העורר מספר רשימות שונות ולא רציפות. ראשית , לאחר הגשת כתב האישום (קרי, במועד הראוי) נמסרו לעורר שלוש רשימות. שנית , בא כוח העורר התרשם שחסר בתיק חומר חקירה, וביקש מהמשיבה להעביר לידיו את יתרת החומר וכן רשימה של כל המסמכים שנאספו ואינם חומר חקירה. בתגובה העבירה המשיבה מספר מסמכים נוספים (שלא נכללו ברשימות שכבר הועברו), ומסרה כי שאר המסמכים חסויים או כי אינם חומר חקירה. המשיבה לא התייחסה לבקשה לקבל רשימה מסודרת של כל החומר. שלישית , ביום 4.8.09 הועברה לבא כוח המשיב רשימה רביעית, כעבור יומיים הועברו מסמכים נוספים. רביעית , ביום 11.8.09 נשלחה רשימה חמישית במספר, וחומר חקירה נוסף. עוד יוזכר, כי לטענת בא כוח העורר חומרי חקירה שנכללו ברשימות ולא הוחסו לא הועברו לידיו.

ט"ו.

ועוד, תעודת החיסיון שנחתמה ביום 9.8.09 מתייחסת למסמכים שכנטען אינם מופיעים באף אחת מהרשימות, וממוספרים במספור שונה ולא רציף. בתום הדיון הועבר לעיוני החומר החסוי - יתכן כי רק חלק ממנו - והעיון בו אינו מבהיר את התמונה בכל הנוגע לאפשרות שבידי ההגנה ליצור רשימה מסודרת. חוששני כי חלק מהחומר המוזכר בתעודת החיסיון לא היה בפני, ולמצער סומן באופן לא ברור. אין ענייננו לעת הזאת בעתירה לגילוי ראיה, אך אם החומר שהונח בפני הוא זה שיונח בפני בית המשפט במסגרת עתירה כאמור ככל שתוגש, ספק אם יוכל בית המשפט להעביר את התעודה תחת שבט ביקורתו כראוי.

ט"ז.

דומני – גם אם הדבר נובע מעומס התביעה, שאיני מטיל בו ספק - כי בנסיבות, טרם יצאה המשיבה ידי חובתה. כאמור, "המשיבה אינה יכולה לצאת ידי חובתה בהצהרות ובהפניות למסמכים שונים" (עניין ברקו ). במיוחד כך בנסיבות המקרה הנוכחי, בו מתקבל הרושם שגם קיבוץ כל הרשימות אינו מאפשר תמונה ברורה לגבי כל החומר המצוי בידי המשיבה. ושוב נזכיר, כי במקרה שלפנינו הוצאה גם תעודת חיסיון, ולפיכך לעריכת רשימה מסודרת משנה חשיבות. המספור, למשל, אינו ענין של מה בכך גם, כי על דעת הסניגור לנוח שאין המספרים החסרים מייצגים חומר חסר. אמנם, המדינה מצהירה כי כך הוא, ואין לי סיבה להטיל בכך דופי, אך במערכת מינהלית נשאלת השאלה הכיצד מספרים מתחילים מנקודה לא ברורה, והדבר אומר בהכרח דרשני.

הערר מתקבל איפוא, במובן זה שהמשיבה תעביר לבא כוח העורר בתוך חמישה עשר יום רשימה מסודרת של כל החומר המצוי בידה. הרשימה תמוספר במספור רציף. ליד המסמכים הכלולים בתעודת החיסיון יצוין מספורם במסגרת התעודה.