בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ. ליאורה ברקו

השופטת א' חיות:

זהו ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ' דרורי) מיום 23.7.2008, בה התקבלה באופן חלקי בקשתה של המשיבה 1 (להלן: ברקו ) לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ). ביום 30.10.2008 החלטתי על העברת הערר לדיון בפני הרכב שלושה נוכח השאלות העקרוניות המתעוררות בו.

העובדות וההליכים

1.

ברקו, עורכת דין במקצועה, עומדת לדין יחד עם המשיבים 2 ו-3 בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"פ 3164/07). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 14.11.2007 בשעות אחר הצהריים, הגיעה ברקו לכלא השרון לצורך פגישה עם המשיבים 2 ו-3 כשברשותה מיכל דבק פלסטי וכן מיכל של שפתון אשר הכיל בתוכו 2.93 גרם של סם מסוכן מסוג קוקאין, עשרים כדורי קלונקס ושני כדורי ויאגרה, אותם ביקשה להעביר למשיבים 2 ו-3. עוד נטען בכתב האישום כי ברקו מסרה במהלך פגישתה עם המשיבים 2 ו-3 ועל פי הוראת המשיב 2, את השפתון ואת מיכל הדבק למשיב 3, וזה החביא אותם בתחתוניו. בגין המעשים הנטענים מיוחסת לברקו עבירה של אספקת סם ואילו למשיבים 2 ו-3 מיוחסת עבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית.

2.

במסגרת פעולות החקירה בתיק בוצעו האזנות סתר למכשיר הטלפון הנייד של ברקו בין הימים 22.11.2007-8.11.2007, וכן בוצעה "האזנת סתר נפח" (אודיו ווידיאו) בחדר הפגישה בין ברקו למשיבים 2 ו-3 בכלא השרון. ההאזנות נעשו מכוח צווים שניתנו בבית המשפט המחוזי בירושלים על-ידי סגן הנשיא כב' השופט צ' סגל, לפי סעיף 9א לחוק האזנת סתר, תשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר ). תחילה ניתן ביום 8.11.2007 צו בעקבות חשד לביצוע עבירה שיש בה כדי לסכן חיי אדם ולאחר האירוע נשוא כתב האישום, הורחב הצו ביום 15.11.2007 והוחל גם על חשד לביצוע עבירות סמים (להלן: הצו המורחב ). בנוסף לכך הוציא השר לביטחון פנים תעודות בדבר ראיות חסויות מטעמי אינטרס ציבורי חשוב, על-פי סמכותו שבסעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), ביחס לאופן שבו בוצעו ההקלטות וההאזנות בתיק וביחס לידיעות מודיעיניות שנמסרו למשטרה וזהות מוסריהן. לאחר הגשת כתב האישום נגדה, הגישה ברקו לבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 10.3.2008 בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, בה עתרה לקבל, בין היתר, את כל הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה, בטענה כי יש בהאזנה למכלול השיחות שערכה כדי לסייע להגנתה ולהציג תמונה מלאה של מהלך האירועים שקדמו לאירוע נשוא כתב האישום. העוררת (להלן: המדינה ) הבהירה בתגובה כי נמסרו לברקו שש שיחות שנקלטו בהאזנות הסתר לטלפון הנייד שלה וכי אלו השיחות היחידות שתמלולן הותר על פי הצו המקורי והצו המורחב שניתנו להאזנות הסתר כאמור. ביחס לשאר השיחות שנקלטו טענה המדינה כי חל עליהן חיסיון עורך-דין לקוח או שהן נוגעות לצנעת הפרט, ועל כן שיחות אלה לא הופקו ולא תומללו.

3.

ביום 7.4.2008 התקיים דיון בבקשה לעיון בחומר החקירה בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' דרורי), במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטת ביניים. הוסכם בין היתר כי המדינה תבדוק האם יש ברשותה הקלטות של האזנות סתר נוספות על שש השיחות שתומללו ונמסרו ואילו בא-כוחה של ברקו ינסה להגיע להסכמות עם לקוחותיה של ברקו שהשיחות עימם הוקלטו, ובמיוחד עם המשיבים 2 ו-3, בשאלה האם אלה מוותרים על חיסיון עורך דין-לקוח לגבי אותן השיחות. בהתאם לכך הודיעה המדינה כי אכן קיימות הקלטות של השיחות שנתבקשו על-ידי ברקו, אך שיחות אלה לא תומללו ולא תומצתו וברקו אינה זכאית לעיין בהן כיוון שאין להן כל נגיעה לכתב האישום. ביום 12.5.2008 הגישה ברקו בקשה שנייה לעיון בחומר חקירה במסגרתה נתבקש, בין היתר, עיון בפרוטוקולים המלאים של הדיונים שהתקיימו בבקשות להוצאת צווי האזנות הסתר. ביום 13.5.2008 נדונו שתי הבקשות בצוותא חדא ובית משפט קמא הורה על צירוף המשיבים 2 ו-3 כמשיבים בהן. בדיון נוסף שהתקיים ביום 3.6.2008 הודיעו המשיבים 2 ו-3 כי הם מוותרים על הזכות לחיסיון העומדת להם לגבי השיחות עימם ככל שמדובר בעיון בהן על-ידי באי-כוחם והציעו כי הם יאזינו לשיחות ולאחר מכן יחליטו האם לוותר על החיסיון כלפי כולי עלמא. ביום 10.7.2008 הגישה ברקו בקשה שלישית לעיון בחומר חקירה בה דרשה, בין היתר, חומר ותמציות מידע (פרפראזות) הנוגעות לתעודת חיסיון שלישית שהוצאה בתיק ביום 1.7.2008.

החלטתו של בית משפט קמא

4.

בהחלטתו מיום 23.7.2008 קיבל בית משפט קמא באופן חלקי את שתי בקשותיה הראשונות של ברקו והורה למדינה למסור לידיה את הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה; את הפרוטוקולים המלאים של הדיונים שהתקיימו במעמד צד אחד בבקשות להאזנת סתר, פרט לקטעים החסויים ולקטעים בהם מצוטטות ידיעות חסויות; את יומני הכניסה לכלא השרון תוך מחיקת שמות שיש בהם חשש לפגיעה בפרטיות; וכן הורה למדינה לבחון האם נמסרה לברקו ולמשיבים 2 ו-3 רשימת חומר החקירה במלואה. בית המשפט דחה את בקשתה של ברקו לעיין בפרפראזות של ידיעות מודיעיניות החוסות תחת תעודת החיסיון, בציינו כי חלק מהחקירות טרם הסתיים ובקובעו בין היתר כי השופט שידון בבקשה לגילוי הראיות ממילא יעיין באותם המסמכים. כמו כן דחה בית משפט קמא

בקשה נוספת שהעלתה ברקו לקבל את תיק החקירה בעניינו של רפי סיבוני אשר ברשותו נתפס שפתון זהה לזה המוזכר בכתב האישום שהוגש נגדה ובו הוצפן רעל, בקובעו כי זהות בדרך העברת חומר אינה מצדיקה היעתרות לבקשה מקום שבו קיים חוט דק בלבד המקשר בין התיקים, מה גם שהחקירה טרם הסתיימה וברקו שימשה כעורכת דינו של סיבוני. ממילא, כך קבע בית משפט קמא, אין מקום להיענות לבקשת ברקו להמציא לה מידע על תיקים אחרים בהם מתנהלת חקירה שטרם הסתיימה בכל הנוגע לשיטת הסלקה של חומר לכלא באמצעות שפתון, וניתן להסתפק בהצהרת בא-כוח המדינה לפרוטוקול בהקשר זה. עוד דחה בית המשפט את בקשתה של ברקו לקבל את תיעוד השעה המדויקת בה הותקן ציוד האזנת הסתר בחדר המבקרים בכלא, לאחר שהמדינה אישרה כי ההקלטה בוצעה לאחר מתן הצו השיפוטי בעניין זה. ברקו מצידה חזרה בה מבקשתה לקבל את תמליל האזנת הסתר שנעשתה במהלך הפגישה בינה ובין המשיבים 2 ו-3 בחדר הביקורים בכלא השרון.

5.

תיאור החלטתו של בית משפט קמא לפרטיה יתמקד להלן בסוגיית מסירת קלטות האזנת הסתר, בהיותה הסוגיה העומדת בלב הדיון בערר המדינה שלפנינו (במאמר מוסגר יצוין כי ערר נוסף שהגישה ברקו על החלטתו של בית משפט קמא נדון והוכרע על-ידי במותב דן יחיד; ראו בש"פ 7936/08, החלטה מיום 18.11.2008)). בפתח הדיון בבקשות עמד בית משפט קמא על חוסר השוויון המובנה בהליך הפלילי בין הנאשם לבין המדינה, בציינו כי החובה להעמיד לעיון הנאשם את חומר החקירה נובעת לא רק מן הצורך לאפשר לו לנהל את הגנתו כראוי אלא גם מן החתירה ליצירת שוויון בין בעלי הדין, בהיותו עיקרון חשוב ומרכזי בהליך המשפטי. בית המשפט קבע כי ההצדקה היחידה להחזקת ראיות בידיו של אחד מבעלי הדין בלבד היא קיומו של חיסיון שנקבע בדין, שאף אותו יש לפרש בצמצום והוסיף וקבע כי הזכות לעיין בחומר החקירה היא זכות בעלת מאפיינים חוקתיים מובהקים ועל כן הנטל הוא על המדינה לנמק מדוע חומר הנמצא בידיה לא יימסר לנאשם. על השופט היושב בדין, כך קבע בית משפט קמא, לשקול בכובד ראש איזה ערך בעל חשיבות, אם בכלל, מצדיק במקרה הקונקרטי למנוע מן הנאשם את זכותו להימצא בעמדה שווה עם המאשימה בכל הנוגע למידע שנאסף במהלך החקירה.

6.

אשר לבקשת ברקו למסור לה את כל הקלטות של האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה בין הימים 22.11.2007-8.11.2007, הבחין בית משפט קמא בין שני סוגי שיחות שקיימה ברקו: שיחות עם המשיבים 2 ו-3 שהיו לקוחותיה בתקופה הרלוונטית; ושיחות "חברתיות" שקיימה ברקו עם "אנשים אחרים, שאינם המשיבים 2 ו-3, והם כוללים: חברים, חברות, ידידים, לקוחות אחרים, עורכי דין, ולמעשה כל אדם אשר עימו שוחחה המבקשת (בין אם יוזמת השיחה היא של המבקשת ובין אם היוזם הוא מי שהתקשר אל המבקשת)" (פיסקה 138 להחלטת בית משפט קמא). ביחס לסוג השיחות הראשון ציין בית המשפט כי המשיבים 2 ו-3 הסכימו לוותר על חיסיון עורך דין-לקוח החל על שיחות אלה לטובת באי-כוחם, אשר יאזינו לשיחות ויסייעו בידם להחליט האם יש מקום לוותר על החיסיון כלפי כולי עלמא. בית משפט קמא קבע כי נוכח הצהרות אלה אין עוד מקום לטענת המדינה בדבר חיסיון עורך דין-לקוח ואין כל מניעה לכך שהמדינה תמסור את הקלטת השיחות שבין ברקו למשיבים 2 ו-3. בית המשפט הוסיף וציין בהקשר זה כי לשיטת המדינה עצמה אין מדובר כלל בחומר חקירה הרלוונטי לכתב האישום דנן, ומשכך לא ייגרע ממנה דבר אם הקלטות יהיו בידי הסנגורים של המשיבים 2 ו-3. במידה שהמדינה תשנה מעמדתה ותצהיר כי הקלטות הינן בגדר חומר חקירה, ממילא תתמלל היא אותן ולסנגורים תקום הזכות לקבלן

לידיהם. בעניין זה קבע בית המשפט כי יש להחיל את הכלל התלמודי "כופין על מידת סדום, כאשר זה נהנה וזה לא חסר": הנאשמים ייהנו מכך שהקלטות או התמלילים אולי יביאו להם תועלת והמדינה לא תחסר דבר. בית המשפט דחה את האפשרות כי הקלטות יובאו בפניו וכי הוא שיכריע בעניין זה, בציינו כי בהתאם לסעיף 9א(ג) לחוק האזנת סתר סמכות זו מוענקת לנשיא בית משפט מחוזי או לסגנו בלבד, והעיתוי המתאים להפעלתה הוא לאחר שבית המשפט מתיר לבצע האזנת סתר ומבקש לוודא שהפענוח יישאר בגדר ההיתר ולא יתומללו שיחות חסויות. בית המשפט הבהיר בהקשר זה כי לאחר שהחקירה הסתיימה, האזנות הסתר פסקו ובעל הזכות

לחיסיון, דהיינו הלקוח (ובענייננו המשיבים 2 ו-3), נמצא בפני בית המשפט, אין להיזקק עוד להוראת סעיף 9א(ג) לחוק האזנת סתר.

במישור המעשי קבע בית משפט קמא כי המדינה תמסור בתוך עשרה ימים לידי בא-כוחה של ברקו את הקלטות של השיחות שקיימה עם המשיבים 2 ו-3, והוא רשאי להאזין להן ולתמללן, וכי ככל שלאחר ההאזנה יתברר כי אין מדובר בשיחות החוסות תחת חיסיון עורך דין-לקוח, אין מניעה שברקו תעשה בהן שימוש. אם יתברר כי הקלטות חוסות תחת חיסיון זה יעביר בא-כוחה של ברקו עותק מן הקלטות או התמלילים לבאי-כוחם של המשיבים 2 ו-3 לפי העניין בניסיון להגיע עימם להסכמה. ככל שלא תושג הסכמה בעניין זה וברקו תבקש להציג את החומר כראיה, יכריע בכך השופט שידון בתיק העיקרי.

7.

אשר לשיחות שאופיינו על-ידי בית משפט קמא כשיחות "חברתיות", דהיינו שיחות שקיימה ברקו עם אנשים אחרים שאינם המשיבים 2 ו-3 לרבות חברים ולקוחות אחרים ("חברים, חברות, ידידים, לקוחות אחרים, עורכי דין, ולמעשה כל אדם אשר עימו שוחחה המבקשת" - פיסקה 138 להחלטת בית משפט קמא), טענה ברקו בבית משפט קמא כזכור כי היא זכאית לקבל את כל ההקלטות הללו, שכן קבלת תמליל של שש שיחות בלבד יוצרת תמונה חלקית ומסולפת ועוד טענה כי באמצעות שיחות אלה היא מקווה להראות כי משמעותם של מונחים מסוימים שהוזכרו בשיחות שתומללו שונה מן המשמעות שמייחסת להם המדינה. המדינה טענה מנגד כי האזנות סתר אינן שייכות לנאשם, כי הן בגדר רכוש המדינה וכי יש לסמוך על רשויות המשטרה והפרקליטות כי מה שלא תומלל ולא פוענח אינו חומר חקירה רלוונטי. המדינה סמכה ידיה בהקשר זה

על החלטתה של כב' השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 2043/05

מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסם, 15.9.2005) (להלן: עניין זאבי ), ובעיקר על הקביעה כי שיחות שנקלטו באמצעות האזנת סתר ואינן קשורות כלל לנושא החקירה והאישום אין לראות בהן "חומר חקירה" ולנאשם אין זכות עיון בהן. בסוגיה זו קבע בית משפט קמא כי אם הקלטות שלא פוענחו ולא תומללו אינן מהוות חלק מחומר החקירה, כטענת המדינה, אין כל סיבה שהמשטרה תוסיף להחזיקן בידה, בהדגישו כי מסירת הקלטות אינה מעוררת חשש מפני פגיעה בערכים נוספים דוגמת פרטיותם של צדדים שלישיים, שכן האזנות הסתר בוצעו לטלפון הנייד הפרטי של ברקו. בית המשפט הוסיף וקבע כי נקודת המוצא לבחינת בקשתה של ברקו לקבלת הקלטות אינה רק הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי כי אם דיני הקניין "במובן הרחב של הביטוי" וכי מאחר שלמדינה אין כל בסיס משפטי להחזקת החומר הרי שיש להחזירו לברקו נוכח העיקרון הכללי בדיני הקניין לפיו אדם רשאי להחזיק רק ברכוש שהוא בבעלותו או שהדין קובע שהוא רשאי להחזיק בו, וכן נוכח עיקרון חוקיות המינהל. עוד קבע בית משפט קמא כי סמכותה של המשטרה להחזיק בקלטות נובעת מסמכותה החוקית לבצע חקירות, ומשמודה המדינה כי היא אינה זקוקה לחומר זה לצרכי חקירה אין היא רשאית להוסיף ולהחזיק בו וסירובה להעביר לידי ברקו את "הקלטות החברתיות" אינה מובנת ויש בה מן הפטרוניות של גוף שלטוני כלפי האזרח ואף העדר התחשבות בנאשם

שפרטיותו נפגעה. בית המשפט קבע, אפוא, כי למדינה אין כל סמכות להחזיק בקלטות מקום שבו הן אינן מהוות חלק מחומר החקירה, זולת זכויות קנייניות שיש לה בסלילי ההקלטות עצמם. על מנת שברקו לא תעשה, כדבריו, "עושר ולא במשפט" בקבלה לידיה את הקלטות, הוסיף בית המשפט וקבע כי כנגד כל סליל של הקלטות או דיסק תשלם ברקו למדינה את ערכו בשוק או תמסור סלילים או דיסקים ריקים, בציינו כי פתרון זה מקובל על ברקו.

8.

בית משפט קמא לא נדרש לשאלה מהי התועלת שתצמח לברקו מאותן "שיחות חברתיות", בקובעו כי גם אם השיחות יסייעו לה רק באופן עקיף היא זכאית לקבלן. יתר על כן, בית המשפט קבע כי זכותו של נאשם לקבל "קלטות חברתיות" אינה צריכה להיות תלויה בכך שהוא ינמק דרישה זו, שכן גם אם רצונו להאזין לשיחות אלה נובע מן הערך הרגשי של ההקלטה יש לכבד את פרטיותו ואת רגשותיו. בית משפט קמא שב וקבע כי ניתן לחייב את המדינה למסור את הקלטות לברקו מכוח העיקרון המוסרי לפיו "כופין על מידת סדום, כאשר זה נהנה וזה לא חסר", בציינו כי למדינה אין צורך או תועלת להחזיק "בקלטות החברתיות" ואילו לברקו עשויה לצמוח תועלת מכך. מעבר לנדרש ציין בית המשפט עוד כי מוקשה בעיניו מצב הדברים בו הגוף החוקר הוא זה אשר ממיין את הקלטות ומחליט אילו מהן תתומללנה ותימסרנה לנאשם, ולגישתו יש למצוא דרך להוציא עניין זה מסמכותה הייחודית של המשטרה. בית המשפט העיר בהקשר זה כי אילו הייתה ברקו מקליטה בעצמה את השיחות בטלפון הנייד שלה והטלפון היה נתפס על-ידי המשטרה, לא הייתה המשטרה יכולה להתנגד לכך שהטלפון הנייד יושב לידי ברקו, על מנת שתוכל להוציא ממנו את הקלטות השיחות שלה ולתמללן ובית המשפט סבר כי אין הבדל עקרוני בין מצב דברים זה לבין מצב הדברים בענייננו, בו ההקלטה בוצעה על-ידי המשטרה באמצעות האזנת סתר.

בית משפט קמא ער היה לכך שקביעותיו אלו סוטות מן ההחלטה שניתנה על-ידי בית משפט זה בעניין זאבי , אך סבר כי אותה החלטה, אשר ניתנה במותב דן יחיד, אינה בגדר "הלכה פסוקה" וכי ערכה הוא ערך מנחה בציינו "אני ער לכך כי מסקנתי זו סוטה, במידת מה, מדבריה של השופטת אילה פרוקצ'יה, בפרשת זאבי הנ"ל. אך, עמדתי זו מבוססת על קו טיעון, שכלל לא הוזכר באותה פרשה, ולכן אין לראות בכך סטייה מתקדים של בית המשפט העליון" (פיסקה 148 להחלטתו של בית משפט קמא). בהקשר זה התייחס בית משפט קמא לכך שבעניין זאבי שם נקבע כי מקום אשר בו מוצג לעיון חומר שנאסף במסגרת חקירה אך הוא אינו רלוונטי לאישום, עלול הדבר לפגוע בזכויותיהם של אחרים, בערכים שונים ובחסיונות הקבועים בדין. הנמקה זו, כך סבר בית משפט קמא, אינה רלוונטית לענייננו בו נמצא פתרון מעשי לשמירה על הערך המוגן, דהיינו יחסי עורך דין-לקוח (כפי שפורט לעיל) וכן משום שמדובר בהאזנה לטלפון הנייד הפרטי של ברקו. בית משפט קמא הורה, אפוא, למדינה למסור לברקו בתוך עשרה ימים את כל סלילי ההקלטה של השיחות שהוקלטו בהאזנות הסתר, תמורת חמישה שקלים עבור כל סליל או דיסק ולחלופין תמורת דיסקים או סלילים ריקים.

9.

לאחר שהכריע בשאלות האופרטיביות, נפנה בית משפט קמא בהמשך ההחלטה לדון בהיבטים החוקתיים של הכרעתו, בציינו כי זכות הנאשם למשפט הוגן היא זכות חוקתית וכי זכותו לעיין בחומר חקירה הנגזרת ממנה אף היא בעלת מאפיינים חוקתיים מובהקים. על כן אם מתברר בשלב שבו לא ניתן לתקן

את המעוות כי המדינה לא קיימה את החובה המוטלת עליה בהקשר זה, עלולה הפרת החובה להוביל לזיכוי הנאשם. עוד הדגיש בית המשפט כי כל זכויות הנאשמים הנזכרות בהחלטתו מקבלות "נפח נוסף" בשל היותן זכויות חוקתיות והוא הוסיף ודן בהרחבה בסוגיות העולות בתיק זה, ובעיקר בסוגיית הגנת הפרטיות והאזנות הסתר, על-פי כללי המשפט העברי. לבסוף ציין בית משפט קמא כי הוא נמנע מלהכריע בשאלה מה הדין אם היתר להאזנת סתר ניתן בשל חשד לעבירה כלשהי (קשירת קשר לרצח, בענייננו) ובדיעבד מתבדה אותו חשש - האם ניתן לעשות שימוש בהקלטות ביחס לעבירה אחרת (עבירת סמים, בענייננו) שהראיות לכאורה לגביה עולות מאותה האזנה. כמו כן לא נדרש בית משפט קמא לשאלת פרשנותו של סעיף 13(א) לחוק האזנת סתר ולשאלה מיהו הגורם השיפוטי שיבחן את חוקיות צו האזנת הסתר, בציינו כי בשאלות אלו לא נשמעו בפניו טיעונים מלאים.

השתלשלות ההליך שבכאן

10.

המדינה וברקו עררו שתיהן על החלטתו של בית משפט קמא (בש"פ 7064/08 ובש"פ 7936/08, בהתאמה). ערר המדינה הופנה נגד חיובה להעביר לברקו את כל הקלטות האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה. עררה של ברקו נסב על החלטת בית המשפט בכל הנוגע לרשימת חומר החקירה, לפראפרזות של מידע לגביו הוצאו תעודות חיסיון וכן להשחרת קטעי הפרוטוקולים המתייחסים לידיעות חסויות בדיונים שהתקיימו בבקשות להאזנות סתר.

עם הגשת ערר המדינה עוכב, לבקשתה, ביצוע החלטתו של בית משפט קמא בכל הנוגע למסירת הקלטות (ראו החלטות מיום 13.8.2008 ומיום 17.8.2008). ביום 25.9.2008 התקיים בפניי דיון ראשון בשני העררים, במהלכו עלתה בין היתר השאלה אם תהליך המיון והסיווג של חומר ההקלטה במקרה דנן נעשה במתווה הקבוע לכך בהוראת סעיף 9א לחוק האזנת סתר. על מנת לאפשר לצדדים להשיב לשאלה זו על כל היבטיה הוריתי בהחלטה מיום 25.9.2008 על קיום דיון המשך בעררים וכמו כן נעתרתי לבקשת הסנגוריה הציבורית להצטרף להליך כ"ידיד בית המשפט". באותה החלטה התבקשה המדינה להגיש השלמת טיעון בה תתייחס לצווי האזנת הסתר שניתנו בבית המשפט המחוזי וכן לשאלה האם מן הראוי להעביר את הדיון אל השופט המוסמך לעניין סעיף 9א הנ"ל, על מנת שיקויים המנגנון הקבוע בו, אם ייקבע כי זה לא קוים כנדרש. שאר הצדדים רשאים היו אף הם להגיש את התייחסותם לסוגיית האזנות הסתר. לאחר עיון בטענות הצדדים ולאחר דיון שני בשני העררים, החלטתי ביום 30.10.2008 על העברת ערר המדינה (בש"פ 7064/08) לדיון במותב תלתא נוכח השאלות העקרוניות העולות בו. עררה של ברקו (בש"פ 7936/08) נדון בפניי בנפרד ובדן יחיד לאחר שברקו ביקשה להפריד את הדיון, ובהחלטתי מיום 18.11.2008 התקבל עררה של ברקו באופן חלקי, והמדינה חויבה למסור לה רשימה של כל חומר החקירה שנאסף או שנרשם על-ידי הרשות החוקרת הנוגע לאישום, לרבות התייחסות לחומר החסוי הקיים בתיק. אשר למסירת פראפרזות וציטוט ידיעות חסויות בפרוטוקולים נקבע כי על ברקו להעלות טענותיה בהקשר זה בהליך של עתירה לגילוי ראיה על-פי סעיף 45 לפקודת הראיות. עם מתן החלטה זו הסתיים, אפוא, הדיון בעררה של ברקו וביום 9.3.2009 התקיים דיון שלישי ואחרון בפני הרכב שלושה בערר המדינה.

טענות הצדדים בערר

11.

ערר המדינה מופנה, כאמור, נגד חיובה למסור לידי ברקו את כל קלטות האזנות הסתר שבוצעו לטלפון הנייד שלה ונגד הביקורת שמתח בית המשפט על היות המשטרה הגוף המופקד על סיווג החומר שהושג באמצעות האזנת הסתר ועל מיונו. המדינה טוענת כי תקנה 5 לתקנות האזנת סתר, תשמ"ו-1986 (להלן: תקנות האזנת סתר ) מסמיכה במפורש את רשויות אכיפת החוק להחזיק בקלטות האזנת הסתר וכי חוק האזנת סתר ותקנותיו אינם מאפשרים למסור את הקלטות למי שאינו מורשה לעיין בהן, ובכלל זה לברקו עצמה, למעט קלטות המהוות "חומר חקירה" כהגדרתו בפסיקה. המדינה סומכת ידיה על שיטת הסיווג של חומר ראיות אשר נקבעה בעניין זאבי , ולטענתה שגה בית משפט קמא בכך שלא יישם על ענייננו את הכללים שנקבעו באותה פרשה. לטענת המדינה, השיחות שלא תומללו ולא נמסרו לעיונה של ברקו אינן נוגעות כלל לכתב האישום ואף לא לפריפריה שלו, ולפי העקרונות שנקבעו בעניין זאבי מדובר בחומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי והוא אינו מהווה "חומר שנאסף על-ידי הרשות" ומקל וחומר אין מדובר ב"חומר חקירה" שיש למוסרו להגנה. המדינה טוענת כי ברקו לא הצליחה להצביע על אף שיחה העשויה להיות רלוונטית לאישום והיא מלינה על כך שבית משפט קמא לא בחן את הרלוונטיות של הקלטות והורה על העברתן לברקו אף שהיה מוכן להניח כי החומר אינו רלוונטי לאישום. המדינה מוסיפה וטוענת כי מהחלטת בית משפט קמא עולה שהמונח "חומר חקירה" כולל את כל החומר שנאסף על-ידי הרשות, בעוד שהמבחן הנוהג לעניין זה הוא מבחן הרלוונטיות לאישום. לטענת המדינה, לא היה מקום לאבחנה שערך בית משפט קמא בין שיחותיה של ברקו עם המשיבים 2 ו-3 ובין יתר השיחות שכן בין אם השיחות חסויות ובין אם לאו, כל עוד אין להן רלוונטיות לכתב האישום הן אינן מהוות חומר חקירה. לפיכך, טוענת המדינה, אין רלוונטיות לויתור מצד המשיבים 2 ו-3 על החיסיון מה גם שהשניים ויתרו על החיסיון כלפי באי-כוחם ולא ברור מכוח מה הורה בית המשפט להעביר את ההקלטות לידי בא-כוחה של ברקו. עוד טוענת המדינה כי בית משפט קמא התעלם מן האפשרות שבהקלטות קיימות שיחות של ברקו עם לקוחות נוספים שלה שגם עליהן חל חיסיון עורך דין-לקוח.

12.

המדינה מוסיפה וטוענת כי דיון לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי אינו נוגע לשאלות של איזון או שוויון בין הנאשם למדינה אלא לבירור האמת ולהגינות ההליך; כי דיני הקניין אינם רלוונטיים להכרעה בענייננו; כי העברת הקלטות לברקו תיפגע בזכויותיהם של צדדים שלישיים לפרטיות בעוד שהדבר אינו נחוץ לבירור האמת ולמיצוי הגנתה של ברקו; כי ערכן הרגשי של השיחות אינו מצדיק את העברתן לברקו תוך פגיעה בפרטיות המשוחחים וכי בית המשפט כלל לא שאל עצמו האם חבריה של ברקו מעוניינים בכך שהקלטות יימסרו לידיה. המדינה מוסיפה וטוענת כי קיים שוני מהותי בין האזנות סתר על פי צו בית משפט ובין הקלטת שיחות על-ידי צד לשיחה, וכי יישום החלטתו של בית משפט קמא עלול להוביל לפגיעה קשה באינטרס הציבור הן מבחינת עומס העבודה שיוטל על המשטרה והן מבחינת השלכות הנושא על כל מערך האזנות הסתר, במיוחד משתכלית מסירת הקלטות לידי ברקו אינה ברורה. כמו כן טוענת המדינה כי רשויות האכיפה הן האמונות על סיווג חומר הראיות ומיונו וכי יש להחיל בהקשר זה את הכלל בדבר תקינות פעילות המנהל. המדינה סבורה כי נוכח הפגיעה בפרטיות הטמונה בהאזנות סתר, ההקשבה לשיחות צריכה להיעשות רק בזמן ביצוע האזנת הסתר ורק על-ידי המשטרה, בהדגישה כי משקלטי המשטרה הינם עובדי ציבור נטולי פניות שתודרכו כראוי לגבי החשדות נשוא החקירה וניתן לסמוך על המיון שנערך על-ידם בזמן ההאזנה. בהקשר זה מציינת המדינה כי תהליך האישור והביצוע של האזנות סתר במשטרת ישראל הוא אחד התהליכים המוקפדים ביותר וסיווג החומר נתון לביקורת הפרקליטות ובית המשפט. עוד טוענת המדינה כי בית משפט קמא לא ציין מהו הפתרון הראוי, להשקפתו, ביחס למיון החומר וסיווגו והיא סבורה כי הסמכות לעיין בחומר הנתון במחלוקת מסורה לבית המשפט בלבד.

13.

אשר לצווי האזנת הסתר בענייננו טוענת המדינה כי אלה ניתנו כדין, והיא מדגישה כי בשל החשש שהיה קיים בשלב הראשון לסיכון חיי אדם התיר בית המשפט לא רק להקליט את השיחות אלא גם להקשיב להן, אך הגביל זאת לשיחותיה של ברקו עם חמישה חשודים בלבד. המדינה מוסיפה ומציינת כי בית המשפט הורה לתמלל ולהעביר לעיונו אך ורק את תמלילי השיחות הרלוונטיות לחשד מבין השיחות שלהן הקשיבה המשטרה ובעשותו כן פעל כדין, באופן מידתי ובהתאם לתכליתו של סעיף 9א לחוק האזנת סתר. לטענת המדינה, אין הצדקה לכך שבית המשפט המתיר את ההאזנה יקשיב לשיחות שאינן רלוונטיות ושאין כוונה להשתמש בהן, תוך פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים ובלקוחותיה של ברקו, וכי אם יש בידי ברקו לשכנע את בית המשפט, במסגרת בקשה לעיון בחומר חקירה, כי בחומר ההקלטה ישנה שיחה העשויה להיות רלוונטית לעניינה, ניתן יהיה לשוב ולפנות לשופט שנתן את הצו ולבקש ממנו להתיר להקשיב לאותה שיחה. לבסוף טוענת המדינה כי ככל שהמשיבים מלינים על חוקיות צו האזנת הסתר עליהם להעלות טענותיהם בפני המותב שידון בתיק העיקרי.

14.

ברקו, מצידה, סומכת ידיה בעניין זה על החלטתו של בית משפט קמא וטוענת כי יש ליתן הזדמנות שווה להגנה לעיין בחומר שבו עיינה התביעה, וכשם שהמשפט מוכן להשלים עם פגיעה בפרטיות על מנת לקדם את המלחמה בפשיעה, עליו להשלים עם פגיעה כזו גם כאשר מדובר בהגנתו של נאשם. ברקו מוסיפה וטוענת כי מקום שבו עסקינן בהאזנת סתר לשיחות שהיא עצמה צד להן, אין כל מניעה להעביר את הקלטות לידיה, מה גם שהיא יכולה לבקש מכל אחד מבעלי השיחה לחשוף בפניה את השיחות ואם תינתן הסכמה כזו לא ניתן יהיה לטעון כי אין למסור לה את הקלטות. ברקו טוענת, אפוא, כי יש בידי בית המשפט כלים שונים להגן על פרטיותם של צדדים שלישיים, ואילו הפגיעה בפרטיות במקרה דנן, ככל שהיא קיימת, הינה קלושה ביותר מה גם שאילו הייתה היא עורכת תרשומות של השיחות לא הייתה כל מניעה לאפשר לה להשתמש בהן. עוד טוענת ברקו כי "השיחות החברתיות" בהחלט עשויות לסייע לה בהגנתה, למשל על מנת להוכיח כי מונח המופיע בשיחות אלה יש לו, מבחינתה, משמעות שונה מזו שהמדינה עשויה לנסות ולייחס לו, ואילו משקלט משטרתי לא יוכל לדעת זאת ולא יתמלל את השיחה משום שיסבור, לתומו, כי מדובר בשיחה חסרת ערך. עוד טוענת ברקו כי בהאזנת סתר רחבת היקף עלול להיווצר קושי ממשי מבחינת הנאשם בהפניה לשיחה ספציפית ומכאן החשיבות שבמסירת החומר כולו להגנה.

15.

אשר למיונו וסיווגו של חומר ההקלטה בעניינה טוענת ברקו כי תהליך המיון והסיווג נעשה בניגוד למתווה הקבוע בסעיף 9א לחוק האזנת סתר, לפיו רשאי בית המשפט והוא בלבד להקשיב לשיחות ולו הסמכות לבחון האם יש בהן חומר הנוגע לעבירה שבשלה ניתן ההיתר או לעבירה אחרת. ברקו מוסיפה ומלינה על כך שבית משפט קמא הורה לראש היחידה החוקרת להסמיך שלושה אנשים להקשיב לשיחות ולתמללן; על כך שהאישור לעשות שימוש בחומר הרלוונטי ואף לתמלל את השיחות ניתן טלפונית ועל כך שדבר האישור סווג כ"תרשומת פנימית" ולא הובא לידיעתה. עוד מלינה ברקו על כך שההאזנה והתמלול של שיחותיה נעשו בניגוד לצו המורחב, תוך מתן אישור למפרע להאזנת סתר לשיחה חסויה (לעניין עבירת הסמים), וכן על כך שצו האזנת הסתר בכלא השרון לא התיר האזנה לשיחה שהיא קיימה עם המשיב 3, אלא לשיחותיה עם איציק בר-מוחא או עם "אחד מ'חייליו' בכלא השרון". ברקו מסכימה כי הדיון בשאלות אלו מקומו בתיק העיקרי וכמו כן אין מקום לדעתה להחזיר את הדיון אל סגן נשיא בית המשפט המחוזי על מנת שישוב ויבחן את חומר ההקלטה, בציינה כי במסגרת הערר יש לדון בטענות שמעלה המדינה נגד החלטתו של בית משפט קמא, שניתנה במסגרת סמכותו על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ולפיה חויבה המדינה להעביר להגנה את כל השיחות שקיימה ברקו.

16.

המשיב 2 טוען כי ההחלטה בעניין זאבי ראויה לעיון נוסף שכן היא "רווית פרדוקסים והיפוך נטלים, בכל הנוגע להבטחת הזכות לעיון בחומר חקירה, הנגישות של חומר בעל פוטנציאל לתרום להגנה, שוויון דיוני וצדק הליכי". המשיב 2 סבור כי על מנת להבטיח שמלוא החומר הרלוונטי יגיע לידי ההגנה מתחייבת בחינה ממשית של החומר שנאסף על-ידי גורם שאינו משקלט משטרתי, בראי כתב האישום וקווי ההגנה האפשריים. המשיב 2 טוען כי בהתנגשות שבין הזכות להליך הוגן לבין הזכות לפרטיות וההגנה על חיסיון עורך-דין לקוח, יש לנקוט איזון אנכי ולקבוע כי הזכות להליך הוגן גוברת. המשיב 2 מוסיף ומדגיש כי בנסיבות המקרה דנן לא מתעוררת כל בעיה של פגיעה בחיסיון או בזכות לפרטיות, שכן מדובר בשיחות שברקו עצמה הייתה צד להן והמשיבים 2 ו-3 אינם מתנגדים לכך שהיא תאזין להן. המשיב 2 מוסיף וטוען כי ככל שמתעורר חשש לפגיעה בפרטיות או בחיסיון ביחס לדוברים בשיחות אחרות, יש לבחון אפשרות לפיה ברקו תיפנה אל הדוברים באותן שיחות ותבקש את הסכמתם להאזין להן. עוד טוען המשיב 2 כי קיימת אבחנה מהותית בין הוראת סעיף 9א לחוק האזנת סתר והוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, והוא מדגיש כי סעיף 9א אינו בא לסייג את זכות העיון בחומר חקירה. לטענתו, השאלה אם יושמו כנדרש הוראות סעיף 9א לחוק האזנת סתר אינה דורשת הכרעה בערר שכן גם אם הצווים והאזנות הסתר בוצעו כדין, עדיין מתחייב דיון בבקשה לעיון בחומר חקירה וככל שצווי האזנת הסתר ניתנו שלא כדין, החזרת הדיון אל בית המשפט המחוזי לא תשרת תכלית רלוונטית כלשהי. המשיב 2 סבור, אפוא, כי יש למקד את הדיון בערר בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

17.

המשיב 3 מצטרף בעיקרו של דבר לטענות שהעלו ברקו והמשיב 2, ואף הוא סבור כי אין לאפשר לתביעה להאזין להקלטות של האזנות סתר שלא הניבו ראיות רלוונטיות ולמנוע זאת מן הנאשם. המשיב 3 טוען כי האפשרות שבית המשפט יאזין לכ-1,500 שיחות תגרום לבזבוז זמן שיפוטי יקר, ועל כן הוא מבקש להעביר את הקלטות לבא-כוחה של ברקו לצורך בחינתן ומיונן, כפי שקבע בית משפט קמא, בהדגישו כי ברקו אינה יכולה לזכור כל אחת ואחת מן השיחות. ביחס להאזנות הסתר מצטרף המשיב 3 לעמדתם של יתר המשיבים וטוען כי תהליך מתן היתר ההאזנה וכן סיווגם ומיונם של תוצרי ההקלטה נעשו בניגוד למתווה הקבוע בחוק האזנת סתר ועל כן דינן של האזנות הסתר להיפסל כראיה. המשיב 3 מוסיף וטוען כי בחינת חומר החקירה צריכה להיעשות על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ועל כן אין מקום בשלב זה להחזיר את הדיון לשופט המוסמך על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר.

18.

הסנגוריה הציבורית אינה שותפה למשמעות "מרחיקת הלכת", כלשונה, שמייחסת המדינה לקריטריונים שנקבעו בעניין זאבי , בציינה כי החלטה זו ניתנה בנסיבותיו המיוחדות והחריגות של המקרה הפרטני שנדון בה (האזנת סתר בהיקף אדיר-27,000 שיחות טלפוניות ו-600 "הקלטות נפח"), וכן מן הטעם שהיא אינה פותרת את הקשיים המהותיים הכרוכים בסיווגם של תוצרי האזנת הסתר. הסנגוריה הציבורית סבורה כי ההחלטה בעניין זאבי מעוררת קשיים מהותיים היורדים לשורש ההליך הפלילי תוך פגיעה בזכויותיהם של חשודים, נאשמים וצדדים שלישיים, כפי שאירע במקרה דנן. לטענתה, יש להעביר את מיון השיחות וסיווגן לידי הנאשם שכן אין מי שיידע להצביע על הרלוונטיות של אמירות ושיחות שהוקלטו טוב ממנו; הנאשם עלול להתקשות באיתור השיחה הספציפית העשויה לסייע לו בהגנתו ופרטיותם של צדדים שלישיים לעולם אינה יכולה לעמוד כנגד שלילת יכולתו של נאשם להוכיח את חפותו, במיוחד משהנאשם עצמו הוא צד לשיחות. עמדת הסנגוריה הציבורית היא, אפוא, כי נדרש פיקוח הדוק על סיווגם של תוצרי האזנת הסתר תוך מתן אפשרות הוגנת בידי ההגנה לאתר שיחות העשויות להועיל לנאשם, ולטענתה מסירת תוצרי האזנת הסתר לידי ההגנה היא הדרך היחידה המאפשרת בקרה ראויה אחר מידת ההצדקה לנקוט במהלך חריג של האזנת סתר. לטענתה, אם סבורה התביעה שאין מקום למסירת החומרים כאמור עליה להוכיח את העדר הרלוונטיות שלהם ולחלופין להציג תעודת חיסיון לגביהם. לטענתה, מקום שבו הראיות "נלקחו" מרשות היחיד של הנאשם, נדרשים טעמים כבדי משקל כדי למנוע ממנו עיון בראיות אלו.

עוד טוענת הסנגוריה הציבורית כי במקרה דנן המדינה לא קיימה את הוראות סעיף 9א לחוק האזנת סתר וכי והעובדה שהסטייה מהוראות החוק היטיבה לכאורה ועל פי טענת המדינה, עם המשיבים, אין בה כדי לשנות מעובדה זו. הסנגוריה מדגישה כי סעיף 9א לחוק ביקש להבטיח כי בית המשפט הוא שיבצע את מיון תוצרי האזנת הסתר ולא הרשות החוקרת וכי במקרה דנן נפלו פגמים מהותיים בכל הנוגע להליך האזנות הסתר. הסנגוריה סבורה כי ראוי שסוגיית האזנת הסתר תידון במסגרת הערר במלוא היקפה, אך היא מוסיפה כי אין בכך כדי לייתר את הדיון בסוגיית העיון בחומר חקירה נוכח תכליתם השונה של הסדרים אלה.

19.

בתשובה לטענות הסנגוריה הציבורית טוענת המדינה כי המשיבים אינם חולקים על כך שהחלטתו של בית משפט קמא אינה עולה בקנה אחד עם ההחלטה בעניין זאבי והם אינם טוענים שברקו זכאית לקבל את כל תוצרי האזנות הסתר מכוח דיני הקניין, כקביעתו של בית משפט קמא. המדינה מדגישה כי ההחלטה בעניין זאבי היא החלטה ראויה ועקרונית היפה לכל תיק בו נעשה שימוש בהאזנות סתר ויש בה מענה נאות ומספק לצורך בבירור האמת ולזכויותיהם של כל הנוגעים בדבר. בהקשר זה עומדת המדינה על ייחודן של האזנות הסתר כאמצעי חקירה ועל האיזון המתחייב, בין היתר, מן החובה לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בפרטיות המשוחחים. המדינה מוסיפה וטוענת כי אף שברקו הייתה צד לשיחות, העברת הקלטות לידיה תוביל לפגיעה חוזרת בפרטיותם של האנשים עימם שוחחה בעוד שהדבר אינו נחוץ לבירור האמת ולמיצוי הגנתה והגנת המשיבים 2 ו-3. המדינה מוסיפה ומטעימה כי אותן שיחות תיחשפנה גם בפני החוקרים, התובעים ומתמחיהם, השופטים ומתמחיהם, יתר המשיבים בתיק וכן באי כוחם ומתמחיהם. המדינה מדגישה כי בשל הטכנולוגיה שבה מתבצעות האזנות הסתר, לעתים קרובות מרבית החומר הנקלט אין לו כל נגיעה לחשדות ולכן דינו כדין כל חומר אחר שהרשות נתקלה בו באקראי במהלך החקירה. לבסוף שבה המדינה וטוענת כי מיון השיחות הנקלטות בהאזנת הסתר נעשה באופן ענייני ומקצועי והוא נתון לבקרה מינהלית ושיפוטית ראויה. היא שבה ומדגישה כי העברת מיון חומר החקירה להגנה מנוגדת לדין, להלכה וכן לחובתה החוקתית של המדינה לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בפרטיות המשוחחים ועוד טוענת המדינה כי עקרונות אלו נכונים ביתר שאת מקום שבו מדובר בהאזנת סתר לעורך דין, והיא מוסיפה כי אם תועלה טענה קונקרטית לגבי אופן מיון החומר וסיווגו רשאי בית המשפט במסגרת סמכותו לפי סעיף 74 לבדוק את המיון שנעשה, בדרך של בדיקה מדגמית או בדרך אחרת.

דיון

20.

הערר שלפנינו מופנה כלפי חיובה של המדינה למסור לברקו את כל קלטות האזנות הסתר בהן תועדו שיחותיה וכן כלפי הביקורת שמתח בית משפט קמא על כך שמשטרת ישראל היא המופקדת על סיווגם של תוצרי האזנות הסתר ומיונם. ביסוד הערר ניצבת, אפוא, שאלת היקף זכותו של נאשם, שהוא עורך-דין, לעיין בחומר חקירה על-פי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, מקום שבו החומר המבוקש הוא תוצר של האזנת סתר לשיחות שקיים עורך הדין-הנאשם עם לקוחותיו ועם אחרים שאינם לקוחותיו. בתוך כך מתעוררת השאלה כיצד יסווגו וימוינו תוצרי האזנת הסתר האמורים. "המתחם הנורמטיבי" בו ממוקם הדיון בערר הוא סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, המסדיר את זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה. זוהי נקודת הפתיחה של דיוננו וזו תהיה גם נקודת הסיום שלו. אולם, הערר דנן מעורר שאלות מורכבות נוספות הנוגעות לנקודת ההשקה שבין שלוש מערכות דינים: הדינים המסדירים את זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה; הדינים המסדירים את סוגיית האזנות הסתר לעורך-דין; והדינים הנוגעים לחיסיון עורך-דין לקוח. סדר הדיון יהיה כדלקמן: ראשית נבחן את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לסוגיית זכות העיון של נאשם בחומר חקירה בכלל ובתוצרי האזנת סתר בפרט, בדגש על ההחלטה שניתנה בעניין זאבי . לאחר מכן נדון בשאלה שלא עלתה בעניין זאבי , והיא שאלת היקפה של זכות העיון בתוצרי האזנת סתר לשיחותיו של נאשם שהוא עורך-דין. ובשלב השלישי והאחרון ניישם את מסקנותינו על נסיבות המקרה דנן ונידרש לשאלת הסעד הראוי להינתן בו.

זכות העיון של נאשם בחומר חקירה

21.

זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה מעוגנת בהוראת סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, המורה אותנו כך:

"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו ".

זכות העיון של נאשם בחומר חקירה נגזרת מזכותו להליך פלילי הוגן (ראו בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל , פיסקה ה(1) (לא פורסם, 9.11.2006)). הזכות לעיין בחומר החקירה מעניקה לנאשם הזדמנות ראויה להתמודד עם האישומים המיוחסים לו, שכן ללא עיון בחומר לא יוכל נאשם לדעת מהן הראיות עליהן מבוסס כתב האישום ומהי התמונה העובדתית שמתעתדת התביעה להציג בפני בית המשפט. זכות העיון נועדה לאפשר לנאשם למצוא בחומר החקירה ראיות לחפותו וכן לאפשר לו להיערך כראוי למשפט ולא להיות מופתע מן הראיות המפלילות שנאספו נגדו כשאלה תוצגנה במהלך המשפט (ראו: ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון , פ"ד לד(2) 688, 692 (1980); בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 381 (2000) (להלן: עניין מסארווה ); בש"פ 4481/00 יחזקאלי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(5) 245, 251-250 (2000); בש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (טרם פורסם, 23.2.2009) (להלן: עניין אברהמי ); חיה זנדברג "על זכות העיון בחומר חקירה: בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מ"י" המשפט י 335, 339-338 (תשס"ה) (להלן: זנדברג, על זכות העיון )). תכלית נוספת וחשובה

שביסוד זכות העיון היא החתירה להגיע לחקר האמת ולהוציאה לאור בהליך הפלילי (ראו: ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 832, 838 (1999); בש"פ 4077/06 שוורץ נ' מדינת ישראל , פיסקה 14 (לא פורסם, 11.6.2006)). כמו כן הובעה העמדה לפיה זכות העיון נועדה לאזן במידה מסוימת את פער הכוחות הקיים בין המדינה בתפקידה כמאשימה לבין הנאשם העומד לדין פלילי (ראו בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(4) 203, 206 (2004); לתכליתה של זכות העיון ראו גם: בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 1, 4 (1998) (להלן: עניין בן ארי ); בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625, 633 (2003) (להלן: עניין התובע הצבאי הראשי ); רע"פ 11364/03 פלוני נ' משטרת ישראל , פ"ד נח(5) 583, 590 (2004); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360, 378 (2005) (להלן: עניין בית משפט השלום בירושלים )). הזכות להליך פלילי הוגן, ממנה נובעת כאמור זכות העיון בחומר חקירה, הוכרה בשיטתנו המשפטית מימים ימימה כזכות יסוד (ראו ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי , פיסקאות 67-66 (לא פורסם, 4.5.2006) (להלן: עניין יששכרוב ); ליחס בין שתי הזכויות ראו: בש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (לא פורסם, 10.5.2005); בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני , פיסקאות 8-7 (טרם פורסם, 27.11.2007)). בעניין יששכרוב נמנע בית משפט זה מלהכריע בשאלה האם הזכות להליך פלילי הוגן והזכויות הפרטיקולריות הנגזרות ממנה זכו למעמד חוקתי במלוא היקפן, והסתפק בקביעה שאושרה בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל , פ"ד נט(2) 481, 609 (2005), לפיה "...בנסיבות מתאימות פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם". זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה היא, אפוא, מן הזכויות הדיוניות החשובות ביותר העומדות לו, ולא בכדי קשר לה בית משפט זה כתרים וקבע כי היא נמנית "עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 22 (1992); ראו גם: בש"פ 1781/00 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(4) 293, 303 (2001); בש"פ 6640/06 קרוכמל נ' מדינת ישראל , פיסקה ט' (לא פורסם, 7.9.2006); בש"פ 5881/06 בניזרי נ' מדינת ישראל , פיסקה 7 (טרם פורסם, 7.2.2007)).

22.

המבחן שהתווה בית המשפט לפרשנות המונח "חומר חקירה" הוא "מבחן הרלוונטיות" של החומר לאישום, ולפיו נאשם רשאי לעיין בכל "חומר רלוונטי לאישום הפלילי שנאסף על-ידי המשטרה במהלך החקירה" (עניין מסארווה , 381). המבחן המיושם לעניין הרלוונטיות הוא מבחן רחב והחומר הרלוונטי לאישום כולל "גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום" (בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, 129 (1985) (להלן: עניין אל הוזייל )), דהיינו "...כל ראיה, העשויה להיות רלוואנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגרסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת" (בג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מה(3) 630, 634-633 (1991); ראו גם: בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (לא פורסם, 12.5.2004); בש"פ 91/08 מדינת ישראל נ' שיבלי , פיסקה 6 (טרם פורסם, 13.2.2008); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני(א) 968 ואילך (תשס"ט); זנדברג, על זכות העיון, 339. בארצות-הברית זכות העיון בחומר חקירה מוסדרת במישור הפדראלי בכלל 16 ל- Federal Rules of Criminal Procedure

( Fed. R. Crim. P. 16 ) וכפופה אף היא למבחן של תרומת הראיה להגנה. ראו והשוו גם

Brady v. Maryland , 373 U.S. 83 (1963); Cone v. Bell ,

129 S. Ct. 1769 (2009)

).

23.

בעניין

זאבי נתחדדה האבחנה בין "חומר חקירה" שיש להעמיד לעיון הנאשם ובין יתר החומר שנצבר במהלך החקירה. נפסק, כי "חומר החקירה" שיועמד לעיון הנאשם כולל את חומר הראיות שהינו "הגרעין הקשה" של התשתית הראייתית לביסוס האישום וכן כל חומר אחר העשוי להיות רלוונטי למשפט ולהגנת הנאשם, במישרין או בעקיפין. אשר לחומר נוסף שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת ואינו מהווה "חומר חקירה" במובן האמור אף שיש לו נגיעה לאישום, רשאי הנאשם לקבל פירוט אודות קיומו ברשימה, כהוראת סעיף 74(א) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי. זאת, על מנת לאפשר לנאשם לבקר את המיון והסיווג שנעשו בידי רשויות אכיפת החוק וכן על מנת ליתן בידי גורמי התביעה כלי בקרה יעיל לגבי כלל החומר שנצבר בתיק המשטרה. לעומת זאת, חומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי ואין לו כל קשר לחשדות נשוא האישום, אינו בא בגדרו של סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (ראו עניין זאבי , פיסקה 15; וראו גם: בש"פ 3823/06 ממן נ' מדינת ישראל (5.6.2006); בש"פ 10804/08 בופמן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 16.2.2009)). המלאכה של מיון החומר שנאסף בתיק החקירה מסורה כאמור בידי המשטרה והפרקליטות. הנחת היסוד היא כי גורמים אלה מבצעים את מלאכתם נאמנה ובאופן מקצועי ונטול פניות, ומשכך "בשלב זה של קביעת היקף 'חומר החקירה' המועמד לרשות הסניגוריה חייבים כל הנוגעים בדבר לסמוך על הגינותם, מומחיותם, ניסיונם ושיקול-דעתם הנאות של נציגי התביעה הכללית" (עניין צוברי , 633; ראו גם: בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 177, 183 (1996) (להלן: עניין דרעי ); בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל , פיסקה 2 (לא פורסם, 6.8.2001); עניין מסארווה , 382). יחד עם זאת, לעולם פתוחה בפני ההגנה הדרך לעתור לבית המשפט בבקשה לעיון בחומר שלא נמסר לה (ראו: סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי; עניין בן ארי , 5; בש"פ 10160/04 גולד נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(3) 373, 378 (2004)), ובלבד שתפרט מדוע לדעתה מדובר בחומר בעל ערך להגנת הנאשם, שכן בית המשפט אינו מאפשר בהקשר זה "מסעות דיג" בלתי ממוקדים (ראו: בש"פ 5063/99 פיכמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.8.1999); עניין מסארווה , 382; עניין אל הוזייל , 132; עניין ד רעי , 183; עניין בן ארי , 6-5).

זכות העיון של נאשם בתוצרי האזנת סתר

24.

בהתבסס על הלכות אלו דן בית משפט זה בעניין זאבי בשאלת היקפה של זכות העיון של נאשם בתוצריה של האזנת סתר. מעצם טיבה וטבעה, האזנת סתר לסוד שיחו של אדם פוגעת בזכותו החוקתית לפרטיות המעוגנת כיום בהוראת סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו : ע"פ 1302/92 מדינת ישראל נ' נחמיאס , פ"ד מט(3) 309, 353-352 (1995) (להלן: עניין נחמיאס ); ע "פ 1668/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' נשיא בית-המשפט המחוזי בירושלים , פ"ד נו(1) 625, 631-630 (1998) (להלן: עניין היועץ המשפטי לממשלה ); למעמדה של הזכות לפרטיות ראו בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' עוז , פיסקה 19 (טרם פורסם, 14.5.2008) (להלן: עניין אוניברסיטת חיפה ) והאסמכתאות שם). הפגיעה בפרטיות הנובעת מהאזנת סתר מותרת, אפוא, רק מקום שבו הדבר נדרש לצורך הגנה על ערכים חברתיים חשובים, דוגמת ביטחון המדינה ושלום הציבור (ראו דברי ההסבר להצעת חוק דיני העונשין (האזנת סתר), תשל"ח-1978, ה"ח 301). זאת, מתוך הכרה בכך ש"בלא שמירה על שלום הציבור לא ניתן לשמור על חירויות הפרט, ואף הזכות לפרטיות תיפגע" (ע"פ 4211/91 מדינת ישראל נ' אל מצרי , פ"ד מז(5) 624, 636 (1993) (להלן: עניין אל מצרי )). חוק האזנת סתר נועד, אפוא, לאפשר האזנת סתר במקרים מתאימים כאשר הדבר נדרש לשם הגנה על שלום הציבור, תוך איזון בין צורך זה ובין החובה להגן על הזכות לפרטיות (ראו: עניין אל מצרי , 636; ע"פ 48/87 צ'חנובר נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 581, 587 (1987); השוו ע"פ 1497/92 מדינת ישראל נ' צוברי , פ"ד מז(4) 177, 192 (1993)). אכן, האזנות הסתר הן כלי חשוב בעבודת המשטרה, במיוחד בתקופה שבה הפשיעה הולכת והופכת מתוחכמת, מורכבת וקשה לאיתור ולמיגור, אך חשיבותן של האזנות הסתר ככלי להתמודדות עם פשיעה חמורה אינה גורעת מן החובה להפעיל כלי זה באופן מרוסן, אחראי ומידתי על מנת שלא לפגוע בזכויות הפרט מעבר להכרח ועל מנת שיישמר האיזון הראוי בין הזכות לפרטיות של היחיד לבין זכותה של החברה להגן על עצמה (ראו: סיכום דיוני ועדת החקירה הפרלמנטרית לחקר האזנות הסתר

בראשות ח"כ מנחם בן-ששון (26.1.2009), עמ' 1;

http://www.knesset.gov.il/committees/heb/material/data/H05-02-2009_9-02-49_00416809.doc .; (להלן: סיכום דיוני ועדת החקירה הפרלמנטרית לחקר האזנות הסתר ); ראו גם עניין נחמיאס , 353; עניין זאבי , פיסקה 10). בשל כך יש לנקוט בכל הצעדים הנדרשים להגן על זכותם לפרטיות של האנשים שאינם כלולים בצו האזנת הסתר (ראו עניין היועץ המשפטי לממשלה , 632; ראו והשוו ע"פ 2286/91 מדינת ישראל נ' אילוז , פ"ד מה(4) 289 (1991); כן ראו גדי אשד "'אוזניים לכותל': האזנות סתר בעידן החדש" משפט וצבא 16, 585 (תשס"ג); ולהיבטיו הראייתיים של חוק האזנת סתר ראו יעקב קדמי על הראיות חלק שני 1153 ואילך (תשס"ד) (להלן: קדמי, על הראיות, חלק שני )).

25.

החשש מפני פגיעה בפרטיות גובר עוד יותר כאשר עסקינן בעיון בתוצרי האזנת סתר, שכן במסגרת ההאזנה עשויות להיקלט שיחות רבות שאין להן כל נגיעה או רלוונטיות לאישום ואשר האזנה להן עלולה לפגוע קשות וללא הצדקה בפרטיותם של המשוחחים ובזכויות אחרות שלהם. אל הקושי המובנה הקיים לגבי האזנות סתר כחומר חקירה נדרש בית משפט זה בעניין זאבי , בו טענו הנאשמים כי מן הראוי להעמיד לעיונם מכוח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי את כל חומר ההאזנות הגולמי או, למצער, את כל חומר ההאזנות הגולמי המתייחס לשיחות שהם ועדים במשפט שותפים להן, וזאת ללא מיון וסיווג כלשהו. בהחלטה בעניין זאבי עמד בית משפט זה, מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה, על הקושי המיוחד הכרוך במיון תוצרי האזנת סתר ועל ייחודו של החומר הנצבר בהאזנות אלה המחייב כפי שצוין איזון ראוי בין הצורך להגן על זכויות הנאשם ובין הצורך להבטיח את הגבלת השימוש בהאזנות סתר לתכלית המוגדרת לה יועדו. נפסק כי המפתח לאיזון זה נמצא בסיווג ובמיון מדוקדק של שיחות שנקלטו בהאזנות סתר בין חומר הקשור לחקירה ולאישומים ובין חומר בלתי רלבנטי אשר אינו נוגע לפרשה הנחקרת. עוד קבע בית המשפט בעניין זאבי כי האחריות למיון ולסיווג החומר כאמור מוטלת על הרשות החוקרת בליווי והנחיה שוטפים או בביקורת בדיעבד של גורמי הפרקליטות.

26.

ההחלטה בעניין זאבי ניתנה במותב דן יחיד שאמנם אינה "דרך המלך של קביעת הלכה בבית משפט זה" (רע"א 2996/06 שלום נ' מע"צ-החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ , פיסקה ה(2) (לא פורסם, 18.10.2006)). יחד עם זאת, כבר נפסק כי:

"במציאות היומיומית של בתי המשפט לדרגותיהם, ההתייחסות להחלטות בית משפט זה בדן יחיד אינה נטולת 'תקדימיות'. כך במעצרים, שחלק ניכר מן ההחלטות לגביהן, מטבע חלוקת הסמכויות, נעשית בדן יחיד... הדעת נותנת איפוא כי לאחר שבית משפט זה, ולוא בדן יחיד, נדרש לסוגיה ככלל, יתן לכך בית משפט אחר את המשקל הראוי, ויהא עליו מטבעם של דברים לבחון היטב בטרם ילך בדרך אחרת" ( שם , שם).

הנה כי כן, ההחלטה המקיפה והמפורטת שניתנה על ידי בית משפט זה בעניין זאבי ראוי היה כי תמצא עיגון כנקודת סמך בהחלטתו של בית משפט קמא. תחת זאת בחר בית משפט קמא לסטות מאותה החלטה מנימוקים שאותם קשה לקבל ואף המשיבים המבקשים לאמץ את תוצאת החלטתו אינם נסמכים על רוב נימוקיו בהקשר זה.

27.

החתירה להשגת שוויון בין המדינה לנאשם בהליך הפלילי שהנחתה את בית משפט קמא תפישה ראויה היא, אך המסקנות אותן ביקש בית משפט קמא לגזור ממנה אינן מקובלות עלינו. אכן, בהעמידה אדם לדין פלילי משתמשת המדינה באחת מן הסמכויות הפוגעניות ביותר שהעניק לה הדין. היא פוגעת באופן חד וישיר בחירותו האישית ובזכויות יסוד נוספות שלו (ראו: ע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 505, 518-517 (1999); ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 73, 100 (2002)). על כן, השאיפה לצמצם את פערי הכוחות המובנים הקיימים בין הצדדים בנסיבות אלה יש בה בהחלט כדי לתרום להגינות ההליך. יחד עם זאת, משמעות הדבר אינה כי יש להעביר לעיון הנאשם כל חומר שנצבר בידי הרשות החוקרת במהלך החקירה ובכלל זה חומר שהרשות החוקרת נתקלה בו באקראי במהלכה.

בפתח דבריו קבע בית משפט קמא כי המדינה אינה מוסמכת להחזיק בידיה הקלטות של האזנות סתר שאינן מהוות, לשיטתה שלה, "חומר חקירה". קביעה זו בטעות יסודה. המשטרה מחזיקה בראיות שנאספו במהלך החקירה מכוח סמכותה לעסוק "במניעת עבירות ובגילוין" (ראו סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971 וכן סעיף 59 לחוק סדר הדין הפלילי). במסגרת סמכות זו, מופקדת המשטרה על חקירתן של עבירות ובתוך כך היא מופקדת על איסוף ראיות מסוגים שונים וקיבוצן יחד בתיק החקירה (ראו והשוו בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נא(2) 757, 768 (1997)). ככל שחומר ראיות מסוים נתפס על-ידי המשטרה במסגרת ביצוע חקירה, דהיינו במסגרת הפעלת סמכויותיה על-פי דין, אין מקום לומר כי היא אינה מחזיקה בחומר זה בסמכות, אף אם אין מדובר ב"חומר חקירה" על-פי המובן שניתן למונח זה בפסיקה. קביעה זו כוחה יפה גם מקום שבו החומר שנאסף הוא תוצר של האזנת סתר והדברים עולים מלשון תקנה 5 לתקנות האזנת סתר, שכותרתה "כללי שמירה":

"(א)

מי שמחזיק בחומר הקלטה (להלן - המחזיק) ישמור אותו בדרך שתבטיח סודיות כפי שנקבעה בידי ראש המטה הכללי של צבא הגנה לישראל, המפקח הכללי של המשטרה או רשות מוסמכת, לפי הענין.

(ב)

חומר הקלטה יישמר בידי מבצע ההאזנה, זולת אם העבירו לפי תקנה 3.

(ג)

היה בחומר ההקלטה חומר חקירה, יישמר חומר ההקלטה עד תום ההליכים המשפטיים הקשורים לחקירה שבמסגרתה נעשתה האזנת הסתר".

הנה כי כן, הוראת תקנה 5 הנ"ל מורה כי כלל חומר ההקלטה יישמר בידי הרשות המוסמכת לפי העניין בין שהוא מהווה "חומר חקירה" ובין אם הוא תוצר של האזנת סתר שאיננו "חומר חקירה" (השוו רע"א 455/87 זהר נ' משטרת ישראל (לא פורסם, 22.12.1987)). מן הבחינה המהותית, וכפי שציינה השופטת פרוקצ'יה בעניין זאבי , נקלטות מטבע הדברים במהלך ההאזנה גם שיחות שאין להן נגיעה, ולו עקיפה, לאישום. אך ככל שההאזנה מבוצעת כדין ומתוקף סמכות החקירה שהוקנתה לה, העובדה שיש בידי הרשות החוקרת חומר שאינו רלוונטי לחקירה אין בה כדי לשלול מידיה את הסמכות להחזיק בו, ובלבד שתפעל לגביו ככל שמורה אותה החוק.

28.

בכל הנוגע להאזנת סתר לעורך דין, קובע סעיף 9א(ה) לחוק, בין היתר, כי בית המשפט יורה על אופן הטיפול בחומר הקלטה שאינו כולל חומר חקירה, דהיינו אופן הטיפול בשיחות שאינן נוגעות לעבירה שבשלה ניתן ההיתר או לעבירה אחרת כאמור באותו הסעיף. במקרה דנן בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא צ' סגל) לא נתן הוראה כאמור, ומשכך ברירת המחדל היא שהחומר יישמר בידיה של המשטרה בדומה לאופן שבו היא מטפלת בתוצרי האזנת סתר "רגילה". המסקנה העולה מן האמור לעיל היא אפוא כי המשטרה מחזיקה בידיה כדין את קלטות האזנת הסתר בהן שוחחה ברקו. האם עליה למסור אותן לידיה של ברקו בהיותן קניינה הפרטי, כקביעתו של בית משפט קמא? אינני סבורה כך. זכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה אינה מבוססת על זכות קניינית בחומר, אלא על האפשרות שהחומר הינו רלוונטי לאישום ועשוי לסייע להגנתו. בקשה למסירת חפץ כלשהו מחמת טענה קניינית מוכרת בדין בהליכים ל"החזרת תפוס" על-פי פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 ואין הנדון דומה לראיה. ביסוס זכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה על טעמים קניינים בבקשה המוגשת על פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הוא במובן זה עירוב מין בשאינו מינו והמבחן הנוהג לעניין זכותו של נאשם לקבל לעיונו חומרים שמחזיקה הרשות החוקרת בידיה כדין הוא, כאמור, מבחן הרלוונטיות. הטענה הנשמעת מפי הסנגוריה הציבורית ולפיה ככל שבהאזנות סתר עסקינן יש להציג טעמים כבדי משקל על מנת למנוע מן הנאשם עיון במכלול תוצרי ההאזנה וכן הטענה כי יש להעביר לידי הנאשם את מלוא תוצרי האזנת הסתר שאינם "חומר חקירה" על מנת שימיין מתוכם ראיות אפשריות להגנתו, מבטאות עמדה גורפת הנוגדת כללי יסוד שנקבעו לעניין זכות העיון העומדת לנאשם במשפט הפלילי. עמדה זו יש בה משום היפוך תפקידים ויוצרות ללא כל הצדקה עניינית, בזכרנו את נקודת המוצא לפיה הרשות החוקרת היא הגורם המופקד על הטיפול בחומר חקירה שנאסף על ידה ובכללו תוצרי האזנות סתר (על ייחודן של האזנות סתר לעורכי-דין אעמוד להלן), ובזכרנו עוד כי מכוח חזקת חוקיות מעשה המינהל יש להניח שכל עוד לא הוצגה ראיה לסתור מדובר בגוף שלטוני נאמן וחסר פניות המבצע את מלאכתו במקצועיות וביושר (בהקשר זה ראו בש"פ 2602/96 זינגר (בן צבי) נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(3) 231, 237 (1996) וכן

עניין זאבי , פיסקה 16). הדרך שהתווה המחוקק לבדיקה ולבחינה של תהליכי המיון והסיווג של החומר שנאסף במהלך החקירה היא הביקורת השיפוטית המעוגנת בסעיפים 74(ב)-(ה) לחוק סדר הדין הפלילי (ראו: עניין אל הוזייל , 132; עניין זאבי , פיסקה 16; עניין בית משפט השלום בירושלים , 373; בש"פ 2292/09 חייבטוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.7.2009)). מסירת רשימה של החומר שנאסף במהלך החקירה כמצוות סעיף 74(א) סיפא מסייעת אף היא לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית כאמור ומצמצמת את החשש מפני אי מסירת חומר הרלוונטי לאישום לעיון הנאשם.

29.

קביעותיו של בית משפט קמא במקרה דנן אינן עולות בקנה אחד עם לשונו המפורשת של סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, המבחין בין "חומר החקירה" בו רשאי הנאשם לעיין ואותו הוא רשאי להעתיק ובין "חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת", לגביו זכאי הנאשם לקבל לידיו פירוט ברשימה (ראו: עניין זאבי , פיסקאות 15-14; בש"פ 5221/08

מוחמד נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם, 1.9.2008); בש"פ 7936/08

ברקו נ' מדינת ישראל , פיסקה 8 (טרם פורסם, 18.11.2008)). המחוקק עצמו הבחין, אפוא, בין חומר חקירה רלוונטי אותו זכאי הנאשם לקבל ובין חומר לגביו יימסר לו דבר קיומו בלבד בלא הזכות לעיין בו אלא אם כן יש בידו לבסס זכות זו בבקשה מנומקת שיגיש. פרט לקשיים שמנינו עד כה, אין גישתו של בית משפט קמא נותנת מענה ראוי לחשש כי חשיפת כל תוצרי האזנת הסתר לעיון הנאשם תיפגע באופן בלתי מידתי בערכים מוגנים, באינטרסים ציבוריים ובזכויותיהם של צדדים שלישיים (ראו והשוו: עניין

זאבי , פיסקה 13; בש"פ 10787/06

אבו שחאדה נ' מדינת ישראל , פיסקה 6 (טרם פורסם, 17.1.2007); בש"פ 7185/08

מזעל נ' מדינת ישראל , פיסקה 5 (טרם פורסם, 8.9.2008); עניין

התובע הצבאי הראשי , 636-633). אכן, האזנת סתר הינה אמצעי חקירה פולשני ופוגעני במיוחד הן משום שעם חיבור ההאזנה נקלטות באופן אוטומטי כל השיחות המתבצעות מאותו הקו, לרבות שיחות שבינן ובין החשדות אין ולא כלום, והן משום שככל שתקופת ההאזנה מתארכת הולכת ומעמיקה מטבע הדברים הפגיעה בפרטיות המשוחחים באותו הקו. על כן, מידת החשיפה של חומר זה "לאוויר העולם" צריכה להיות מצומצמת ככל הניתן ובמסגרת סיווג החומר ל"חומר חקירה" ולחומר שאיננו "חומר חקירה" יש ליתן משקל ראוי לפוטנציאל הפגיעה בזכות לפרטיות של החשוד ושל יתר האנשים ששיחותיהם נקלטו. כך, ככל שהקשר בין החומר שהעיון בו מבוקש לאישום וליריעת המחלוקת במשפט חלש יותר וככל שהפוטנציאל הטמון בחומר להגנת הנאשם קטן יותר, גובר המשקל שיש לייחס לשיקולים האחרים ובהם הפגיעה בסוד שיחם של המשוחחים (ראו: עניין

התובע הצבאי הראשי , 636-635; עניין

אברהמי ,

פיסקה 9; עניין

זאבי , פיסקה 13; עניין

בית משפט השלום בירושלים ,

381).

30.

טענה הראויה להתייחסות בהקשר זה היא טענת המשיב 2, לפיה במידה שהאנשים עימם שוחח הנאשם במסגרת השיחות שהוקלטו יביעו את הסכמתם למסירת החומר לעיון הנאשם, כי אז אין לדבר כלל על פגיעה בפרטיות של אותם משוחחים ואין עוד כל מניעה למסירת החומר כולו לנאשם. אכן, אם האדם ששוחח עם הנאשם מסכים שהנאשם יעיין בשיחה שהתקיימה ביניהם, יש בכך כדי להסיר את החשש מפני פגיעה בפרטיותו של אותו אדם. פתרון זה, מטבע הדברים, לא יהיה ישים בכל מקרה ומקרה, שכן לא תמיד ניתן יהיה לפנות אל המשוחחים ולעתים עשויה השיחה להתייחס לאדם שלישי אשר גם הסכמתו שלו תידרש. נראה, אפוא, שגם כאשר ניתן לקבל את הסכמת האדם שעימו התקיימה השיחה, עדיין יהיה צורך לבחון האם מסירת השיחה עלולה לפגוע בערך מוגן אחר ובפרטיותם של אנשים נוספים. מנגנון תיאורטי כזה המצריך השגת הסכמה כוללת שתקיף את כל הנוגעים בדבר אינו יכול, אפוא, להוות תחליף ראוי למבחן הרלוונטיות שקבעה הפסיקה ושעל-פיו מוכרעת זכותו של נאשם לעיין בחומר שנאסף על-ידי גורמי החקירה. אכן, הסכמתו של צד ג' שיש לו נגיעה לחומר בו נתבקש העיון, ככל שניתנה, יכולה להקל על בית המשפט את מלאכת האיזון בבואו להכריע בבקשת העיון, אך אין היא חזות הכל. יש לזכור כי לצורך הכרעה בבקשת העיון נדרש מבחן יעיל וישים וברוב המקרים השגת הסכמה מכל מי אשר פרטיותו עלולה להיפגע כתוצאה מחשיפת החומר המבוקש אינה מציאותית ותצריך הליך מסורבל וארוך שבמהלכו יצטרך בית המשפט לבחון במסגרת הבקשה לעיון על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי את החומר שהעיון בו נתבקש, לקבוע מיהם הנפגעים הפוטנציאליים מחשיפתו וכן יהיה עליו לקבוע בשלב הבא ולאחר שחשף את זהותם של הנפגעים הפוטנציאליים כאמור האם אכן יש בידי הנאשם הסכמה של כל אחד מהם. אל מול תהליך בעייתי זה, קבעה הפסיקה מבחן פשוט, יעיל וישים ולפיו ככל שהחומר רלוונטי ולו לפריפריה של האישום, יש להעדיף את זכותו של הנאשם לעיין בו, גם על חשבון הפגיעה בפרטיות של מי שהחומר נוגע אליו וזאת עם או בלי הסכמתו של הנפגע. אכן, אין להתעלם מכך שהנאשם עלול להיתקל בקושי אמיתי ברצותו לאתר שיחה או שיחות שהן תוצר של האזנת סתר אשר לדעתו עשויות

לסייע לו בהגנתו. אולם, קושי זה עלול להתעורר כל אימת שחומר החקירה הוא רב היקף. הפתרון לכך איננו בשינוי הכלל הנוהג לגבי חומר חקירה, אלא בקיום ביקורת שיפוטית אפקטיבית על מיון החומר וסיווגו ובהחלת אמות מידה ליבראליות בכל הנוגע למבחן הרלוונטיות. בעניין זה די לו לנאשם כי יעלה טענה או הסבר ברמה הכללית באשר לנחיצותו של חומר מסוים להגנתו ובהתחשב בכך שמדובר בחומר שטרם ראה אין הוא נדרש מטבע הדברים להציג הסבר פרטני מדי לגביו. אך מקום שהנאשם אינו מסוגל להציג ולו הסבר כללי לעניין הרלוונטיות של החומר שנתבקש עשוי בית המשפט להתרשם כי מדובר ב"מסע דיג" חסר תוחלת, וכבר נפסק לעניין זה בעניין התובע הצבאי הראשי כי "גם תבונת הסנגור נשענת בדרך-כלל על נקודת אחיזה ממשית, ואינה בגדר מעשה קסמים" ( שם , 635; וראו גם בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 625, 632 (2000)).

31.

הנה כי כן, העקרונות שנקבעו בעניין זאבי מקובלים עלינו והם עולים בקנה אחד עם הכללים שהתגבשו בפסיקה במשך השנים באשר לזכות העיון בחומר חקירה.

כוחה של ההחלטה בעניין זאבי יפה על כן לא רק במקרים שבהם מדובר בהיקף גדול

של תוצרי האזנת סתר, כפי שהיה המקרה שם, אלא בכל תיק שבו מתעוררת סוגיית העיון בתוצרי האזנות סתר. יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע לתוצרים של האזנת סתר לשיחות שהעדות עליהן חסויה, כגון שיחות שבין עורך דין ללקוח, מן הראוי לעמוד על מאפייניה המיוחדים של האזנה כזו ועל ההסדר הסטטוטורי המיוחד שנקבע לעניין זה בסעיף 9א לחוק האזנת סתר. זאת, על מנת לבחון כיצד יש ליישם או להתאים את העקרונות הכלליים בדבר זכות העיון בחומר חקירה ואת הכללים שנקבעו בעניין זאבי לגבי תוצרי האזנת סתר "רגילה" למקרה שלפנינו בו בוצעה כזכור האזנת סתר לשיחות שקיימה ברקו, שהיא עורכת דין במקצועה, מן הטלפון הנייד שהיה ברשותה.

האזנת סתר לשיחותיו של עורך דין

32.

הערך של חשיפת האמת הוא מעמודי התווך של השיטה המשפטית בישראל, והוא ניצב ביסוד ההליך השיפוטי כולו (ראו רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד , פ"ד מט(2) 516, 522 (1995)). עם זאת, לעתים מבקשת החברה להגן על אינטרסים שונים ועל ערכים ולהקנות להם, בנסיבות מסוימות, עדיפות על פני הערך של חשיפת האמת (ראו: בג"ץ 2366/05 אלנבארי נ' ראש המטה הכללי בצה"ל , פיסקה 17 (טרם פורסם, 29.6.2008) (להלן: עניין אלנבארי ); עניין אוניברסיטת חיפה , פיסקאות 10-9; רע"א 637/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אברת - סוכנות ביטוח בע"מ , פ"ד נה(3) 661, 664 (2001); בג"ץ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי-צבא הגנה לישראל , פיסקה י"ז (טרם פורסם, 10.12.2007)). האיזון בין הערך של חשיפת האמת לערכים חשובים אחרים בא לידי ביטוי בשורה של חסיונות שהוכרו במשפט הישראלי ובהם חסיונות המגנים על מערכות יחסים מקצועיות המבוססות על יחסי אמון מיוחדים דוגמת מערכת היחסים שבין עורך דין ולקוחו (ראו: עניין אלנבארי , פיסקה 17; עניין אוניברסיטת חיפה , פיסקה 11). חיסיון זה מעוגן בסעיף 48 לפקודת הראיות, הקובע בסעיף קטן (א) כך:

"דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון; והוא הדין בעובד של עורך דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו אגב עבודתו בשירות עורך הדין" (לחובה המוטלת על עורך הדין בהקשר זה ראו סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961).

החיסיון הקבוע בסעיף זה נועד להגן על זכותו של הלקוח לקבל ייעוץ משפטי ללא חשש ולאפשר לו ליצור עם עורך דינו מערכת יחסים מקצועית פתוחה המבוססת על אמון (ראו: על"ע 17/86 עו"ד פלונית נ' לשכת עורכי הדין , פ"ד מא(4) 770, 781 (1987) (להלן: עניין עו"ד פלונית ); בג"ץ 744/97 גוזלן נ' השופט אהרון אמינוף-בית המשפט המחוזי נצרת , פ"ד נא(1) 355, 361, 363 (1997) (להלן: עניין גוזלן ); ע"א 327/68 זינגר נ' ביינון , פ"ד כב(2) 602, 604 (1968); רע"א 3694/06 חביב נ' הלה הנדסה ואדריכלות בע"מ , פיסקה 5 (לא פורסם, 13.8.2006); על"ע 5160/04 אשד נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בירושלים , פ"ד נט(6) 223, 236 (2005) (להלן: עניין אשד ); נינה זלצמן "חסיון התקשורת שבין עורך דין ללקוח: ראיה חיונית להגנת נאשם כסייג לאבסולוטיות בהליך פלילי" ספר שמגר ב 501, 506-505 (2003) (להלן: זלצמן, חסיון התקשורת ); לחשיבותה של זכות ההיוועצות ראו ע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל , פיסקה 7 לפסק-דיני (טרם פורסם, 22.6.2009); ולחשיבותה של זכות ההיוועצות בתנאים המבטיחים חיסיון ראו בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים , פ"ד נח(2) 746, 754 (2004) (להלן: עניין האגודה לזכויות האזרח ); וראו גם: קדמי, על הראיות, חלק שני, 921 ואילך; אליהו הרנון דיני ראיות חלק שני 97 (תשמ"ה)).

בשל חשיבותו הרבה של החיסיון החל ביחסי עורך-דין לקוח מקובל לראותו כחיסיון מוחלט לגביו לא נקבעה בפקודת הראיות נוסחת איזון ולא הוקנתה לבית המשפט סמכות להורות על הסרתו (ראו: עניין אוניברסיטת חיפה , פיסקה 11; רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ' שימקו , פיסקה 7 (לא פורסם, 13.6.2007)). יש לזכור עם זאת כי מדובר בחיסיון הניתן לטובת הלקוח ולפיכך הלקוח, ולא עורך-הדין, הוא זה הרשאי לוותר עליו (ראו: ע"א 632/77 מוסקונה נ' מאור , פ"ד לב(2) 321, 325 (1978); עניין גוזלן , 360). עוד יש לזכור כי החיסיון האמור חל רק על דברים שיש להם "קשר ענייני עם השירות שניתן על-ידי עורך-הדין ללקוח". החיסיון לא נועד לאפשר לעורך הדין לשמש "עיר מקלט" לביצוע עבירות. על כן, מקום שבו ההתקשרות נסובה על ייעוץ לביצוע עבירה או מקום שהעבריין מוסר לעורך-דין על כוונתו לבצע עבירה עתידית, אין החיסיון חל (ראו: ע"פ 670/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 681, 693-692 (1981); עחה"ס 1/81 מדינת ישראל נ' פלוני , פ"ד לו(1) 614 (1981) (להלן: עחה"ס 1/81 פלוני ); עניין גוזלן , 361; עניין

עו"ד פלונית , 779).

33.

חוק האזנת סתר בנוסחו המקורי נותר נאמן לרציונאל שביסוד החסיונות הקבועים בפקודת הראיות ולערכים החברתיים המוגנים באמצעותם, ועל כן נקבע בו כי אין להתיר האזנת סתר לשיחה שחל עליה אחד החסיונות הקבועים בפקודה ובכללם חיסיון עורך דין לקוח. וכך נקבע לעניין זה בסעיף 9 לחוק שכותרתו "האזנות אסורות":

"חוק זה אינו בא להתיר האזנת סתר לשיחה שעדות עליה חסויה לפי סעיפים 48 עד 51 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971".

בעחה"ס 1/81 פלוני עמד בית משפט זה מפי כב' הנשיא (כתוארו אז) מ' לנדוי על הקושי הרב שיוצרת הוראת סעיף 9 הנ"ל, בשל האיסור המוחלט שהיא מטילה על האזנה לשיחות של עורך דין שהעדות עליהן חסויה, איסור העלול להקל על ביצוע עבירות פליליות בחסותו של החיסיון דווקא בשל הידע המקצועי של עורך הדין ומכאן מסקנתו לפיה "אין ספק שהחוק שלנו טעון תיקון במגמה שלא לנעול דלת לפני האזנת סתר לשיחות טלפון, המתנהלות על-ידי עורך-דין" ( שם , 616; לקושי שמעוררת עמדה זו ראו: עניין נחמיאס , 351; בג"ץ 3815/90 גילת נ' שר המשטרה , פ"ד מה(3) 414, 425-424, 427 (1991); בסוגיה זו ראו גם אלכס שטיין "האזנת סתר ומעקבים אלקטרוניים נסתרים כאמצעים לקידומה של חקירה פלילית ובטחונית" משפטים יד 527, 549-547 (תשמ"ה)). ואכן, בשנת תשנ"ה ובעקבות ביקורת זו, הוספה לחוק האזנת סתר הוראת סעיף 9א שכותרתה "האזנה לשיחות חסויות" (ראו הצעת חוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ד-1994, ה"ח 544, 549-548). הוראה זו מאפשרת לבית המשפט, בתנאים מסוימים עליהם נעמוד להלן, להתיר האזנה לשיחות שהעדות עליהן חסויה (ראו עניין האגודה לזכויות האזרח , 755). תיקון זה נולד מתוך הצורך להילחם בפשיעה, לסייע בגילוי עבירות ולמנוע מבעלי המקצוע הרלוונטיים לבצע או לסייע בביצוע עבירות, תוך ניצול לרעה של החיסיון הקיים לגבי שיחותיהם בעניינים מקצועיים. בדיון בקריאה הראשונה של הצעת החוק עמד שר המשפטים ד' ליבאי על תכליתן של אותן "האזנות מיוחדות במינן", באומרו:

"... אנחנו ערים לתופעות, לצערי עצובות, אני שמח שהן בודדות, שבעלי מקצועות כאלה, מהם עורכי-דין או רופאים, עוברים עבירות חמורות. לצערי, היו דברים מעולם. נניח שעבירות כאלה כרוכות בסחר בסמים, באספקת סמים, ואלה עבירות שלא קל להוכיח אותן. אבל אם יש מידע ויש יותר ממידע ומתחילה להיות כבר ראשית ראיה, ואפשר להביא לפני שופט במקרה כזה את הראיה הלפעמים מוחצת ולפעמים ראשיתית ואומרים: עכשיו זה מחייב בדיקה נוספת, תן לנו אפשרות להאזין. אנחנו לא רוצים שיאזינו לעורכי-דין ולא רוצים שיאזינו לרופאים בדרך כלל. אבל בפיקוח ובתנאים מסוימים יש לאפשר גם כאן חריגה בפיקוח, כפי שאמרתי, מתוך העדפת צורכי המלחמה בפשיעה, לפרוץ פתח קטן לבית-המשפט לאפשר האזנות מיוחדות במינן.

על איסור גורף זה שהוטל על האזנה לבעלי המקצוע נמתחה ביקורת נוקבת בפסיקה... מתוך עירנות לחשיבות העצומה של היוועצות חופשית בבעלי מקצועות אלה, במיוחד לרגישות הקיימת לגבי עורכי-דין שעשויים להיות יריביה של המשטרה בהליכים פליליים, אנו מציעים גם בעניין זה לפתוח רק פתח צר וזהיר, להגביל את שיקול הדעת של בית המשפט, לקבל את הראיה רק במקרה של חשד שבעל המקצוע עצמו היה מעורב בעבירה, ורק לעבירות סמים או לעבירות שיש בהן סכנה לפגיעה בביטחון המדינה, ורק באישור מראש של היועץ המשפטי לממשלה, או פרקליטת המדינה, שניהם באופן אישי" (ד"כ מיום 26.7.1994, 9974-9973).

34.

וכך קובע סעיף 9א שנוסף כאמור לחוק האזנת סתר בתיקון מתשנ"ה:

"9א.

(א)

על אף הוראות סעיף 9, רשאי נשיא בית משפט מחוזי או סגן הנשיא כאמור בסעיף 6(א), להתיר בצו האזנת סתר לשיחה שהעדות עליה חסויה, אם שוכנע שיש יסוד לחשד שעורך דין, רופא, פסיכולוג, עובד סוציאלי או כהן דת מעורב בעבירה ונתקיימו התנאים שבאחד מאלה:

(1)

נתבקש לכך בכתב מאת ראש רשות ביטחון, כשהעבירה היא מסוג פשע שיש בה סכנה לפגיעה בביטחון המדינה, והאזנת הסתר דרושה מטעמי ביטחון המדינה;

(2)

נתבקש לכך בכתב מאת קצין משטרה מוסמך, כשהעבירה היא עבירת רצח, הריגה, עבירה שיש בה סכנה לפגיעה בביטחון המדינה, או עבירה על עיסקת סמים כהגדרתה בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, או קשר לעבור אחת העבירות האמורות, והאזנת הסתר חיונית למניעתה או לחקירתה של העבירה.

(ב)

בקשה להיתר להאזנת סתר לפי סעיף קטן (א) תוגש באישור היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה על פי טופס שייקבע.

(ג)

ניתן היתר להאזנת סתר לפי סעיף קטן (א)(2) תהיה ההאזנה על דרך של הקלטה בלבד, אלא אם כן הורה השופט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, על דרך אחרת; חומר ההקלטה יועבר לעיונו של השופט שנתן את ההיתר באופן שייקבע.

(ד)

השופט שנתן את ההיתר לפי סעיף קטן (א)(2) ובהעדרו שופט מוסמך אחר כאמור בסעיף 6(א), רשאי להאזין להקלטה או להורות על עריכת תמליל ולעיין בו, במעמד המבקש.

(ה)

מצא השופט כי חומר הקלטה שההאזנה אליו הותרה בסעיף קטן (א)(2) כולל חומר הנוגע לעבירה שבשלה ניתן ההיתר, לעבירה אחרת שיש חשד שבוצעה על ידי מי שההאזנה אליו הותרה לפי סעיף זה, לעבירה אחרת מסוג פשע, או חומר העשוי להביא למניעתה של עבירה כאמור, יורה על העברתו של חומר זה בלבד למבקש ההיתר בדרך שתיקבע; מצא השופט כי חומר ההקלטה אינו כולל חומר חקירה כאמור – יורה על אופן הטיפול בו".

כפי שכבר צוין, מצריכה כל האזנת סתר זהירות יתירה מצד מבצעי ההאזנה וביקורת קפדנית מצד בתי המשפט, אך סעיף 9א קובע מנגנון ייחודי, קפדני ומבוקר במיוחד לעניין האזנת סתר לבעלי מקצוע מסוימים ובהם עורכי-דין, שהשיחות עימם נהנות מחיסיון, בהיותה בבחינת "החריג שבחריג" ובשל הצורך להבטיח הגנה מרבית לערך החברתי המוגן המתווסף בהקשר זה אל הזכות לפרטיות העלולה להיפגע, והוא -הזכות לייצוג והצורך לשמר את יחסי האמון שבין הלקוח ואותו בעל מקצוע, שהינם בבחינת תנאי הכרחי לקיומה של זכות זו (ראו דו"ח צוות הבדיקה בנושא האזנות סתר , אפריל 2005, 16 ( http://www.knesset.gov.il/committees/heb/material/data/H13-11-2007_14-35-28_mashiach.doc ); להלן: דו"ח צוות הבדיקה בנושא האזנות סתר ). ככל שבעורכי דין עסקינן, מבקש המנגנון הזהיר והקפדני במיוחד הקבוע בהוראת סעיף 9א הנ"ל להבטיח איזון ראוי ומידתי בין הצורך לשמור על "המתחם המוגן" של יחסי עורך דין ולקוחו ובין אינטרס הציבור ללחום בפשיעה ולמנוע מבעלי מקצוע להפוך יחסים אלה "חממה" או "עיר מקלט" לביצוע עבירות.

הנה כי כן, ההסדר הסטטוטורי שמצא את מקומו בסעיף 9א לחוק האזנת סתר משמיע לנו כי ההגנה שמוכנה החברה להעניק ליחסי האמון שבין בעל מקצוע והנזקק לשירותיו, מסתיימת במקום שבו יחסים אלה מנוצלים לרעה והופכים כר פורה לביצוע עבירות או מסייעים לבצען (ראו והשוו גם סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-נתוני תקשורת), תשס"ח-2007 וכן סעיף 9ג לחוק האזנת סתר. לסוגיה של מעקב אלקטרוני אחר התקשרויות חסויות בארצות-הברית ראו

Michael Goldsmith, Kathryn Ogden Balmforth "The Electronic Surveillance of Privileged Communications: A Conflict in Doctrines" 64 S. Cal. L. Rev . 903 (1991) ). הדיון להלן באשר למנגנון מיוחד זה של האזנת סתר לבעלי מקצועות יתמקד במקצוע עריכת הדין בו עוסקת ברקו.

35.

הוראת סעיף 9א לחוק האזנת סתר וההיתר שרשאי בית המשפט ליתן מכוחה בהתקיים תנאי הסעיף, מכוונת על-פי תכליתה לאותם מצבים אשר בהם יעד ההאזנה הוא בעל מקצוע ששיחותיו עשויות להיות חסויות (וייתכן אף למצבים אשר בהם יעד ההאזנה איננו בעל מקצוע כאמור אך צפוי כי יעד ההאזנה יקיים שיחות עם בעל מקצוע ששיחותיו עשויות להיות חסויות). אכן, במסגרת האזנת סתר לעורך דין עשויות להיקלט שיחות אשר בינן ובין החיסיון אין ולא כלום (למשל שיחות בין עורך הדין לבני משפחתו, אשר מעצם טיבן אינן חוסות תחת חיסיון עורך דין-לקוח) ואשר לצורך האזנה להן ניתן היה, לכאורה, להסתפק בהיתר לפי סעיף 6 לחוק האזנת סתר. יחד עם זאת, וכפי

שציין הנשיא (כתוארו אז) לנדוי בעחה"ס 1/81 פלוני , בדרך כלל לא ניתן לדעת מראש אימתי יקיים עורך הדין שיחות חולין, אימתי ישוחח עם לקוחותיו בנוגע לשירות המקצועי, ואימתי יקיים שיחות הנוגעות לעבירה, אם בכלל. משום כך ובשל האפשרות שהאזנה לטלפון נייד או לקו טלפון (במשרד או בבית) בהם עושה עורך הדין שימוש, יכול שתקלוט גם שיחות העשויות להיות חסויות, נדרשת בהקשר זה זהירות יתירה המחייבת את מבקש ההאזנה להצטייד בהיתר על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר טרם שיוכל להאזין לטלפונים אלה (ראו דו"ח צוות הבדיקה בנושא האזנות סתר , 18-17; כן ראו הצעת חוק האזנת סתר (תיקון מס' 5), התשס"ח-2008, ה"ח 652, 655; והשוו בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד נה(1) 529, 549-547 (1997)).

ההבדל בין המנגנון המיוחד הקבוע בסעיף 9א לעניין האזנת סתר לבעלי מקצועות שהשיחות עימם עשויות להיות חסויות ובין המנגנון הקבוע בסעיף 6 לאותו חוק לעניין האזנות סתר "רגילות", נעוץ לא רק בתנאי הסף הצריכים להתקיים לצורך קבלת ההיתר להאזנה (ראו לעניין זה הוראות סעיפים 9א(א)-(ב) הנ"ל באשר לזהות המבקש, למהות העבירות ולצורך באישור היועץ המשפטי לממשלה או פרקליט המדינה). ההבדל הבולט, ובכך עיקר לענייננו, נעוץ בעובדה שהמחוקק הפקיד בידי השופט שהורה על ההאזנה את ריכוז הטיפול במלאכת הסינון, המיון והסיווג של תוצרי ההאזנה על מנת שיאתר את השיחות החסויות ויוציא אותן מתוך החומר המותר בשימוש על-ידי הרשות החוקרת (להסדר סטטוטורי דומה הנוגע לתפיסת מסמכים המצויים ברשותו של עורך דין על-ידי פקיד השומה, כאשר מועלית לגביהם טענת חיסיון, ראו והשוו סעיפים 235א-235ה לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] וכן ראו קדמי, על הראיות, חלק שני, 962). הצורך לרכז בידי השופט את הטיפול בתוצרי ההאזנה קיבל ביטוי בסיכום דיוני ועדת החקירה הפרלמנטרית לחקר האזנות הסתר. בפרק המתייחס להאזנה לשיחות של בעלי מקצוע, ציינה הוועדה בהקשר זה כי "...[]החומר יועבר לעיון השופט שנתן את ההיתר והוא יוכל להאזין לו, למיין אותו ולהורות על אופן הטיפול בו", וראש חוליית סתר במשטרה ציין בהקשר זה כי:

"על פי פרשנותה של המשטרה ניתן להקליט את השיחות של בעלי המקצוע אך לא ניתן להקשיב להן. ההקלטה עוברת לבית המשפט שמקשיב לה ורשאי להורות על תמלולה. בית המשפט רשאי להתיר להאזין (ולתמלל) רק שיחות המלמדות על ביצוע עבירה, ולא שיחות שהחיסיון חל עליהן" (עמ' 23 לסיכום).

ריכוז הטיפול בתוצרי האזנה לבעלי מקצוע ובכללם עורך דין בידי בית המשפט נובע מן הרגישות המיוחדת הטמונה בהאזנה זו עליה עמדנו לעיל ומן הרצון לצמצם ככל הניתן את המגע של גורמי היחידה החוקרת עם תוצרי ההאזנה שעליהם עשוי לחול חיסיון. הרצון לצמצם ככל הניתן את הפגיעה בחיסיון החל ביחסים שבין בעל המקצוע ללקוחו, הוא העומד גם ביסוד ההוראה שבסעיף 9א (ג) לפיה יש לבצע האזנה לצרכי מניעת עבירה או חקירתה לפי סעיף קטן (א)(2) (הוא הסעיף הרלוונטי לענייננו) על דרך של הקלטה בלבד, אלא אם הורה השופט על דרך אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו. תקנה 6 לתקנות האזנת סתר (בקשה להיתר האזנה), התשס"ז-2007 (להלן: תקנות האזנת סתר (בקשה להיתר האזנה) ) משקפת אף היא את הצורך בפיקוח שיפוטי הדוק על הטיפול בתוצרי האזנה מסוג זה והיא קובעת כי:

"חומר הקלטה שהוקלט לפי סעיף 9א(ג) לחוק, יוכנס לחבילה, מיד עם תום ההקלטה, והחבילה תיסגר; מבצע ההקלטה יחתום על החבילה, יציין את שעת סגירתה ואת פרטי בעל המקצוע ששיחותיו הוקלטו; החבילה תימסר בלא דיחוי, באמצעות מזכירות בית המשפט, לשופט שנתן את היתר ההאזנה, והיא תיפתח בידו בלבד; לעניין זה, "חבילה" - מעטפה או כלי קיבול אחר".

36.

מהו האופן שבו על השופט נותן ההיתר לטפל בתוצרי ההאזנה על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר?

סעיף 9א(ג) סיפא לחוק האזנת סתר קובע כי "חומר ההקלטה יועבר לעיונו של השופט שנתן את ההיתר באופן שייקבע" וכפי שראינו קובעת לעניין זה תקנה 6 המצוטטת לעיל כי יש להביא חומר זה לעיונו של השופט בחבילה חתומה שתיפתח על-ידו בלבד. מטעמי יעילות ועל מנת שהשופט יוכל לבצע את המלאכה המוטלת עליו בסעיף 9א לעניין מיון וסיווג החומר נראה כי מן הראוי שמבקש ההיתר יכין ויביא בפני השופט ביחד עם החבילה החתומה ובה חומר ההקלטה, גם רשימה ובה פרטים מזהים לגבי השיחות שנקלטו בהאזנה קרי: מועד קיום השיחה, זהות המשוחחים ומשך השיחה ככל שמבצע ההקלטה יכול לערוך רשימה כזו בלא להאזין לשיחות עצמן. ייתכן כי כבר בשלב זה ובהתבסס על הרשימה יוכל השופט לערוך מיון ראשוני ולהוציא מן החומר שיחות חסויות שקיים עורך הדין (או בעל מקצוע אחר) אשר בהינתן זהות המשוחחים ברור וגלוי על פני הדברים כי הן אינן נוגעות לעבירה שבשלה ניתן ההיתר או לעבירה אחרת כאמור בסעיף 9א(ה). הוא הדין באשר לשיחות אשר כבר באותו שלב ברור וגלוי כי אין דבר וחצי דבר בינן ובין החיסיון לבעל המקצוע. שיחות הבאות בגדר קטגוריה אחרונה זו יוכל השופט המופקד על בחינת חומר ההקלטה להעביר לטיפולה של יחידת האזנות הסתר במשטרה על מנת שתפעל לגביו באופן שבו היא פועלת לגבי תוצרי האזנה "רגילה" ובהתאם לכללים שפורטו בהקשר זה בעניין זאבי . השלב הבא, כמפורט בסעיף 9א(ד) לחוק האזנת סתר, הוא השלב שבו רשאי השופט "להאזין להקלטה או להורות על עריכת תמליל ולעיין בו במעמד המבקש". גם בעקבות האזנה להקלטה או עיון בתמליל יוכל השופט להוציא מן החומר האמור את אותן השיחות אשר אין להן דבר וחצי דבר עם סוגיית החיסיון ואותו יעביר לצורך המשך המיון אל יחידת האזנות הסתר, ואילו חומר ההקלטה המעורר שאלות של חיסיון, ימוין על-ידי בית המשפט באותו שלב לשתי קטגוריות: האחת - "חומר הנוגע

לעבירה שבשלה ניתן ההיתר, לעבירה אחרת שיש חשד שבוצעה על ידי מי שההאזנה אליו הותרה לפי סעיף זה, לעבירה אחרת מסוג פשע, או חומר העשוי להביא למניעתה של עבירה כאמור" עליו לא חל החיסיון; והשנייה - חומר הקלטה שאינו כולל חומר חקירה כאמור עליו עשוי לחול החיסיון. לגבי החומר השייך לקטגוריה הראשונה ולגביו בלבד, יורה השופט על הכללתו בגדר חומר החקירה ועל "העברתו למבקש ההיתר בדרך שתיקבע" ואילו לגבי החומר השייך לקטגוריה השנייה יורה השופט "על אופן הטיפול בו" (ראו סעיף 9א(ה) לחוק האזנת סתר). אין השופט אמור לבצע מיון של חומר חקירה רגיל - פעולה אותה אמורה לבצע הרשות החוקרת.

הנה כי כן, ככל שהדבר נוגע לתוצרים של האזנת סתר "רגילה" שהותרה על פי סעיף 6 לחוק, מופקדות המשטרה והפרקליטות על המיון והסיווג של תוצרים אלה (ראו עניין זאבי והכללים שנקבעו שם לצורך כך), ואילו כאשר עניין לנו בתוצרי האזנת סתר שהותרה על פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר (ליעד האזנה שהוא עורך דין או בעל מקצוע רלוונטי אחר), מופקד בית המשפט מן הטעמים שאותם פירטנו על המיון והסיווג של חומר ההקלטה, בהתאם לתהליך המתואר לעיל, אם כי בידו הסמכות להורות כי פעולות כאלה ואחרות באותו התהליך תבוצענה על-ידי הרשות החוקרת (למשל תמלול החומר כאמור בסעיף 9א(ד) לחוק).

37.

ראוי להדגיש כי בעת ביצוע הסיווג והמיון של חומר ההקלטה המעורר שאלות של חיסיון על השופט לכלול בקטגוריה הראשונה (דהיינו בחומר המועבר אל מבקש ההיתר בהיותו "חומר הנוגע לעבירה שבשלה ניתן ההיתר" או "לעבירה אחרת שיש חשד שבוצעה על ידי מי שההאזנה אליו הותרה" וכן "לעבירה אחרת מסוג פשע") לא רק חומר המפליל את החשוד בביצוע אותן עבירות. " חומר הנוגע " לעבירות משמעו גם חומר שיש בו כדי לסייע לחשוד להתגונן כנגד החשדות המופנים כלפיו. חובה זו לכלול בגדרי "החומר הנוגע" לעבירות גם חומרים שיש בהם לסייע לנאשם, מוטלת על המשטרה והפרקליטות מקום שמלאכת המיון והסיווג של חומרי חקירה (לרבות תוצרי האזנות סתר "רגילות") מופקדת בידן ואותה חובה עצמה מוטלת בעיני על בית המשפט כשמלאכה זו מופקדת בידו על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר, לגבי האזנות לבעלי מקצוע. על השופט להתבונן, אפוא, על החומר האמור לא רק במשקפיים תביעתיות אלא ככל הניתן גם "במשקפיו של סנגור" וזאת כבר בשלב המיון המבוצע על-ידו לפי סעיף 9א(ה) לחוק. גישה זו מעניקה פירוש אחיד והרמוני למונח "חומר חקירה" הנזכר בסעיף 9א(ה) סיפא לחוק, כפירוש שניתן לאותו המונח בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. אכן, ב ית המשפט הבוחן את השיחות לפי סעיף 9א לחוק האזנת סתר צריך לשאוף להשגת הגנה מיטבית על החיסיון החל ביחסי עורך דין-לקוח ותכלית זו שביסוד הסעיף משמיעה לנו מגמת צמצום בחשיפת השיחות שתועברנה לשימוש מבקש ההיתר והוצאת שיחות הראויות לחיסיון מתוכן. יחד עם זאת, וככל שנגלות לעיני בית המשפט באותו שלב שיחות או קטעי שיחות חסויות הכלולות בחומר ההקלטה שיש בהן כדי לסייע לחשוד, כנאשם בפוטנציה, לנהל את הגנתו, עליו לכלול גם שיחות אלו בחומר "הנוגע" לעבירה ולהעבירן לשימוש הרשות החוקרת, על מנת שבבוא היום יוכל הנאשם, ככל שאכן יוחלט על הגשת כתב אישום נגדו, לעיין בהן. יש לזכור כי הדיון לפי סעיף 9א(ד) לחוק האזנת סתר בפני השופט שנתן את ההיתר מתקיים במעמד צד אחד (מבקש ההיתר), ואילו החשוד אינו יודע באותו שלב כי מאזינים לשיחותיו, הוא אינו מתייצב בפני בית המשפט ואין לו אפשרות להעלות טענות בכל הנוגע לשיחות ולמידת הרלוונטיות שלהן להגנתו. בנסיבות אלה וכמי שהופקד על מיון החומר וסיווגו, על בית המשפט לוודא לא רק כי שיחות חסויות שאין להן נגיעה לעבירה הוצאו מגדר חומר ההקלטה אלא גם כי שיחות חסויות העשויות לסייע לחשוד נכללות בחומר המועבר לשימוש הרשות החוקרת. מבחינה זו דומה במידת מה התפקיד המוטל על בית המשפט לתפקיד המוטל עליו בדונו בעתירה לגילוי ראיה על פי סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות, עת שהוא נדרש לבחון במעמד צד אחד את החומר אשר לגביו הוצאה תעודת חיסיון, על מנת להכריע מהי תרומתו הפוטנציאלית להגנת הנאשם והאם הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא לגלותה (ראו והשוו גם סעיפים 50א-49 לפקודת הראיות).

38.

מיונו של חומר החקירה הכלול בחומר ההקלטה וסיווגו על-ידי בית המשפט כאמור בסעיף 9א לחוק האזנת סתר אינם מייתרים את הביקורת השיפוטית הקבועה בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי בכל הנוגע לחומר זה, ומשכך נתונה לנאשם הזכות להגיש בקשה לעיון בחומר חקירה גם לגביו. אכן, לא מן הנמנע הוא כי שיחות חסויות מסוימות שבית המשפט לא התיר לרשות החוקרת לעשות בהן שימוש במסגרת הדיון שקיים לעניין זה על-פי סעיף 9א(ה) לחוק האזנת סתר (לאחר שסיווג אותן כשיחות חסויות שאינן נוגעות לעבירה שבגינה הותרה ההאזנה או לעבירות אחרות כאמור שם), ייראו לעורך הדין-הנאשם (או לנאשם אחר בעבירה שבה מעורב עורך הדין) כחומר חקירה שהוא זכאי לעיין בו בהיותן, לטענתו, רלוונטיות להגנתו. בהקשר זה יש לזכור כי בהבדל מן ההליך המתנהל על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר, מוגשת הבקשה לעיון בחומר חקירה לאחר הגשת כתב האישום ובאותו שלב ניצב הנאשם-המבקש בפני בית המשפט לאחר שעיין בחומר החקירה שהעמידה התביעה לרשותו ויש בידו האפשרות להציג בפני בית המשפט טענות בדבר הרלוונטיות של החומר שבו הוא מבקש לעיין, לביסוס הגנתו. ודוק - כמו לגבי האזנות סתר "רגילות" די לו לנאשם להצביע באותו שלב בקווים כלליים בלבד על התרומה הפוטנציאלית של השיחה או השיחות שבהן הוא מבקש לעיין לקו ההגנה שלו, ואין לדרוש ממנו להציג פרטי פרטים לגבי שיחה שטרם הוצגה לעיונו. בית המשפט הדן בהקשר זה בבקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, יבחן טענות אלו ויכריע בהן לאחר בחינת החומר שבמחלוקת.

ככל שהשיחות שבהן מבקש הנאשם לעיין הן שיחות שסווגו לפי סעיף 9א(ה) הנ"ל כשיחות חסויות שאינן נוגעות לעבירה שבגינה הותרה ההאזנה או לעבירות אחרות כאמור שם, עלולה להתעורר השאלה האם תיחסם דרכו של הנאשם לעיין בהן מתוקף הוראת סעיף 78 לחוק סדר הדין הפלילי הקובעת כי "הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין, אולם הוראות סעיף 77 חלות עליו". ראשית, יש לזכור כי מדובר בחיסיון שהוענק ללקוח. על כן באותם המקרים שבהם נכון הלקוח לוותר עליו איני רואה מניעה מבחינה זו לאפשר לנאשם לעיין באותן שיחות, ובלבד שיעלה בידי הנאשם לשכנע כי - בניגוד למה שקבע בית המשפט בעת הדיון שקיים על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר - מדובר בשיחה רלוונטית. שנית, משנכללו שיחות אלה בחומר ההקלטה שהאזנה אליו הותרה כדין וככל שיש בידי הנאשם להראות כי הן רלוונטיות לאישום, נראה לי כי אין לחסום את דרכו מלעיין בהן אף אם לא נתקבלה הסכמת הלקוח הנוגע בדבר ואף אם הן סווגו תחילה כחומר שאינו נוגע לעבירה על-ידי בית המשפט אשר מיין את החומר על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר. כפי שכבר צוין, יש לפרש את המונח "חומר הנוגע לעבירה" הנזכר בסעיף 9א(ה) לא רק כחומר המפליל את עורך הדין כמעורב בעבירה אלא גם כחומר שיש בו כדי לסייע לנאשם (עורך הדין או נאשם אחר באותו עניין) בהגנתו, ומשקיימות בחומר ההקלטה האמור שיחות חסויות אשר לדעת הנאשם הינן רלוונטיות להגנתו יש לאפשר לו לשכנע את בית המשפט כי יש להוציאן מגדר החיסיון. יחד עם זאת, נראה לי כי באותם המקרים שבהם לא ניתנה הסכמת הלקוח להסרת החיסיון מן הראוי כי המבחנים שאותם יחיל בית המשפט בהקשר זה לעניין בקשת העיון יהיו דומים ככל הניתן לאלו שאותם הוא מחיל בבואו להורות על הסרת חיסיון על-פי סעיפים 50א-49 לפקודת הראיות (השוו: עניין אשד , 238-234; זלצמן, חיסיון התקשורת).

מן הכלל אל הפרט

39.

לאחר שבחנו את האופן שבו ראוי היה לטפל בהאזנת הסתר לשיחותיה של ברקו ובבקשתה לעיון בתוצרי ההאזנה, יש לבחון האם הדברים התנהלו כנדרש במקרה דנן. ודוק: כל הסוגיות העולות במקרה דנן מן ההיבט הנוגע למתן הצווים על פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר דינן להתלבן במסגרת התיק העיקרי ואנו לא נעסוק להלן אלא בהיבטים הנוגעים למיון תוצרי ההאזנה וסיווגם על פי אותו סעיף, ככל שהם משליכים על ההחלטה נשוא הערר שניתנה בבקשה שהגישה ברקו לעיין בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

המשטרה הגישה ביום 8.11.2007 לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה למתן היתר להאזנת סתר לפי סעיף 9א(א)(2) לחוק האזנת סתר, ובה ציינה כי קיים חשד שברקו מעורבת בקשירת קשר לרצח וכי האזנת הסתר חיונית למניעתה וחקירתה של העבירה. בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא צ' סגל) נעתר לבקשה והתיר למשטרה להאזין לשיחותיה של ברקו מן הטלפון הנייד שברשותה במשך שבועיים ימים (22.11.2007-8.11.2007), ובהחלטתו קבע:

"אני מסמיך את יחידת האזנות סתר ירושלים לתמלל שיחותיה של עו"ד ברקו עם יוסי מלכה, איציק בר-מוחא [המשיב 2], אלירן דרעי [המשיב 3], משה בר-מוחא ורפי סיבוני בלבד .

ראש היחידה תסמיך עד 3 אנשים על מנת להאזין לשיחות ולתמללן ולהעבירן מיידית לעיון ביהמ"ש. תתומללנה שיחות אך ורק הקשורות לחשד לקשירת קשר לביצוע רצח. שאר השיחות לא תתומללנה.

בנוסף, ועל פי אותו עיקרון, תתומללנה רטרואקטיבית השיחות עם אלירן דרעי ואיציק בר-מוחא בתיק בימ"ש 163/07.

[שיחות אלה] יועברו על גבי תמלולים לאישור ביהמ"ש. במקרה של תמלול המצביע על סיכון מיידי לחיי אדם יובא הדבר מיידית לידיעת השופט נותן הצו ולאישורו לשימוש בחומרים הרלוונטיים. במידה ונתגלה חשד שאינו דווקא סיכון מיידי לחיי אדם, יובא הטקסט לאישור השופט נותן הצו אחת לשבוע.

תוקף הצו עד ליום 22.11.07.

למען הסר ספק, לא תתומללנה שיחות הנוגעות לצנעת הפרט".

יחידת האזנות הסתר במשטרה הקליטה את כל השיחות שביצעה ברקו בתקופה האמורה, אך הקשיבה רק לשיחות עם החשודים ששמותיהם פורטו בצו. מתוך 1504 התקשרויות, הקשיבה היחידה ל-136 התקשרויות בלבד, מהן 77 שיחות ממש (ראו פיסקה 6 לטיעונים המשלימים מטעם המדינה מיום 2.10.2008). מתוך שיחות אלו, להן הקשיבה המשטרה, שש בלבד נמצאו על-ידה רלוונטיות או נוגעות לחשד שבגינו הותרה ההאזנה. ביום 14.11.2007 עודכן בית המשפט טלפונית לגבי תוצאות ההאזנה ובעקבות כך ניתן על-ידו על פה אישור לעשות שימוש בתוכן ההאזנות לצרכי החקירה (ראו זיכרון דברים מיום 18.11.2007 שערך סנ"צ חיים ניסים). כמו כן התיר בית המשפט המחוזי ביום 14.11.2007 להאזין בדרך של "האזנת נפח" למפגש שעתיד היה להתקיים בבית סוהר השרון בין ברקו למשיב 2 או עם "אחד 'מחייליו'". למחרת, ביום 15.11.2007, ולאחר שלטענת המדינה התברר כי יום קודם לכן העבירה ברקו למשיבים 2 ו-3 סמים בבית הכלא, פנתה המשטרה לבית המשפט, בין היתר, בבקשה למתן היתר לבחון האם בשיחות הטלפון בין ברקו לחמשת החשודים הנזכרים בהחלטתו היו שיחות הנוגעות לביצוע עבירה של עסקת סמים. בית המשפט נעתר לבקשה והרחיב כאמור את ההיתר שניתן בצו המקורי באופן שיחול גם על חשד לביצוע עבירות של סחר בסמים ואספקתם. ארבעה ימים לאחר מכן, ביום 19.11.2007, שבה המשטרה ופנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה לאפשר לה לעשות שימוש בששת התמלילים שנגעו לפגישתה של ברקו עם המשיב 2 בבית הכלא, בגין חשד לביצוע עסקת סמים. בית המשפט עיין בתמלילים ונעתר לבקשה. שישה תמלילים אלה הם שנמסרו לברקו כחומר חקירה מתוך מכלול תוצרי ההאזנה לאחר הגשת כתב האישום.

40.

הנה כי כן, הצו שניתן על-ידי בית המשפט המחוזי הסמיך את המשטרה להקליט את כל השיחות שביצעה ברקו באותם שבועיים ימים מן הטלפון הנייד שלה, להאזין לכל שיחותיה עם החשודים ששמותיהם פורטו בצו ולתמלל מתוכן את אותן השיחות הנוגעות לעבירה נשוא החשד שבגינו ניתן היתר ההאזנה. בהמשך הורחב כאמור ההיתר לעבירות סמים שברקו נחשדה כמעורבת גם בהן, ובית המשפט איפשר למשטרה לבחון למפרע האם שיחותיה שהוקלטו עם חמשת החשודים נוגעות לעבירות אלה. ככל שהדבר נוגע למיון חומר ההקלטה וסיווגו נראה כי הדרך בה נקט בית המשפט המחוזי כאמור אינה תואמת את המתווה שנקבע לעניין זה בסעיפים 9א(ג)-(ה) לחוק האזנת סתר. זאת משום שבית המשפט פסח במקרה דנן על השלב הקבוע בסעיף קטן (ג) לפיו עליו לקבל לעיונו את חומר ההקלטה בחבילה חתומה, כמפורט בתקנה 6 לתקנות האזנת סתר (בקשה להיתר האזנה) מייד לאחר ביצוע ההקלטה ובלא שהרשות החוקרת הקשיבה לתוכנו של חומר ההקלטה באותו שלב. בית המשפט הוא שאמור "להאזין להקלטה או להורות על עריכת תמליל ולעיין בו, במעמד המבקש" על מנת שיוכל למיינו בהתאם לקריטריונים הקבועים בסעיף קטן (ה), וככל הניתן יכול הוא גם לערוך כבר באותו שלב מיון ראשוני של החומר תוך הסתייעות ברשימה אליה התייחסנו לעיל, אשר מן הראוי שתוצג לו על-ידי מבקש ההיתר יחד עם חומר ההקלטה ותכלול פרטים מזהים לגבי מועדי השיחות וזהות המשוחחים שנקלטו בהאזנה.

הדרך שבה נקט בית המשפט במקרה דנן איפשרה למשטרה לא רק להאזין על דרך של הקלטה לכל השיחות שקיימה ברקו עם חמשת החשודים המפורטים בצו (אשר ככל הנראה היו כולם לקוחותיה), אלא גם להקשיב לכל השיחות הללו על מנת למיין מתוכן ולתמלל את השיחות הקשורות לחשד שבגינו הותרה ההאזנה. זאת משום שבהחלטתו מיום 8.11.2007 הורה בית המשפט כי ההאזנה לשיחותיה של ברקו עם חמשת החשודים הנ"ל וכן התמלול של השיחות הקשורות לחשד כאמור, ייעשו במהלך אחד ורק לאחר מכן יועברו לעיונו אותן השיחות המתומללות הקשורות על-פי מיון המשטרה לעבירה שבה נחשדה ברקו. בכך העביר בית המשפט למעשה אל כתפי המשטרה את מלאכת המיון והסיווג המוטלת עליו על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר וחשף אותה למכלול השיחות שקיימה ברקו עם החשודים הנ"ל, לרבות אותן שיחות העשויות להיות שיחות חסויות שאין להן קשר לחשד שבגינו ניתן היתר ההאזנה לכתחילה. על כן הוחמצה במידה רבה מטרתו של המנגנון המיוחד אשר נקבע בסעיף 9א לחוק האזנת סתר עליה עמדנו לעיל, לצמצם ככל האפשר את הפגיעה הנגרמת לחיסיונן של שיחות עם בעלי מקצוע כתוצאה מהיתר להאזנת סתר הניתן על-פי סעיף 9א לחוק. במאמר מוסגר יצוין עם זאת כי אף שסעיף 9א(ג) לחוק האזנת סתר קובע כי משניתן היתר להאזנה על-פי סעיף קטן (א)(2) "תהיה ההאזנה על דרך של הקלטה בלבד", דהיינו בלא שמבקש ההיתר רשאי באותו שלב להקשיב לתוכן השיחה (וראו לעניין זה גם תקנה 6 לתקנות האזנת סתר (בקשה להיתר האזנה)), רשאי בית המשפט על-פי אותו סעיף להורות על דרך אחרת של האזנה "מטעמים מיוחדים שיירשמו". יכולה על כן להישמע הטענה כי במקרים דחופים במיוחד וכאשר קיים חשש לביצוע פשע חמור, יוכל בית המשפט להתיר לרשות החוקרת לא רק להאזין על דרך של הקלטה אלא גם להקשיב לנאמר בהקלטה על מנת שניתן יהיה להמשיך בחקירה אפקטיבית של העניין או לפעול למניעת העבירה במקרים שבהם נתבקשה האזנה לצורך זה. טעם מיוחד כאמור יכול שיימצא גם מקום שבו מדובר בחומר הקלטה רחב-היקף אשר יקשה על בית המשפט למיינו ולסווגו בעצמו. במקרה שלפנינו ואף שלא פירט את הטעמים המיוחדים לכך, בהחלט ייתכן כי בשל דחיפות העניין ובשל החשד החמור לקשירת קשר לביצוע רצח, סבר בית המשפט שיש לאפשר למשטרה (תוך הגבלת הפעולה לשלושה אנשים שיוסמכו על-ידי ראש יחידת האזנות סתר ירושלים) להקשיב להקלטה כבר בשלב הראשון ולא רק לבצע האזנה על דרך של הקלטה שתובא אליו לאחר ביצועה. בעיה נוספת העולה במקרה דנן נוכח מהלך הטיפול בחומר ההקלטה עליו הורה בית המשפט המחוזי בצו מיום 8.11.2007 ובצווים שבאו בעקבותיו, נעוצה בכך שבית המשפט לא הורה על אופן הטיפול בתוצרי ההאזנה שאינם נוגעים לעבירה שבשלה ניתן ההיתר או לעבירה אחרת, כאמור בסעיף 9א(ה) לחוק האזנת סתר. כתוצאה מכך נותר חומר זה בידי המשטרה ונראה כי היא המשיכה להחזיק בו בהתאם להוראות תקנה 5 לתקנות האזנת סתר (המתייחסת לשמירת חומר הקלטה בהאזנה "רגילה"), וזאת מבחינת המשטרה כ"ברירת מחדל" בשל העדר הוראה אחרת של בית המשפט על-פי סעיף 9א(ה) לחוק האזנת סתר. הנה כי כן, גם לעניין מיון החומר וסיווגו וגם לעניין אופן הטיפול בחומר ההקלטה אשר לא סווג כחומר חקירה, פעלה המשטרה בסופו של דבר באותו האופן שבו היא נוהגת לטפל בחומר הקלטה של האזנה "רגילה", וזאת נוכח ההוראות והצווים שיצאו תחת ידי בית המשפט במסגרת היתר האזנה על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר.

הקשיים עליהם הצבענו עד כה באשר לאופן שבו טופל חומר ההקלטה משליכים על מידת הפגיעה בחיסיון הנתון ללקוחותיה של ברקו, ככל שבאותן שיחות אכן נכללו שיחות הראויות לחיסיון כאמור שאת חשיפתן בפני המשטרה נועד המנגנון בסעיף 9א לחוק האזנת סתר למנוע. ראינו צורך להרחיב בעניין מנגנון זה על מנת לחדד את התכלית המונחת ביסודו ועל מנת להבהיר את מהלך הטיפול הנדרש על-פיו בתוצרי האזנת סתר לבעלי מקצוע. יחד עם זאת, נראה כי הקשיים עליהם הצבענו בהקשר זה כמפורט לעיל אין להם השלכה ישירה על השאלות ועל ההשגות שהעלתה המדינה בערר שבכאן הנוגעות בעיקרן להיקפה של זכות העיון בחומר ההקלטה אותה העניק בית משפט קמא לברקו כנאשמת על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

41.

סיכומם של דברים, מן הנימוקים המפורטים בהחלטה זו לעיל אציע לחברותיי לקבל את הערר במובן זה שנקבע כי:

(א) סמכותה של הרשות החוקרת להחזיק בחומר הקלטה שאינו "חומר חקירה" נובעת מן הסמכות המסורה לה לבצע חקירות ולאסוף ראיות. על כן, ככל שחומר ההקלטה הגיע לידי המשטרה תוך כדי ביצוע חקירה ובמסגרת הפעלת סמכויותיה כדין, אין לקבל את עמדתו של בית משפט קמא לפיה חומר זה אינו מוחזק על-ידה בסמכות, אף אם אין מדובר ב"חומר חקירה" על-פי המובן שניתן למונח זה בפסיקה. כך לגבי חומר הקלטה שלא סווג כחומר חקירה בהאזנות "רגילות" אשר לגביהן ניתן היתר האזנה על-פי סעיף 6 לחוק האזנת סתר, וכך גם לגבי חומר הקלטה שלא סווג כחומר חקירה בהאזנות על-פי סעיף 9א לחוק האזנת סתר אשר בית המשפט לא הורה על אופן הטיפול בו (לגביו חלה במקרה כזה תקנה 5 לתקנות האזנת סתר כ"ברירת מחדל"). יחד עם זאת, לא למותר לשוב ולהזכיר את רמת הרגישות הגבוהה שיש לחומר מסוג זה בשל הזכות לפרטיות הנתונה לכל מי שיש לו מעורבות או נגיעה לאותו החומר (וככל שמדובר בהאזנה לבעל מקצוע - גם בשל הזכות לחיסיון). משכך, יש להקפיד מאוד על כך שחומר זה יוחזק באופן ובאמצעים אשר יבטיחו ברמה המיטבית הניתנת את השמירה על הערך או הערכים המוגנים כאמור.

(ב) זכותו של נאשם לקבלת חומר חקירה ותוצרי האזנת סתר בכלל זה, אינה מבוססת על זכות קניינית בחומר, כפי שקבע בטעות בית משפט קמא, אלא על האפשרות שהחומר הינו רלוונטי לאישום ועשוי לסייע לנאשם בהגנתו. על כן אין לקבל את קביעותיו הגורפות של בית משפט קמא בהקשר זה לפיהן על המשטרה להעביר לידי ברקו את כל הקלטות שבידי המשטרה (כפוף לתשלום עלותם של הסלילים או הדיסקים) וכן אין לקבל את קביעותיו כי קלטות אלו הן קניינה וכי היא זכאית לקבלן בלא שעליה לבסס את בקשתה בעניין זה ולהציג נימוקים באשר לרלוונטיות של אותן קלטות, אף לא ברמת ההנמקה הכללית הנדרשת מנאשם לגבי חומר שטרם עיין בו. קביעות אלו אינן עולות בקנה אחד עם הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי הקובעת את זכות העיון העומדת לנאשם ואף לא עם המבחנים ועם ההלכות הנוהגות לעניין זכות זו, ובהם מבחן הרלוונטיות לפיו נקבעת האבחנה בין "חומר החקירה" שבו רשאי הנאשם לעיין ואותו הוא רשאי להעתיק ובין "חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום", לגביו זכאי הנאשם לקבל לידיו פירוט ברשימה על מנת שיוכל להסתייע בה במסגרת בקשה לעיון בחומר נוסף אשר לא סווג לכתחילה כחומר חקירה אך הוא סבור מטעמים שאותם עליו לפרט, כי הוא רלוונטי ויש בו כדי לסייע לו בהגנתו.

(ג) תהליך המיון והסיווג של תוצרי האזנת סתר "רגילה" יתבצע על-ידי גורמי החקירה בהתאם למתווה ולכללים שהונחו בהקשר זה בעניין זאבי וככל שמדובר בהאזנת סתר לבעל מקצוע ששיחותיו עשויות להיות חסויות, יש לטפל בתוצרי ההאזנה על-פי המתווה הקבוע לעניין זה בסעיף 9א לחוק האזנת סתר שעל פרטיו עמדנו לעיל.

הטענה כי יש להעביר לידי ברקו את מלוא תוצרי האזנת הסתר על מנת שהמיון והסיווג של חומר זה ייערך על-ידה אין לה בסיס בדין ואין לקבלה, וקביעתו של בית משפט קמא בדבר העברת חומר זה לידי ברקו דינה להתבטל. יחד עם זאת, עומדת לברקו הזכות להגיש בקשה מתאימה לעיון על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ככל שהיא סבורה שבתוצרי האזנת הסתר נשוא החלטה זו קיים חומר חקירה נוסף שלא נמסר לה על-ידי המדינה, ובקשה זו תיבחן ותוכרע על-ידי בית המשפט שבפניו תובא הבקשה בהתחשב בטעמים שיוצגו לביסוסה ולאחר שבית המשפט, אם יראה זאת לנכון, יעיין בתוצר או בתוצרי ההאזנה שאליו מתייחסת הבקשה (מבחינת זהות המשתתפים בשיחה ומועד קיומה, ככל שיש בידי ברקו לפרט זאת).

ש ו פ ט ת

הנשיאה ד' ביניש :

אני מסכימה.

נ ש י א ה

השופטת א' פרוקצ'יה :

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בהחלטתה של השופטת א' חיות.