בש"פ 6640/06 צבי קרוכמל נ. מדינת ישראל

א.ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 9.3.06 (השופט ורדי) בתיק ב"ש 93293/05, לפיה תמומש זכות העיון של העורר בחלקים מחומר החקירה בתיק בו מואשם העורר במשרדי הפרקליטות בלבד, וזאת על מנת להגן על זכויותיהם ופרטיותם של קרבנות העבירה.

רקע

ב.ביום 1.3.06 הוגש נגד העורר ואחרים, כולם עובדים ומנהלים במשרדי חקירות, כתב אישום המייחס להם עבירות שעיקרן קבלת דבר במרמה, חדירה לחומר מחשב, האזנת סתר ופגיעה בפרטיות, עבירות לפי חוק העונשין, תשל"ז - 1977, חוק המחשבים, תשנ"ה - 1995, חוק האזנת סתר, תשמ"א - 1981 וחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א - 1981. עבירות אלה בוצעו במסגרת הפרשה המכונה "פרשת הסוס הטרויאני", שבה ניצלו, כנטען, חוקרים פרטיים, תוכנת מחשב בלתי חוקית, לצורך חדירה והוצאת מידע ממחשבי חברות ופרטים. ספציפית כלפי העורר נטען בכתב האישום, כי בשנת 2004 התקשר עם מפתחי התוכנה, על מנת להציע ללקוחותיו שירותי מודיעין. נטען כי באמצעות התוכנה חדר העורר למחשבים בהם נשמר מידע שלקוחותיו היו מעוניינים בו, ואף ביצע "האזנת סתר" (כהגדרתה בחוק) בזמן אמת (לסיכום הפרק העובדתי ראו בש"פ 7368/05 אסף זלוטובסקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) - השופט ריבלין, להלן פרשת זלוטובסקי ; בש"פ 8844/05 מדינת ישראל נ' אליעזר פילוסוף (טרם פורסם) - השופט גרוניס). ביום 9.3.06 החליט בית המשפט המחוזי בארבע סוגיות שעניינן עיון בחומר החקירה. הערר הנוכחי עוסק אך ורק בסוגיה הראשונה באותה החלטה - בשאלת הגבלת העיון באותם חומרים שהוכרו כחומר חקירה למשרדי הפרקליטות (ביחס להיקף החומר שנמסר הוגש לבית משפט זה ערר נפרד בש"פ 2752/06 צבי קרוכמל נ' מדינת ישראל ). לבית המשפט קמא הוגשו והושמעו, מלבד עמדת העורר (והנאשמים האחרים) והמשיבה, גם העמדות של הקרבנות בתיק.

ג.בהחלטה מיום 9.3.06 אימץ בית המשפט קמא את הצעתה המתוקנת של המשיבה, שתחילה החזיקה בעמדה מסייגת לגבי חלקים מחומר החקירה, ולפיה תינתן לנאשמים אפשרות לעיין בכל חומר החקירה ולהעתיקו, אלא שפעולות אלה ייעשו מבלי להוציא את החומר ממשרדים שיוקצו בבנין הפרקליטות, ובהתאם לנהלים שתקבע. הגבלה זו נועדה להבטיח שחומר החקירה, הכולל מאות ואלפי קבצי מחשב ומסמכים, בהם מידע עסקי ואישי שהושג באמצעות תוכנת הסוס הטרויאני, לא יופץ ברבים באופן שיפגע בפרטיותם ובאינטרסים העסקיים של קרבנות העבירה. זאת, מעבר לפגיעה שבעצם העתקתו מלכתחילה והעמדתו מחדש לעיון הנאשמים לצורך הגנתם. הגבלה זו, כך נקבע, מהווה איזון ראוי בין זכות העיון של העורר, לבין עמדתם הנחרצת של הקרבנות – שתגובתם, כאמור, התבקשה - נגד מתן אפשרות העתקה בכלל. בהחלטה נקבע כי ההסדר המוצע יאפשר לממש באופן מלא את זכות העיון, אלא שהוא פוגע בנוחות המימוש - דבר המוצדק בנסיבות, כנקבע, בשל הרצון לשמור על פרטיותם של הקרבנות.

ד.בנהלים שהעבירה המשיבה לבא כוח העורר ביום 20.3.06 נקבע כי לרשות הנאשמים ובאי כוחם יוקצו שני חדרים גדולים בהם ירוכז החומר ויוצבו בו מחשבים. החומר יאוחסן בארונות נעולים, תוך הבחנה ברורה בין חומרים השייכים לנאשמים שונים. החדרים יהיו נעולים, והמפתחות יעמדו לרשות הנאשמים ובאי כוחם בלבד. החדרים יעמדו לרשות באי כוח הנאשמים בין השעות 21:30-07:30 (ביום ו' 14:30-07:30), ללא צורך בתיאום מראש. עוד נקבע כי העיון בחדרים הללו ייעשה ללא התערבות צוות התביעה; אך במקרה שהנאשמים עצמם יבקשו לעיין בחומר ללא נוכחות באי כוחם, יהיו נוכחים בחדר מתמחה או בת שרות לאומי, ועל כן נקבעו לכך הימים א'-ה' בשעות 16:00-9:00.

הטענות בערר

ה.בערר נטען כי זכות העיון בחומר החקירה הקבועה בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 כוללת גם את הזכות להעתיקו (כך במפורש בסעיף), ולהחזיק בו (כך מסיק בא כוח העורר מדנ"פ 4603/97 אהרן משולם נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(3) 160, 198, להלן פרשת משולם ). עוד נטען כי במקום בו ביקש המחוקק להגביל את הזכות להחזיק בחומר החקירה, עשה כן במפורש (כך בסעיף 5ב(3) לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955 ביחס לאי מסירת קלטת של חקירת ילד; וכך בסעיף 11(ג) לחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו - 2005 ביחס לאי מסירת קלטת של חקירת אדם בעל מוגבלות כזאת). במקרה שלפנינו, כך נטען, הגבלת זכות ההחזקה בחומר החקירה נעשתה ללא הסמכה בחוק, ומנוגדת איפוא לעקרון החוקיות. בא כוח העורר - שטען לשולחו בטוב טעם - ציין, כי בעבר הטיל בית משפט זה מגבלות דומות ביחס לקלטת בה נראתה מתלוננת עירומה (בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מני מזור , פ"ד נ(3) 686 - השופט קדמי, להלן: פרשת מזור ), אך שם כנטען היה החשש לפגיעה נוספת במתלוננת חמור, והפגיעה בהגנת הנאשם היתה זניחה. לעומת זאת, במקרה שלפנינו המדובר בחומר רב ביותר שעל העורר להידרש אליו, ואילו הפגיעה בקרבנות אינה חריפה, וניתן לצמצמה באמצעים שפגיעתם פחותה דוגמת צו איסור פרסום, התחייבות בא כוח העורר שלא להעביר את החומר לידי אדם שאינו מאושר לכך והשבתו לאחר העיון (בעניין זה הפנה העורר לע"פ (חיפה) 3773/03 דיוקמן נ' סי.אמ.טי טכנולוגיות רפואיות בע"מ (לא פורסם) - השופט שיף, המתייחס לחתימה על הצהרת סודיות). בנסיבות, כך נטען, מדובר באיזון שאינו עומד בדרישות המידתיות.

ו.במסגרת הדיון בסוגיית המידתיות נטען עוד, כי שגה בית המשפט קמא בכך שהתייחס לכל החומר כמקשה אחת, ולא חייב את התביעה לסווג את המסמכים השונים – המרובים ביותר – בהתאם למידת הפגיעה בפרטיות הקרבנות. נטען כי אחוז משמעותי מהחומר הוא דפים ריקים, ותדפיסים מאתרי אינטרנט שהם מידע הגלוי לכל. עוד נטען כי חלק מהמידע שהוא לכאורה אישי נושא בחובו רק פגיעה מועטת בפרטיות הקרבנות, דוגמת מידע עסקי ישן, או רשימת כותרות מתיבת דואר אלקטרוני. נטען איפוא כי גם אם היה מקום להגבלות שהטיל בית המשפט קמא, היה ראוי לעשות זאת רק ביחס לאותו חומר חקירה הטומן בחובו פגיעה משמעותית בפרטיות. הכנת רשימה כאמור תאפשר איזון מידתי יותר, והעברת חלק מהחומר לידי הנאשמים, ואף אם המדובר בשיקולי נוחות בלבד, כבר נפסק כי "מיונו וסיווגו של חומר ההאזנה הוא גורם בעל משמעות רבה ליישומה הראוי של זכות העיון של הנאשם... חומר האזנות סתר הוא בעיקרו חומר חקירה הנצבר בידי הרשות החוקרת, וככל חומר חקירה רגיל, האחריות לפעולות המיון והסיווג של החומר מוטל עליה" (בש"פ 2043/05

מדינת ישראל נ' גד זאבי (טרם פורסם) - השופטת פרוקצ'יה, להלן פרשת זאבי ).

ז.מאידך גיסא טענה המשיבה, כי החלטת בית המשפט קמא מהווה איזון ראוי בין האינטרסים השונים. נטען כי לנאשמים ולבאי כוחם מוצעת אפשרות לעיין בחומר, להעתיקו, ולבקש את הבאתו לדיונים בבית המשפט באופן המאפשר מימוש מלא של זכות העיון וההעתקה. ההסדר המוצע, כך נטען, פוגע אך ורק בנוחות העיון, וגם זאת בצורה המינימלית האפשרית - דבר המוצדק בשל הפגיעה בפרטיות הקרבנות. בדיון אף הוגשו - כאמור - עמדות הקרבנות שהונחו לפני בית המשפט קמא, ומהן עולה התנגדות ברורה וחד משמעית למסירת החומר לנאשמים. נטען כי איזון דומה בוצע ב פרשת

מזור וכן בפסקי דין נוספים (ב"ש (ירושלים) 4945/05 יצחק זוזיאשווילי נ' מדינת ישראל (השופטת שידלובסקי - אור), להלן פרשת זוזיאשווילי ). עוד נטען כי מהות העבירה עליה עומדים הנאשמים לדין היא השגת המסמכים והקבצים האמורים, ולפיכך השבתם להם במסגרת זכות העיון היא תוצאה משפטית לא רצויה "אשר עלולה ליצור 'אפקט מצנן' על מתלוננים פוטנציאלים בעבירות פרטיות והאזנת סתר".

ח.ביחס לדרישת העורר שהתביעה תסווג את המסמכים בהתאם לתוכנם ותמסור לנאשמים את המסמכים שאינם בעלי פוטנציאל לפגיעה בפרטיות, נטען כי המסמכים כולם הם מסמכים פרטיים שלא נועדו לפרסום אשר הושגו על ידי חדירה למחשב. עוד נטען כי בנסיבות מיון כזה אינו אפשרי: נטען כי היקף החומר אדיר, וקשה להעריך את ההשפעות השונות על כל אחד מהקרבנות. עוד נטען כי חלק ניכר מהחומר שנתפס שייך לקורבנות לא ידועים, וגם דבר זה מסכל את האפשרות לנתח את הפגיעה הפוטנציאלית. נטען כי להבחנה שמבקשים הנאשמים לערוך בין קרבנות ידועים לאינם ידועים אין ביסוס; דמם של האחרונים אינו סמוק פחות משל הראשונים, ופרטיותם אינה מקודשת פחות. מה גם, כך נטען, שהנאשמים מודעים לזהות הקרבנות כולם, וכן כי במהלך המשפט התבררה זהותם של קרבנות נוספים.

דיון

ט.לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים ולחומר שהוגש סבורני כי אין מקום להתערב בפסיקת בית המשפט קמא. אכן, "בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה הרם של זכות העיון ועל החשיבות היתרה הנודעת לה למימוש הזכות למשפט הוגן; ואף נקבע כי מעמדה הנעלה מביא אותה להימנות 'עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו'" (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (טרם פורסם) - השופטת ביניש; להלן פרשת היומנים ). זכות זו "נגזרת מזכות היסוד של הנאשם לחירות אישית, ממנה נובעת זכותו לנהל את הגנתו תוך הכרת מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו כדי להבטיח משפט הוגן" ( פרשת זאבי , פסקה 12; כן ראו בש"פ 9322/99 עבד מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, להלן פרשת מסארווה ; בש"פ 1781/00 אדריאן שוורץ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8; ח' זנדברג, "על זכות העיון בחומר חקירה", המשפט 18 (2004), 77, להלן זנדברג ). אין חולק כי לנאשם עומדת גם הזכות להעתיק את החומר, שהרי כך מפורש בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 "הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו... לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה... שבידי התובע ולהעתיקו " (ההדגשה הוספה - א"ר). אצרף לכך דעתי, כי ככל שהמדובר בזכויות דיוניות, המגמה צריכה להיות הקפדה עליהן, ו"נדיבות" מצד התביעה בהתייחסות אליהן, בלא קשר הכרחי לעצם התיק המהותי. לכן טוב עשתה התביעה שלאחר שלבים ראשונים ויתרה על טענות בקשר לזכות העיון גופה. אך מובן כי בהקשר דנא ניצבת שאלת האיזונים, והגנתו של הנאשם לא צריך שתיפגע. ככל שניתן לצמצם "קרבות פרוצדורליים", השכיחים במקומותינו ושהם אולי באופן פורמלי לגיטימיים אך לא אחת מיותרים - כן ייטב.

י.ברם, כבר נפסק, כי "הזכות 'להעתיקו' הינה זכות נלוית לזכות העיון, ועיקרה - נוחיותו של הנאשם או הסניגור" ( פרשת מזור ; יצוין כי בהסתמך על פרשה זו נפסק כי ההגבלה המוטלת על העתקת תיעוד חקירת ילדים "נוגעת, על פי רוב, למישור הנוחות , ואינה מגעת כדי פגיעה במהותה של הזכות" - בש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) - השופטת פרוקצ'יה; ההדגשה הוספה - א"ר). אף אם אלך צעד קדימה, ואומר כי לשם הגנה ראויה ככלל יש חשיבות לזכות ההעתקה, לא רק בעניין שבנוחות אלא במידה רבה עניין במהות, שכן בחומר שבידי הסניגור כ"ביד היוצר" מתאפשר לו לערוך את הכנותיו כדבעי, כולל הצלבות, השוואות וכל פעולה מקצועית נדרשת - אין פירוש הדבר כי האיזונים אינם מצדיקים הגבלות באשר למקום החזקתו ואחסונו של החומר, ולעניין זה הזכות להחזיק בעותק במשרדי הסנגוריה דווקא. דומני כי אין להסיק מהעובדה שבית המשפט נקט בעבר לשון "גלויים בפני הנאשם ומצויים בידו" ( פרשת משולם , עמ' 198), כדי להסיק את קיומה של זכות עצמאית להחזיק בחומר במקום שיבחר הנאשם. דומה כי בעניין זה "דיבר הכתוב בהווה", והדיבור "מצויים בידו" יוכל, בנסיבות מסוימות, להתפרש כמצויים בידו במקום פלוני, שם הם עומדים לרשותו.

י"א. בפסיקה נקבע גם, כי "כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודו של המתלונן, העד, הקרבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם" (דנ"פ 3750/94 יואב דרכי נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(4) 621, 630 - הנשיא שמגר); קו זה מופיע גם בדעת הנשיא שמגר באחד מפסקי דינו האחרונים (בתארו – כנשיא לשעבר) בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(4) 589 (שבו היה בחלק מן העניינים בדעת מיעוט). שם ציין, בהקשר של מעצרים (עמ' 621) כי:

"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נושא עימו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה, אולם בשורה זו נועדה לכל החברה ולא רק לעבריינים שבה. קרבן העבירה בפועל ובכוח וכל אזרח תמים-דרך זכאים להגנה על כבודו וחירותו מפני פחד, אימה ופגיעה, לא פחות מן הנאשם... אין באמור כאן כדי להפחית כהוא זה מן החובה להקפיד באופן דווקני על כך שזכויות הנאשם בשלב הטרום-שיפוטי יוגנו ויובטחו, אולם אין בהקפדה זו בלבד כדי למצות את החובות הקמות ועולות מתוך חוק היסוד. הקניית זכויות מכוח חוק היסוד דינה שתחול על הכל, האזרח והגר, התושב והמבקר, הנאשם והקרבן".

נקבע גם, כי "זכותו של הנאשם להליך הוגן שיאפשר לו להתגונן מפני האישום המיוחס לו אינה זכות מוחלטת המאפשרת פגיעה ללא סייג בזכויותיו של עד במשפטו" ( פרשת מסארווה , עמ' 383 - השופטת ביניש). בשאלת האיזון שבין זכות העיון גופה לבין ההגנה על האינטרסים של הקרבן נקבע, כי:

"כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם, כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות" (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית הדין הצבאי , פ"ד נז(4) 625, 635 -השופטת ביניש; כן ראו פרשת היומנים ).

בפרשה אחרת אף נקבע כי בכפוף לפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן, להגנה על פרטיות הקרבן השלכה גם על היקפו של חומר הרקע הנמסר במסגרת זכות העיון, ולא רק על נוחות מימושה:

"המבחן להגדרת "חומר חקירה" הוא רחב, ומתפרש גם על חומר שיש לו שייכות ל"פריפריה של האישום". אולם מקום שמדובר בחומר אשר נוגע לצינעת הפרט, ינתן משקל לערך ההגנה על הפרטיות, ובלבד שלא יהיה בו כדי לגבור על זכות הנאשם למשפט הוגן" (בש"פ 3642/04 כריס סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופטת פרוקצ'יה).

י"ב. במקרה שלפנינו אין המדובר בהגבלת היקף החומר הנמסר לעיון ההגנה, קרי, זכות העיון נשמרת במלואה; אין מדובר גם בהגבלה על זכות ההעתקה, שכן גם זו נשמרת במלואה; המדובר אינו באף אחת מזכויות אלה אלא ב"זכות ההחזקה הנפרדת", פירוש אך ורק בפגיעה (כמדומני, שאינה גדולה יתר על המידה) בנוחיות של הנאשמים והסניגורים, ביישום העיון. על כך שהמדובר בפועל, במובן מעשי, אך בנוחות אין חולק גם העורר, אף שהוא חולק על המקור להגבלה. אולם, משעה שניתן להגביל את זכות העיון ואת זכות ההעתקה, על פי הפסיקה שהוצגה, לא כל שכן שניתן להגביל את "זכות ההחזקה". ובמפגש שבין הנוחות לבין השמירה על כבודם ופרטיותם של הקרבנות גוברת האחרונה (לדוגמא נוספת להסגת נוחות השימוש בזכויות העיון וההעתקה בפני החשש מנזק פוטנציאלי ראו פ"ח (תל אביב) 1009/04 מדינת ישראל נ' פנחס בן שמעון פינטו (לא פורסם) (השופטים רוטלוי, טל וצ'רניאק), שם נדחתה בקשת הנאשמים לקבל את חומר החקירה נגדם בפורמט דיגיטלי; ו פרשת זוזיאשווילי , שם נאסר על ההגנה לצלם חומר חקירה שיש בו משום פגיעה בפרטיות הקורבן ומשפחתו) .

י"ג. אשר למקור המשפטי, קשה להלום את טענת העורר לפיה ההסדרים הנזכרים מעלה בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955, ובחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו - 2005 מהווים "הסדר שלילי". בסעיפים אלה, כמו גם בסעיף 6א לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955 ("דיון בבית משפט... יתנהל בדלתיים סגורות"), ובסעיף 68(ה) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד - 1984 ("עניני משפחה... יידונו בדלתיים סגורות"), קובע המחוקק ברירת מחדל שמטרתה הגנה על טעוני הגנה. אולם אין בהם כדי לשלול את סמכות בית המשפט לקבוע כי אמצעים דומים יינקטו גם במקרים לגביהם לא נקבעה ברירת מחדל כאמור (ראו בהיקש סעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט). המדובר בברירת מחדל, הן מהטעם שבית המשפט יכול להורות על הגמשה בסדרים הקבועים בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים) (סעיף 5ב(3) סיפא) ובחוק הליכי חקירה והעדה (סעיף 11(1)(ג) סיפא), והן כיוון שהוא יכול להורות על נקיטת אמצעים דומים גם במקרים אחרים.

י"ד. המחוקק דיבר בעיון ובהעתקה, לא בהחזקה. לא נגרע מכבוד האדם של נאשם, ועיקר העיקרים, לא נגרע מזכותו המהותית להתגונן, בשעה שכל החומר כולו מועמד לעיונו ולהעתקתו, ויכול הוא יחד עם סניגורו וצוותו להצליב ולבדוק כל חומר, אלא שעליו לעשות כן בבנין הפרקליטות, כדי לצמצם אפשרות של פגיעה בקרבנות, תוך פגיעה מסוימות בנוחותו. לכך אין לדעתי צורך בהוראת חוק מפורשת - לא כל סיטואציה פרטנית ניתנת לצפיה מראש על ידי המחוקק. הדברים מתיישבים עם הזכויות החוקתיות והחוקיות, וארשה לעצמי לומר - ואל יחשב לי לחטא - גם עם השכל הישר.

ט"ו. באשר לבקשת העורר כי התביעה תסווג את החומר בהתאם למידת הפגיעה בפרטיות, באופן שיאפשר את מסירת חלקו לידי הנאשמים. כאן לכאורה מדובר בהתנגשות בין נוחות התביעה לנוחות הסניגור. במקרים אלה, כך טען העורר, נדחית נוחות התביעה (כך בהתבסס על פרשת זאבי ). דומני כי גם בסוגיה זו אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט קמא, זאת ממספר טעמים.

(1) הטעם הראשון הוא ההבחנה הסוגית (גנרית) בין הנושאים. בפרשת זאבי השאלה היתה עצם העברתו של חומר חקירה לידי הסנגוריה, וכאן סיווג בית משפט זה את החומר לפי קטגוריות שבחלקן לא ניתנה זכות עיון. מה שאין כן בענייננו, שבו כל החומר מועמד לרשות הסניגוריה, והשאלה היא אך הוצאת חומרים מחוץ לבניין הפרקליטות.

(2) טעם שני הוא, כי החומר כולו הושג בעבירה, ותוך פגיעה בפרטיות. גם אותם קבצים שאינם מכילים תוכן פרטי, טומנים בחובם את הידיעה כי פלוני הקרבן עיין בהם בזמן ובמקום מסוים (ואף אם נאמר כי השיטוט ברחבי האינטרנט חשוף מטבעו למעקב מסוים, אין הטענה מהווה הגנה ראו ע"פ 2126/05 סברי ג'רייס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) בפסקה 11 לפסק דינה של השופטת ארבל; ופסקה 7 להחלטת השופט ריבלין ב פרשת זלוטובסקי ). השגת מידע זה אינה נופלת מהעתקת "תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום" (סעיף 2(5) לחוק הגנת הפרטיות), ומהווה לכאורה "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו" (סעיף 2(1) לחוק) - שניהם, בהגדרה, פגיעה בפרטיות. לדידי, גם בגדרי סעיף חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, בחירתו של אדם במה יעיין, היכן יגלוש ועם מי יתקשר היא "רשות יחיד" ו"סוד שיח" (סעיף 7(ב) וסעיף 7(ד) לחוק היסוד). אין אפוא הצדקה להרחיב את הפגיעה בפרטיות הקרבנות, על דרך של יצירת עותקים נוספים מהקבצים. ועוד, המשיבה טוענת כי היא אינה יודעת את מקורם של כל הקבצים, ומסיבה זו אינה יכולה להעריך את מידת הפגיעה בפרטיות, והדבר מסתבר; ביחס לקרבנות הידועים - הם כזכור הביעו התנגדות מפורשת. ולבסוף, לא למותר לציין כי ליבו של כתב האישום הוא, כי הנאשמים חדרו למחשבי הקרבנות על מנת להשיג את המידע שבקבצים בעבור לקוחותיהם. השבת הקבצים לידיהם יש בה משום חזרה על מעשה העבירה עצמו. בין היתר כיון שהם יכולים - להלכה לפחות - להעתיקו ולמסרו, ככל שלא נמסר עד עתה, ליעדו. אכן, הסניגור המלומד הציע כי מסירת החומר תהא לעיונו שלו, תוך התחייבות ותנאים; ואולם, פשיטא כי מה שיימסר לחזקתו של סניגור אחד יימסר לאחרים, ומבלי לפגוע חלילה ביושרו או ביושרתו של איש מהם, שִכְפוּל כהנה וכהנה פותח, מטבע המציאות האנושית, סיכוי כהנה וכהנה להעתקה ולהפצה, אף בכל הרצון הטוב של פלוני או אלמוני, וכדברי חכמים "חברך, חברא אית ליה; וחברא דחברך, חברא אית ליה" ( בבלי כתובות קט ב'), (לחבריך יש חבר ולחבר חברך יש חבר).

(3) טעם נוסף הוא, כי גם במקרים של "נוחות מול נוחות", אין מקום לדרוש מלאכה סיזיפית מן התביעה. במקרה שלפנינו התייחס העורר לקיומם של קבצים שאין בהם משום פגיעה בפרטיות, והביא כדוגמאות "קובץ שאינו ניתן לפתיחה וקריאה, תוכן ריק - דף לבן או שחור, גיבוב של סימני שפת מחשב בלתי ניתנים לקריאה". דומה אפוא כי בקבצים שהיו מועברים לידי העורר, לאחזקתו מחוץ לבניין הפרקליטות, אילו התקבלה, אין לעורר תועלת מרובה גם כך. בנסיבות אלה, בהן דומה כי גם סיווג ורישום החומר כולו לא יביא תועלת עצומה לנוחות העורר (שהרי לגבי עצם העיון אין כל חולק), אך יטיל מטלה מרובה על התביעה, יש מקום לשקול איזון שונה מהרגיל (ראו בש"פ 5856/02 ישראל פרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) - השופט ריבלין; זנדברג , עמ' 85). כאמור, בפרשת גד זאבי היה מדובר בחומר שהשיגה התביעה באמצעות האזנת סתר, ומסיבה זו לא נמסר החומר כולו לעיון הנאשם; לכן הורה בית משפט זה כי על רשויות אכיפת החוק לעיין בחומר ולסווגו. במקרה שלפנינו החומר כולו הועמד לרשות הנאשמים, וניתנת להם האפשרות לסווגו בעצמם כראות עיניהם. שיקולים מעשיים אף הם בני התחשבות, בוודאי כשאין בהם פגיעה במהות.

ט"ז. ולבסוף, חזקה על התביעה כי אם יתעוררו שאלות פרקטיות של נוחות במסגרת העיון וההעתקה בחצריה, הקשורות בעניינים טכניים כגון של לוחות זמנים לכניסה לבניין וכדומה, שדלתה תהא פתוחה תרתי משמע.

י"ז. לא אוכל איפוא להיעתר לערר.