בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני

האם זכות העיון בחומר חקירה המוקנית לנאשם בהליך פלילי כוללת גם את הזכות להעתיק צילומים המתעדים את איבריה המוצנעים של המתלוננת, אשר צולמו במהלך החקירה נגדו? על שאלה זו נסב הערר שלפני.

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו הוגש ביום 24.5.07 כתב אישום בו יוחסו למשיב עבירות של אינוס ואיומים אותן ביצע, על פי הנטען, באחייניתה של גרושתו, קטינה כבת 14. על פי הנטען בכתב האישום, המשיב הכה את המתלוננת ובעל אותה בניגוד לרצונה תוך שימוש בכוח. לאחר שסיים לבצע את זממו, כך כתב האישום, איים המשיב על המתלוננת לבל תגלה לאיש על מעשיו שאם לא כן, ישוב ויפגע בה.

2.במסגרת חקירת הפרשה, נערכה למתלוננת בדיקה במכון הלאומי לרפואה משפטית. במהלך הבדיקה, צולם איבר מינה של המתלוננת (להלן:"הצילומים"). צילומים אלה שימשו בסיס להכנתה של חוות דעת רפואית אשר עסקה בממצאים הרפואיים שעלו מן הבדיקה. על פי נהלי המכון לרפואה משפטית, חל איסור על הוצאתם של צילומים רגישים, דוגמת הצילומים שנערכו למתלוננת, מבין כתליו. לפיכך, מקום בו מומחה רפואי מטעם ההגנה מבקש לבחון תמונות מסוג זה, הוא רשאי לעשות כן בין כותלי המכון, במקום ובמועד שיוקצו לשם כך.

3.ביום 2.9.07 הגישה ההגנה בקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן:"חוק סדר הדין הפלילי"). בהמשך לבקשה זו, הוגשה גם "השלמה לבקשה לקבלת חומר חקירה" בגדרה עתרה ההגנה להעמיד לרשותה את הצילומים או את העתקיהם. בדיון בפני בית משפט קמא, לא התעוררה מחלוקת באשר לכך שהצילומים מהווים חלק מחומר החקירה. הצדדים גם לא נחלקו באשר לזכותה של ההגנה להעמיד את הצילומים לעיונו של מומחה מטעמה, שיוכל לבחון אותם ולחוות דעתו באשר לממצאים העולים מהם. המחלוקת נסבה על השאלה האם נוכח טיבם של הצילומים, מוצדק יהיה לאפשר למשיב לממש את זכותו לעיין בהם בין כותלי המכון בלבד מבלי להעתיקם ולהחזיקם ברשותו; או שמא, על מנת לאפשר לסניגוריה להמציא חוות דעת ראויה, יש להמציא לידיה את הצילומים בשלמותם או העתקים מהם, תוך הטלת מגבלות על ההחזקה והשימוש בהם. באת-כוחו של המשיב טענה, כי הצילומים מהווים חלק אינטגרלי של חוות-הדעת ולכן, יש להעמידם לרשותו של המשיב ללא סייג. בנוסף טענה באת-כוחו של המשיב, כי ככל שהמשיב יהיה מעוניין בקבלת חוות דעת מומחה היא תיאלץ להטריח את האחרון אל המכון, דבר שיהיה כרוך בהוצאות כספיות נוספות. המדינה התנגדה לבקשה, בנימוק שזכות העיון של המשיב בחומר החקירה אינה כוללת את הזכות להעתיק את הצילומים, שהיא עניין שבנוחות בלבד. עוד טענה המדינה, כי ההסדר המאפשר עיון בצילומים בין כותלי המכון, הוא ההסדר הראוי בנסיבות העניין.

4.בהחלטתו מיום 23.9.07 קבע בית המשפט המחוזי (כב' השופט ש' שוחט ), בהתבסס על החלטתו של בית משפט זה בבש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור , פ"ד נ(3)686 (1996). להלן: עניין מזור ), כי ההנאה מזכות ההעתקה כפופה לאיזון עם זכותם של אחרים שלא להינזק או לעמוד בסיכון ממשי של הינזקות עקב ההעתקה. בענייננו, קבע בית המשפט, מוביל איזון זה למסקנה כי יש לאפשר את העתקת הצילומים ואת החזקתם בנאמנות בידי באת-כוחו של המשיב. ובלשונו של בית המשפט:

"את התמונות מבקשת ב"כ ה[משיב] על מנת להעמיד אותן לבדיקה של פתולוג מטעמה. אין זה רק עניין של נוחות. יש להניח שחוות הדעת של הפתולוג מטעם ה[עוררת] והתמונות המשמשות בסיס לה, יהוו ראייה עיקרית מטעם המשיבה בהליך העיקרי. אין למנוע מ[המשיב] את האפשרות להגיש חוות דעת של פתולוג מטעמו. על מנת להכין חוות דעת שכזו, יש הכרח בהעמדת התמונות לרשות ההגנה. אינני בטוח שלא תפגע הגנתו של הנאשם אם התמונות יועמדו לעיונו של הפתולוג מטעמו במרכז הלאומי לרפואה משפטית. אינני יודע אם הפתולוג יוכל לעשות את עבודתו בפרק זמן שיועמד לרשותו עת יועמדו התמונות הללו לעיונו. מדובר בעבירה של אינוס שהעונש עליה כבד ביותר ובנסיבות האמורות נראה לי לנכון כן להעמיד לרשות [המשיב] צילום של התמונות האמורות בכפוף למגבלות שייקבעו על ידי ושיהיה בהן כדי למנוע שימוש בלתי נאות בהן – שיהא בו כדי לפגוע בפרטיותה של המתלוננת – ולא נעלם מעיני הדבר שמדובר בקטינה... בענייננו, חוות הדעת של הפתולוג, על המסמכים והתמונות המשמשים בסיס לה, הינה ראיה מרכזית שאין למנוע מן [המשיב] את קבלתה לידיו" (עמ' 3 להחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 23.9.2007).

בסיכום הורה, אפוא, בית המשפט כי הצילומים יועברו לרשותה של באת כוח המשיב והיא תחזיק בהן בנאמנות, תמנע מלהוציאם מרשותה ולא תאפשר את העתקתם או את העיון בהם לכל אדם, למעט המומחה הרפואי מטעמה. עוד נקבע, כי באת-כוח המשיב תחזיר את הצילומים או העתקיהם לעוררת עם סיום הליכי המשפט.

לבקשת העוררת, ועל מנת לאפשר את הגשת הערר, עוכב ביצועה של ההחלטה בשלושים ימים. בהחלטתי מיום 7.11.07 הוריתי על עיכוב ביצועה של ההחלטה האמורה עד להחלטה אחרת.

טענות הצדדים בהליך שלפני

5.בערר שלפני, משיגה העוררת על ההחלטה לאפשר העתקת הצילומים ולהעבירם לרשות באת כוחו של המשיב. לטענתה, החלטתו של בית המשפט המחוזי חורגת מן ההלכה לפיה הגבלתה של ההעתקה אינה מגעת לכדי פגיעה בהגנתו של נאשם. פגיעה כזו, ככל שתתרחש, תהיה להשקפת העוררת שולית, שכן אין בה אלא כדי להסב אי-נוחות מסוימת למומחה מטעם ההגנה והתוספת הכספית הכרוכה בה היא מזערית. בהקשר זה, מפנה העוררת הן ל עניין מזור , הן לפסיקה ברוח דומה שנסבה על הוראת סעיף 5ב לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן:"חוק הגנת ילדים").

עוד נטען, כי בית משפט זה הכיר, בהקשרים שונים, "בפגיעה המשנית" הנגרמת לקורבנות עבירה במסגרת ההליך הפלילי. העוררת מדגישה, כי הפגיעה המשנית מהווה תמריץ שלילי להגשת תלונות בעבירות מין ולהשקפתה, מגמה זו עלולה להתחזק ככל שהחלטתו של בית המשפט המחוזי תיוותר על כנה. לטענתה, הוצאת הצילומים מבין תחומי המכון מגבירה את הפגיעה המשנית במתלוננת שלפנינו בפרט, ובמתלוננים בעבירות מין בכלל, נוכח החשש מפני דליפתם של הצילומים לגורמים חיצוניים. העוררת אינה מטילה דופי בבאת כוחו של המשיב או בסנגורים באשר הם, אלא שלהשקפתה, אין ביכולתם של אלה להבטיח את רמת האבטחה הנדרשת למידע הרגיש, אותה מקיים המכון, הנוקט בסידורי אבטחה קפדניים. העוררת סבורה כי סידורים אלה והם בלבד, מבטיחים את ההגנה על הצילומים, וכפועל יוצא, על פרטיותה של המתלוננת. העוררת ממשיכה וטוענת, כי מעבר לחשש המעשי מפני דליפת הצילומים, הרי שלמתלוננים בכלל, ולמתלוננת שלפנינו בפרט, תגרם פגיעה אינהרנטית קשה, כפועל יוצא מהוצאתם של צילומים אינטימיים ופולשניים של אברי גופם המוצנעים מחוץ למשמורתה של המדינה. העוררת סבורה כי בכך תפגע זכותם לפרטיות במידה העולה על הנדרש לשם קיום הליך משפטי הוגן. לבסוף נטען, כי בפני בית משפט קמא לא נפרשה תשתית עובדתית המובילה למסקנה כי קיימת בעיה מהותית בעריכת חוות דעת מומחה על יסוד עיון בצילומים בין כותלי המכון.

6.באת-כוחו של המשיב מתנגדת לערר. היא סבורה, כי יש להותיר על כנה את החלטתו של בית המשפט, ולהעביר את הצילומים למשמורתה. לטענתה, הצילומים הם חלק בלתי נפרד מחוות הדעת של המומחה ואין טעם בהעברת חוות-הדעת לידיה ללא החומרים ששימשו לה יסוד. להשקפתה, הזכות להעתיק את הצילומים היא חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מזכות העיון המוקנית לשולחה ואין בה כדי להסב למתלוננת פגיעה נוספת על זו הכרוכה ממילא בהליכים המשפטיים העוסקים בעבירות מין וכוללים, מטבע הדברים, חקירה של המתלוננות אודות פרטים אינטימיים. עוד טוענת באת כוחו של המשיב, כי הטלת מגבלה על העתקת הצילומים מניחה לפתחו של המשיב קשיים שאינם עולים בקנה אחד עם זכות העיון הרחבה המוקנית לו על פי חוק. לטענתה, לא זו בלבד שהאיסור על העתקת הצילומים מייקר את העלויות הכרוכות בהכנת חוות דעת נגדית, אלא שהוא אף פוגע בעצם היכולת להכין חוות דעת כזו. בתמיכה לטענה זו הגישה באת-כוחו של המשיב במהלך הדיון מכתב שהפנה אליה מומחה – ד"ר חן קוגל – בו צוין, כי אין די בהסדר העיון המוצע מטעמה של העוררת על מנת לאפשר את כתיבתה של חוות דעת מטעמו. יצוין, ולעניין זה עוד נשוב בהמשך, כי מכתב זה לא הוגש לבית המשפט המחוזי.

להשקפת באת-כוחו של המשיב, ההשוואה אותה מבקשת לערוך העוררת בין ענייננו להסדר הקבוע בחוק הגנת ילדים ול עניין מזור , אינה במקומה. זאת, בשל כך שחוק הגנת ילדים קובע הסדר ספציפי המגביל את זכות ההעתקה של חומר החקירה. הסדר מעין זה, מדגישה באת-כוחו של המשיב, אינו קיים בענייננו ומכך היא מבקשת ללמוד על קיומו של הסדר שלילי, לפיו לא מוטלת כל מגבלה על עיון והעתקה של חומר החקירה בכל מקרה בו לא קיים הסדר חקיקתי אחר. עוד נטען, כי ההבחנה בין נסיבות המקרה שלפנינו ל עניין מזור מוצדקת בשל הנסיבות השונות של שני המקרים ונוכח כך שבענייננו, מדובר על תמונות הנושאות אופי רפואי-מקצועי גרידא ולא בתמונות בעלות גוון אירוטי שהעברתן לסניגור נידונה שם.

דיון

7.סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מעניק לנאשם בהליך פלילי את הזכות לעיין בחומר החקירה שנאסף נגדו ולהעתיקו. תכליתה של זכות זו היא ליתן לנאשם הזדמנות מלאה והוגנת להיערך כראוי לניהול הגנתו ולכלכל את צעדיו נוכח חומר הראיות המצוי בידי התביעה (בש"פ 9322/99 מסרוואה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 381 (2000). להלן: עניין מסרוואה ; בג"צ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר שבע (טרם פורסם, 8.10.06) פסקה 26 לפסק-דינו של השופט א' א' לוי . להלן: פרשת סנקר ; בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(4) 203, 206 (2004); בש"פ 6640/06 קרוכמל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.9.06). להלן: בש"פ קרוכמל ). בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה הרם של זכות העיון, ואף קבע כי היא נמנית עם זכויות היסוד של הנאשם זאת, בשל היותה מרכיב משמעותי בשמירה על זכותו להליך הוגן (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים (לא פורסם, 6.6.05) פסקה 11 לפסק-דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש . להלן: פרשת היומנים ; בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (לא פורסם, 15.9.05) פסקה 10 להחלטתה של השופטת א' פרוקצי'ה . להלן: עניין זאבי ; ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 832, 838 (1999); ח' זנדברג, "על זכות העיון בחומר חקירה" המשפט י, 335, 337 (תשס"ה)). בצד האמור, ולכך נשוב גם בהמשך הדברים, ההלכה הפסוקה שדנה ביחס שבין זכות העיון לזכות ההעתקה קבעה, כי זכות ההעתקה היא נלווית ומשנית לזכות העיון, ועניינה, בעיקר, בנוחותם של הנאשם וסניגורו ( עניין מזור הנ"ל, פסקה 4 לפסק-דינו של השופט קדמי. והשוו: בש"פ קרוכמל הנ"ל, פסקה י' להחלטתו של השופט א' רובינשטיין ; יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני, 708 (מהדורה מעודכנת, 2003). להלן: על סדר הדין בפלילים ).

8.זכות העיון וזכות ההעתקה, שהן זכויות דיוניות במהותן, משרתות, כאמור, את התכלית של שמירה על זכותו של הנאשם להליך הוגן. יש הסוברים כי זכות זו זכתה, למעמד של זכות חוקתית מכוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ( פרשת סנקר הנ"ל, פסקה 25 לפסק דינו של השופט לוי; מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 354, 375; דוד וינר "בעקבות פרשת עמוס ברנס" קריית המשפט ד, 169, 186. לסקירתן של הגישות השונות בשאלת מעמדה של הזכות להליך הוגן כזכות חוקתית ראו: ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) פסקה 67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש והאסמכתאות המובאות שם. להלן: עניין יששכרוב ). השאלה אילו מהזכויות הדיוניות בהליך פלילי חוסות תחת כנפיה של הזכות החוקתית לכבוד ולחירות ומה היקפה של ההגנה החוקתית הניתנת להן, טרם הוכרעה במלוא היקפה ( עניין יששכרוב הנ"ל, פסקאות 20 ו-67 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; ע"פ 7335/05 הסניגוריה הציבורית מחוז נצרת נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.2005) פסקה 9 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש). מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ולצורך הדיון שלפנינו בלבד, מוכן אני להניח

לטובתו של המשיב כי הגבלתן של זכויות אלה עשויה לגרור עמה פגיעה בזכות להליך הוגן, וכי זכות זו היא בעלת מעמד חוקתי. הנחה זו היא שתנחה אותי בהמשך הדיון.

9.עמדנו, אם כן, על מעמדן של זכות העיון וזכות ההעתקה, אשר מעוגנות מפורשות בחוק החרות, ועל תפקידן בהבטחת זכותו של הנאשם להליך הוגן. בצד האמור, זכויותיו של הנאשם בהליך הפלילי – ובכלל זה, זכותו להליך הוגן וזכותו לעיין בחומר החקירה ולהעתיקו – אינן מוחלטות, ובנסיבות מסוימות מתעורר צורך לאזנן אל מול זכויות ואינטרסים אחרים העומדים על הפרק. כך למשל, נערך איזון בין הזכות להליך הוגן לאינטרסים שבניהולם היעיל והמושכל של הליכים פליליים ( פרשת סנקר הנ"ל, פסקה 26 לפסק-דינו של השופט לוי, פסקאות 3-1 ו-17 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה ופסקה 1 לפסק דינה של הנשיאה ביניש) וכן בין זכות העיון לאינטרס הציבורי של מאבק בפשיעה או של בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה (בש"פ 3152/05 בן יעיש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.5.05) פסקה 7 להחלטתה של השופטת ע' ארבל; עניין זאבי הנ"ל, פסקה 13 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה והאסמכתאות המובאות שם).

10.בדומה, נערך לא אחת איזון בין זכות העיון וההעתקה לבין ההגנה על זכותם החוקתית של עדים ומתלוננים בהליך פלילי לפרטיות ולכבוד ( פרשת היומנים הנ"ל, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש; בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.2004) פסקה 6 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה; בג"צ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי , פ"ד נז(4) 625, 635 (2003); בש"פ 19/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.1.06) פסקה 11 להחלטתה של השופטת פרוקצ'יה. להלן: עניין פלוני; בש"פ קרוכמל הנ"ל). אמנם, המתלונן אינו צד פורמאלי להליך הפלילי, אולם כפי שהודגש – עוד קודם לחקיקתו של חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א -2001 (להלן:"חוק זכויות נפגעי עבירה") וביתר שאת לאחריה – עניינו של ההליך הפלילי אינו מתמצה בשמירה על כבודו וזכויותיו של הנאשם בלבד, אלא כולל בחובו גם את ההגנה על זכויותיו של קורבן העבירה:

"כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד הקורבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם" (דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(4) 621, 630 (1994). והשוו: פרשת היומנים הנ"ל, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש; עניין יששכרוב הנ"ל, פסקה 47 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ביניש. להלן: עניין יששכרוב ; עניין מסראווה הנ"ל, בעמ' 384. ע"פ 2393/06 חמוד ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.07), פסקה 4 לפסק דינו של השופט א' א' לוי. לשינויים במעמדם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי ראו גם: עמנואל גרוס "הזכויות החוקתיות של הקורבן" מחקרי משפט יז, 419; דנה פוגץ' "מהפכת הקורבנות – היום שאחרי, לקראת מודל המכיר בשיקולי ענישה פרטיים" קריית המשפט ד', 229 (2004)).

הטיעון בדבר "הפגיעה המשנית" הנגרמת למתלוננים בעטיו של ההליך הפלילי קשור בטבורו לכבודם ולזכויותיהם של מתלוננים בכלל, ושל מתלוננים בעבירות מין בפרט. ניסיון החיים מלמד, כי עצם הגשתה של תלונה בעבירות מסוג זה, לא כל שכן חקירת המשטרה ומתן עדות בפני בית המשפט, מעמידים מתלוננים בעבירות מין בפני ניסיון קשה. הם נדרשים לא אחת לחשיפה מכאיבה ואינטימית של אחד האירועים הקשים בחייהם, ולא בכדי דומתה דרך החתחתים הניצבת בפניהם ל"אונס שני" ממש (ראו, למשל, רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(2) 97, 118 (2004) להלן: עניין יאנוס ). הפגיעה המשנית העשויה להיגרם למתלוננת בענייננו, ובעיקר בזכותה לפרטיות, ברורה. מדובר בקטינה כבת ארבע עשרה אשר על פי הנטען חוותה אירוע קשה של אונס מידיו של המשיב ולאחר מכן נדרשה לעמוד בבדיקות רפואיות פולשניות. על נקל ניתן לראות מדוע הוצאתם ממשמורתה של המדינה של צילומים – המצויים לדעתי ברף הגבוה ביותר של פרטיות – עשויה להוסיף על הפגיעה אשר על פי הנטען, נגרמה לה גם כך. זהו נתון בעל משקל במערכת האיזונים שלפנינו, נוכח מעמדה של הזכות לפרטיות, אשר הוגדרה כזכות יסוד הנהנית ממעמד חוקתי-על-חוקי (ראו, בין רבים, בג"צ 6650/04 פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה (לא פורסם, 14.5.2006), פסקאות 8 ו-9 לפסק דינו של הנשיא ברק).

11.השיקול של הגנה על כבודו ופרטיותו של מתלונן בעבירות מין אינו נוגע למתלונן ספציפי בלבד, אלא משקף אינטרס ציבורי כללי, שעניינו עידוד חשיפתן של עבירות מין והעמדת מבצעיהן לדין. על מנת לתת מענה לאינטרס ציבורי זה, שומה על הרשויות, כפי שנפסק, לעודד את הגשתן של תלונות כאשר "אחד האמצעים החשובים ביותר לעידוד הגשתן של תלונות יהיה בנסיכת בטחון במתלוננת-בכוח כי הגשתה של תלונה לא תפגע בה" ( עניין יאנוס הנ"ל, 119-118). להשקפתי, בנסיבות המקרה שלפנינו יש משקל ממשי לאינטרס ציבורי זה. כפי שצוין לעיל, עד לנקודת הזמן הנוכחית, בכל מקרה בו צולם קורבן אונס הובטח לו כי התמונות לא תוצאנה משטח המכון ורק רופא יהיה רשאי לצפות בהן. גם אם לא נקבל את עמדתה של היועצת המשפטית של המכון כי "ללא הבטחה כזו, רובן לא היו מסכימות לצלם את הממצאים האינטימיים בגופן", הרי שניתן להניח כי לפחות חלק מן המתלוננים בעבירות מין יסרבו לעבור בדיקה דומה לזו שנערכה למתלוננת שלפנינו, בידעם כי תמונות המתעדות את איברי גופם האינטימיים ביותר יהיו נגישות למי שלכאורה פגע בהם. מצב דברים מעין זה עלול לפגוע באינטרס ציבורי נוסף – אשר במקרים רבים יכול שיעלה בקנה אחד גם עם האינטרס של הנאשם בהליך הפלילי – כי ראיות פורנזיות יהוו חלק מן התשתית הראייתית שתונח בפני בית משפט קמא. השימוש בראיות אלה פורש לפני בית המשפט יריעה ראייתית עשירה ורחבה יותר, אשר מספקת לו גם נקודת משען אובייקטיבית שתוכל לסייע לו להגיע לחקר האמת. לעניין זה נודעת חשיבות רבה בפרט בסוגי הליכים בהם הראיות שמובאות על ידי הצדדים הן גרסאותיהם של המעורבים בפרשה והן בלבד.

12.מהו, אם כן, האיזון הראוי בנסיבות המקרה שלפנינו בין הזכות להליך הוגן לבין זכותה של המתלוננת להגנה על פרטיותה וכבודה והאינטרסים האחרים עליהם עמדנו?

נוכח ההנחה הדיונית עליה עמדנו לפיה הגבלת זכות ההעתקה עלולה להגיע לכדי פגיעה בזכות חוקתית, עניין לנו – בצד האינטרס הציבורי – בהתנגשות בין שתי זכויות בעלות מעמד חוקתי: זכותו של הנאשם להליך הוגן מחד וזכותה של המתלוננת לפרטיות ולכבוד מאידך, ועלינו לתור אחר האיזון הראוי בין אלה בנסיבות המקרה שלפנינו. ראשית נזכיר, כי בהחלטות קודמות שיצאו מלפני בית משפט זה ניתן ביטוי להשקפה לפיה על דרך הכלל, הגבלת זכות ההעתקה אינה פוגעת בזכות העיון גופה ואינה מגעת לכדי פגיעה בזכות להליך הוגן. זו היתה, כאמור, השקפתו של השופט י' קדמי ב עניין מזור . מפאת חשיבות הדברים לענייננו נביאם כאן במלואם:

"הזכות הבסיסית המוענקת לנאשם ולסניגורו על פי הוראות סעיף 74 לחסד"פ הינה הזכות 'לעיין' בחומר החקירה; כאשר הזכות 'להעתיקו' הינה זכות נלווית לזכות העיון, ועיקרה – נוחיותו של הנאשם או הסניגור. הבחנה זו – בין עיקר וטפל – משתקפת בהוראות החוק... בבסיסה של זכות העיון, עומדת זכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן; ועל כן מצווה בית המשפט לדקדק עם התביעה ולהרחיב יריעתו של 'חומר חקירה' באופן שהגנתו של הנאשם לא תתקפח. לעומת זאת, בבסיסה של זכות ההעתקה – המצומצמת מלכתחילה לחומר הניתן פיסית להעתקה – עומדת רווחתם ונוחיותם של הנאשם וסניגורו; וצמצומה של זכות זו אינו מכרסם בזכות היסוד למשפט הוגן, אלא, אם בכלל, בנוחות בלבד...מקום שמדובר בזכות ההעתקה – בהקשר הנדון כאן – כפופה ההנאה הימנה לאיזון בין שתי זכויות מתנגשות: זכות הנאשם... וסניגורו לנוחות, כנגד זכותם של אחרים שלא להינזק – או לעמוד בסיכון ממש של הינזקות – עקב ההעתקה... אין כל הצדקה להעמיד את המתלוננות בסיכון, הנורא עבורן, של 'דליפת' הקלטות לציבור; כאשר זכות העיון של המשיב נשמרת לו במלואה, ואילו נוחותו אינה מתכרסמת אלא באורח שולי" ( עניין מזור הנ"ל, פסקה 4 לפסק-דינו של השופט קדמי. והשוו: בש"פ קרוכמל הנ"ל, פסקה י' להחלטתו של השופט רובינשטיין; על סדר הדין בפלילים הנ"ל, בעמ' 708).

ברוח דומה קבעה השופטת א' פרוקצ'יה , כי שלילת אפשרות העתקתן של קלטות המתעדות חקירה של קטין בידי חוקר ילדים אינה פוגעת מהותית בזכות העיון הנתונה לנאשם:

"הפגיעה הנגרמת לזכות העיון של הנאשם, בשל חוסר יכולתו לקבל לידיו את העתקי הקלטות גופן, היא על פי רוב שולית, ואינה נוגעת בשורשה המהותי של זכות זו, בהנחה שמעמידים לנאשם ולבא כוחו, ובמידת הצורך לאנשים נוספים מטעמו, תנאי צפייה מתאימים בקלטות במתחם הפרקליטות. בנסיבות אלה, הצרתה של זכות העיון הנתונה לנאשם נוגעת, על פי רוב, למישור הנוחות, ואינה מגעת כדי פגיעה במהותה של הזכות" ( שם , פסקה 11 להחלטתה לש השופטת פרוקצ'יה).

על דרך הכלל, הניחה, אפוא, הפסיקה כי שאלת ההעתקה אינה אלא עניין שבנוחות גרידא ולפיכך, הגבלתה אינה מגעת לכדי פגיעה בזכות העיון או בזכות להליך הוגן. משמעות קבלתה של גישה זו היא, כי למעשה, גם מקום בו מוטלת מגבלה על זכות ההעתקה של חומר חקירה נשמר האיזון הראוי בין הזכויות המתחרות שכן מחד, אין בהגבלה על זכות ההעתקה כדי לפגוע בזכות העיון או בזכות להליך הוגן ומאידך, מתאפשרת ההגנה על פרטיותם וכבודם של נפגעי עבירה. הפסיקה הניחה, אפוא, כי גם מקום בו מוטלת הגבלה על זכות ההעתקה של חומר חקירה לא נפגע האיזון ההולם ומתאפשר קיומן המשותף של שתי הזכויות.

13.אולם להשקפתי, אין מקום לקביעה קטגורית וגורפת לפיה הטלת מגבלות על זכות ההעתקה אינה פוגעת בזכות העיון ובזכות להליך הוגן. לא ניתן לשלול על הסף קיומם של מצבים בהם להגבלתה של זכות ההעתקה תהיינה השלכות במישור המהותי של הגנת הנאשם, ולא רק במישור הנוחות גרידא. לא יהיה זה בלתי סביר להניח כי בנסיבות מסוימות, העתקתו של חומר החקירה תאפשר לנאשם ולסניגורו לשקוד על הכנתו של קו ההגנה באופן מעמיק יותר. כך, ב עניין קרוכמל ציין השופט א' רובינשטיין כי "יש חשיבות לזכות ההעתקה, לא רק כעניין שבנוחות אלא במידה רבה כעניין שבמהות, שכן בחומר בידי הסניגור כ'ביד היוצר' מתאפשר לו לערוך את הכנותיו כדבעי, כולל הצלבות, השוואות, וכל פעולה מקצועית נדרשת" (שם, בפסקה י'). תרחיש כזה עמד גם לנגד עיניה של השופטת א' פרוקצ'יה ב עניין פלוני, שם צוין כי בנסיבות מיוחדות, בהן הגבלת אפשרות ההעתקה תפגע באופן מהותי בהגנתו של הנאשם, מותיר חוק הגנת ילדים פתח להעתקת קלטות המתעדות חקירת ילדים ולהעברתם לידי הנאשם וכך נאמר שם:

"...

נסיבות מיוחדות כאמור מתרחשות מקום שמניעת מסירתם של העתקי קלטות לנאשם עלול לפגוע פגיעה מהותית בהגנתו. זכות הנאשם להליך הוגן הינה זכות יסוד במשפט הפלילי והחוקתי, ומכאן שהמבחן הראוי לענין זה הוא, באיזו מידה אי העברת הקלטות עצמן לידי הנאשם, מעלה חשש סביר לפגיעה מהותית ביכולתו לנהל את הגנתו... לצורך כך, על הפגיעה הנטענת להיות מהותית לניהול ההגנה, ואין די בפגיעה במישור הנוחות בלבד . פגיעה מהותית כזו עלולה להתרחש מקום שמדובר בהיקף חומר חריג שבלא מסירתו לידי הנאשם תקופח יכולתו להכין את משפטו, או כאשר צפייה בקלטות לאור טיבן אינה יכולה להתקיים באופן ראוי במשרדי התביעה הכללית, מטעם זה או אחר" ( עניין פלוני הנ"ל, פסקה 12 להחלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה. ההדגשות הוספו)

מגבלות על זכות העיון

או העתקה של חומר חקירה מצויות לא רק בחוק הגנת ילדים, אליו הפנו הצדדים, אלא אף בדברי חקיקה נוספים, כגון חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו-2005 (ראו סעיף 11 לחוק). חוק זכויות נפגעי עבירה עצמו מטיל, בסעיף 7, הגבלה על זכות העיון של נאשם בחומר חקירה הכולל את פרטיו האישיים של נפגעי העבירה, דהיינו, את כתובת מגוריו, כתובת מקום עבודתו ואת מספרי הטלפון שלו. סעיף 7(ב) לחוק זכויות נפגעי עבירה קובע כי "הרשויות לא ימסרו לאדם, לרבות לנאשם ולסניגורו, כחלק מחומר החקירה או כחלק מכתב האישום, את הפרטים האישיים של נפגע עבירת מין או אלימות חמורה...". בד בבד קובע סעיף 7(ו) כי מקום בו מצא בית המשפט כי מסירת פרטים אישיים של נפגע עבירה "נדרשת לצורך ניהול הגנת הנאשם" רשאי הוא להורות על גילויים לנאשם ולבא-כוחו. גילוי פרטים כאמור לא יהא גורף או נטול סייג, שכן מקום בו הורה בית המשפט על גילוי פרטים אישיים של נפגע העבירה הוא רשאי "לקבוע תנאים או סייגים לגילוי הפרטים, שתכליתם להגן על פרטיותו של הנפגע" (סעיף 7(ז) לחוק זכויות נפגעי עבירה). הנה כי כן, בחוק זכויות נפגעי עבירה מוטלת מגבלה מסוימת על זכות העיון בחומר החקירה אולם מקום בו השתכנע בית המשפט כי פרטים אלו נדרשים לצורך הגנת הנאשם, הוא רשאי להורות על גילויים תוך עיגונם של הסדרים המבטיחים את ההגנה על זכויותיו של נפגע העבירה. הסדרים אלה מתווים את מתכונת וטווח העיון בחומר חקירה במקרים פרטיקולריים. הסדרים אלה אינם מהווים "הסדר שלילי" ביחס להגבלתה של זכות ההעתקה גם בהקשרים אחרים, בהם נזקק בית המשפט לעריכת איזון בין אינטרסים מתמודדים דומים. כפי שנפסק : "אין בהם כדי לשלול את סמכות בית המשפט לקבוע כי אמצעים דומים יינקטו גם במקרים לגביהם לא נקבעה ברירת מחדל כאמור" ( עניין קרוכמל הנ"ל, בפסקה י"ג).

14.בדומה לאיזונים שנקבעו בהלכה הפסוקה בקטגוריות עליהן עמדנו, יש להתוות גם במקרה דנן, איזון ראוי בין זכותו של הנאשם להגן על עצמו לבין זכותה של המתלוננת כי כבודה ופרטיותה לא ייפגעו מעבר למידה הנדרשת. במקרה שלפנינו עומד על הפרק אינטרס נוסף עליו יש ליתן את הדעת, והוא אינטרס ההסתמכות של המתלוננת. ממסמכים שהוצגו לפני בהסכמה במהלך הדיון עולה, כי על פי הנוהל המקובל במכון, כאשר רופאים מצלמים מתלוננים בעבירות אונס הם מבטיחים להם כי "התמונות לא תצאנה אף פעם מהמכון וכי רק רופא יהיה רשאי לצפות בהן" (מכתבה של עו"ד ליאורה רזניק, היועצת המשפטית למכון מיום 10.10.07). המתלוננת שלפנינו הסכימה, אפוא, לנטילת הצילומים בשעה שסברה כי הם או העתקיהם לא יוצאו משטחי המכון והיחידים שיוכלו לחזות בהם בין כתלי המכון יהיו רופאים. כותבת המכתב הוסיפה כי "ללא הבטחה כזו, רובן [ של המתלוננות, ע' פ'] לא היו מסכימות לצלם את הממצאים האינטימיים בגופן". לא ניתן לקבוע בפסקנות אם המתלוננת היתה מסכימה לנטילתם של צילומים אלה לו ידעה כי הם עתידים לעשות דרכם לידיה של הסניגורית. אולם אני סבור, כי לא ניתן להתעלם מהנתון הברור שהוצאת הצילומים מבין תחומי המכון והעברתם לידיו של אדם שאינו רופא עומדת בניגוד מוחלט למצג שהוצג למתלוננת שלפנינו.

15.בהקשר זה, יש ליתן את הדעת להסדר בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996 (להלן:"חוק החיפוש") ולתחולתו על ענייננו. צילום של גופו העירום של אדם מוגדר, לפי סעיף 1 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996 (להלן:"חוק החיפוש") כ"חיפוש חיצוני" בגופו של אדם. עריכתו של חיפוש כזה בגופו של נפגע עבירה כפופה, לפי הוראת סעיף 14(ב) לחוק החיפוש, להסכמתו של אותו אדם . בנוסף, קובע סעיף 14ג(א) לחוק החיפוש כי כאשר האדם שבגופו מבקשים לערוך חיפוש הוא קטין, נדרשת, בנוסף להסכמתו שלו, גם הסכמת אפוטרופוסו, בסייגים המנויים שם. בנפרד מכך, אין מחלוקת כי מסירת הצילום הינה פגיעה בפרטיות המתלוננת, אשר מוכרת – כאמור – כזכות יסוד חוקתית. כפועל יוצא של הוראות הדין, המתלוננת לא היתה חייבת להסכים לנטילתם של הצילומים, שיש בהם משום חדירה לפרטיותה. הסכמתה של המתלוננת לנטילתם של הצילומים ניתנה על בסיס מצג לפיו הצילומים לא יוצאו מתחומי המכון ועינו של רופא – והיא בלבד – תראה אותם. החלטתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הצילומים יוצאו מתחומי המכון ויועברו לידיה של הסניגורית, חורגת מהסכמה זו.

16 . הפועל היוצא של איזון כאמור הוא שאין די בשיקולי נוחות, כשהם לעצמם, כדי להצדיק פגיעה בפרטיותה וכבודה של המתלוננת בדמותם של העתקת הצילומים והעברתם לידיים "חיצוניות". בצד האמור, כאשר הגבלת האפשרות להעתיק את הצילומים ולהוציאם מחוץ לכותלי המכון עלולה להביא לפגיעה ממשית בהגנה, החורגת מגדרה של פגיעה בנוחות הנאשם או סניגוריו, תינתן הבכורה לזכות היסוד של הנאשם בהליך הפלילי, באופן שתדרש קביעתו של הסדר שיאפשר הכנת חוות דעת מומחה ראויה מטעמו, אשר יבטיח כי הוצאת הצילומים מחוץ לכתלי המכון לא תביא לחשיפתם מעבר לנדרש לצורך הכנת חוות הדעת. טענה בדבר קיומה של פגיעה מעין זו אינה יכולה להיטען בעלמא, ונדרשת לה תשתית עובדתית קונקרטית. תשתית כזו לא הונחה לפני ואף לא בפני בית המשפט המחוזי. בית המשפט מציין בהחלטתו כי " אינני בטוח שלא תפגע הגנתו של ה[משיב] אם התמונות יועמדו לעיונו של הפתולוג מטעמו במכון לרפואה משפטית... אינני יודע אם הפתולוג יוכל לעשות את עבודתו בפרק זמן שיועמד לרשותו" (שם, בעמ' 3. ההדגשות אינן במקור). לא בכדי נקט בית המשפט בלשון שאינה נחרצת, שכן דומה כי מן התשתית הראייתית – המוגבלת ביותר, יש לומר – שנפרשה לפניו, לא נתבהר כלל מהי מהותה של הבדיקה, אילו תהליכים היא כוללת, באיזה אופן עושה המומחה שימוש בצילומים, לאילו מכשירים או ספרות מקצועית הוא נזקק במהלך הכנתה של חוות הדעת ומדוע לא יוכל לעשות שימוש בכל אלה בין כותלי המכון. בנוסף לא הובהר האם במצב דברים בו לא תוגבל הגישה של המומחה לצילומים – במובן זה שהוא יוכל לצפות בהם מספר פעמים רב ככל שירצה ולאורך כל פרק זמן שירצה – לא יהיה ביכולתו לערוך את חוות דעתו באופן ראוי גם ללא הוצאת התצלומים מבין כותלי המכון. כאמור, מכתבו של ד"ר חן קוגל לבאת כוחו של המשיב – המהווה, למעשה, תמיכה יחידה לעמדתה – לא הוגש כלל לבית המשפט המחוזי, ואף לגופו של עניין, אין בו מענה לשאלות המהותיות עליהן עמדתי לעיל. ד"ר קוגל טוען, כי לא יוכל להכין את חוות הדעת מבלי לקבל את העתקי הצילומים לידיו, אולם הוא אינו מפרט מדוע לא יוכל לעשות כן, ובאיזה אופן תפגע חוות הדעת ככל שהצילומים יועמדו לרשותו לפרק זמן הנדרש. סיכומו של דבר, בהעדרה של תשתית עובדתית קונקרטית לא ניתן להשיב על השאלה הטעונה הכרעה.

17.לפיכך, הערר מתקבל. החלטת בית המשפט המחוזי מבוטלת. התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי אשר יבחן האם בנסיבות המקרה שלפנינו, ההגבלה המוטלת על העתקת הצילומים פוגעת ביכולת לערוך חוות דעת מומחה מטעמו של המשיב וכפועל יוצא, פוגעת גם בהגנתו של האחרון, על פי אמות המידה עליהן עמדנו. הכרעת בית המשפט המחוזי תינתן על יסוד תשתית עובדתית קונקרטית ומפורטת שתפרש לפניו. ראוי שהתשתית שתונח לפני בית המשפט תכלול הסברים מפי מומחה אודות אופן עריכתה של חוות דעת ותהליך הכנתה, וכן הסברים ברורים באשר למידת הנחיצות של הוצאת העתקי הצילומים מחוץ לכתלי המכון. ככל שבית המשפט ימצא, בסופו של הליך, כי בלא הוצאת הצילומים תפגע באופן ממשי יכולתו של המומחה מטעם המשיב להכין חוות דעת מטעמו, כנטען על ידו, יהיה רשאי ליתן לצדדים הנחיות מתאימות באשר לאופן השימוש בהם. במקרה כזה, ייתן בית המשפט את דעתו גם לשאלת ההסתמכות של המתלוננת, וישקול בכלל זה – לאחר שמיעת טיעוני הצדדים – אם נדרשת הסכמה נוספת מצידה לשימוש בצילומים בשל כך שהסכמתה לצילום ניתנה על יסוד מצג שהצילומים לא יוצאו מתחומי המכון . לעת הזו, ועד להחלטה אחרת של בית המשפט המחוזי, צפייה בצילומים תתאפשר בין כותלי המכון לרפואה משפטית בלבד .