בש"פ 5004/22 אלי שדה נ. מדינת ישראל

לפנַי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט ע' דרויאן-גמליאל ) מיום 26.6.2022 בבע"ח 6962-06-22, בה נדחתה בקשת העורר להעתקת "חומרי חקירה" כמשמעותם בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

1.

ביום 12.5.2022 הוגש נגד העורר כתב אישום המייחס לו מעשים מגונים בשש קטינות שטרם מלאו להן שש עשרה (להלן: המתלוננות ). על פי עובדות כתב האישום, העורר, אשר היה בעלים של חנות לממכר כלי בית, ביצע מעשים מגונים במתלוננות (קטינות מעל גיל 14) אשר הגיעו לחנות וביקשו לרכוש ממנו סיגריות אלקטרוניות האסורות במכירה לקטינים.

2.

ביום 6.6.2022 הגיש העורר בקשה לקבלת מדיה מגנטית (דיסקים) המתעדת את גביית הודעותיהן של המתלוננות; המתעדת פעולת הובלה והצבעה על חנות המערער על ידי המתלוננות; וכן סרטון שמע שהועבר על ידי אחת המתלוננות המתעד שיחה שערכה עם העורר (להלן: סרטון השמע ). העורר עמד על כך שקבלת חומרים אלו רלוונטית להגנתו, שכן ההליך בעניינו מתבסס על עדויותיהן של המתלוננות, ואמינותן היא קריטית להוכחת אשמתו. עוד נטען כי אין בנמצא תמליל של גביית ההודעות וכן של פעולת ההובלה וההצבעה, ועל כן נחיצות העתקת המדיה רבה. המשיבה ציינה בתגובתה כי כלל חומרי החקירה הועברו לידי בא-כוחו של העורר, זולת הסרטונים וההקלטה האמורים אשר הוחלט כי יועמדו לעיונו בלבד, נוכח מהות וטיב המעשים המיוחסים לעורר, והאיזון בין זכותו להליך הוגן לבין פרטיות המתלוננות. כן הודגש כי אין בנמצא כל חובה חוקית לתעד בסרטונים את חקירת המתלוננות ופעולות החקירה.

3.

בדיון שהתקיים ביום 26.6.2022 הבהירה באת-כוח המשיבה כי ניתן לאפשר לבא-כוח העורר לעיין בחומר המבוקש ללא העתקה במשרדי הפרקליטות. בא-כוח העורר ביקש להדגיש במהלך הדיון כי מענה לחשש מפני פגיעה בפרטיות המתלוננות ניתן למצוא בהתחייבותו כי החומר לא יועבר לידי העורר או בני משפחתו.

4.

ביום 26.6.2022 דחה בית המשפט המחוזי את בקשת בא-כוח העורר לקבלת הסרטונים המתעדים את חקירת המתלוננות ואת פעולת ההובלה וההצבעה. עם זאת, בנוגע לסרטון השמע נקבע כי המשיבה תבחן שוב את עמדתה בנושא ואם לא ימצאו בו פרטים העשויים לפגוע בזכות המתלוננות לפרטיות הוא יועבר לידי בא-כוח העורר. בית המשפט קבע כי נוכח העובדה שביתר הסרטונים (שאינם סרטון השמע) מופיעים פרטי הקטינות, ולא רק בתחילתם, ומתועדות בהם פניהן, האיזון הראוי יימצא בכך שיתאפשר לבא-כוח העורר עיון בהם רק במשרדי הפרקליטות. כן נדחתה האפשרות שהציע בא-כוח העורר כי יתחייב שלא להעביר את הסרטונים לעורר, משנקבע כי לא ניתן יהיה להבטיח בדרך זו את הערך הראוי של שמירת פרטיותן של המתלוננות. כך למשל עשויה להתעורר מורכבות מסוימת אם יועבר הייצוג לאחר או אם העורר יבקש להעביר את הסרטונים לידי גורם מקצועי אחר.

5.

מכאן הערר. לטענת העורר, לא יתכן כי תצומצם זכות ההעתקה שלו רק בשל כך שמדובר בתיעוד חקירות של קטינות, מבלי שיש בסרטונים האמורים פגיעה, ולוּ מינימלית ביותר, בפרטיותן. הובהר כי אין בסרטונים תיעוד מקרוב של המתלוננות אלא הן מצולמות ממרחק משמעותי, ובכל מקרה, ניתן להשמיט מהסרטון פרטים מזהים המופיעים בו. זכות הפרטיות עשויה לגבור על זכות ההעתקה במקרים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה בזכות לפרטיות, למשל כאשר מדובר בחשיפת ממצאי בדיקה רפואית או צילום איברים מוצנעים, מה שאין כן כלל בענייננו. זאת בעוד שמדובר בחומר החיוני להגנת העורר, שכן חקירותיהן של המתלוננות נערכו במשך שעות ארוכות והתיעוד שהועבר אינו כולל את מלוא היקף החקירה. כמו כן לגבי סרטון השמע תתבקש העברת סרטון זה למומחה לצורך עריכת זיהוי קולות. בא-כוח העורר טוען כי אין זה ראוי לבקש ממנו לצפות במשרדי הפרקליטות ולא במשרדו שלו, משמדובר בשעות רבות של חומרים, דבר העשוי להביא לפגיעה בהגנת העורר.

6.

בדיון שהתקיים לפנַי, בו חזר בא-כוח העורר בעיקרו על האמור בכתובים, ביקשה המשיבה לסמוך ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי, בציינה כי נדרשת הקפדה יתרה על פרטיות המתלוננות, במצב שבו קיים חשש ממשי לפגיעה בפרטיות שלהן, אם יצאו הסרטונים ממשרדי הפרקליטות. זאת בין היתר בהינתן העובדה שהמתלוננות והעורר מתגוררים באותו איזור גאוגרפי ואין ביניהם היכרות מוקדמת, כך שהעברה של צילום המתלוננות משמעותו חשיפת זהותן.

7.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ושמעתי את טיעוניהם שבעל-פה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להתקבל, בכפוף למפורט להלן.

8.

אכן, ככלל, זכות ההעתקה נתפסת כזכות משנית שעיקרה בנוחות הנאשם וסנגורו שהגבלתה אינה פוגעת בזכות העיון או בזכותו של נאשם להליך הוגן (בש"פ 1072/19 זנון נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (13.3.2019); בש"פ 6229/ 18 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 21 (19.8.2019) (להלן: בש"פ 6229/18). מעבר לחריגים הסטטוטוריים שנקבעו בעניין זה, הפסיקה הכירה גם באפשרות כי זכות ההעתקה תיסוג אל מול אינטרסים וזכויות אחרים, כגון החשש לפגיעה בפרטיות המתלוננים ובצנעת הפרט שלהם (בש"פ 1286/21 אלמוג נ' מדינת ישראל , פסקאות 6-5 (25.3.2021) (להלן: עניין אלמוג ); בש"פ 6229/18 , פסקה 21; בש"פ 2004/19 זר נ' מדינת ישראל , פסקה 10 (25.3.2019)).

9.

אולם, אין משמעות הדבר כי תמיד יהיה מדובר בעניין של נוחות גרידא. בהחלט יתכנו מצבים שבהם להגבלת זכות ההעתקה יהיו השלכות במישור המהותי, באופן אשר יפגע ביכולתו של הסנגור לשקוד על הכנת קו הגנה מעמיק. אין מקום לקביעה קטגורית שלפיה הטלת מגבלות על זכות ההעתקה לעולם אינה עולה בגדר פגיעה בזכות העיון של הנאשם ובזכותו להליך הוגן (ראו: בש"פ 9169/17 מדינת ישראל נ' פלוני , פסקה 8 (3.12.2017); בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני , פסקה 13 (27.11.2007) (להלן: בש"פ 8706/07). על בית המשפט לבצע את האיזון הראוי בין הזכויות והאינטרסים העלולים להיפגע מהעתקת החומר, לבין זכויותיו של הנאשם.

10.

בענייננו, אין חולק שהחשש לפגיעה בפרטיות המתלוננות אינו ב"גרעין הקשה" ולא נטען כי יש בתוכן הסרטונים משום פגיעה בפרטיותן של המתלוננות בשל כך שתוכנם משפיל או מבזה (השוו החלטות שניתנו לגבי העתקת צילום איבריהן המוצנעים של נפגעות עבירת מין: בש"פ 8706/07; בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני (27.9.2011); בש"פ 6740/13 מדינת ישראל נ' פלוני (19.1.2014); וכן עניין אלמוג , בו נדונה העתקת סרטון שהיה בו כדי לבזות ולהשפיל את גופתה של נפגעת העבירה). אף כי גם פגיעה שאינה קשה בפרטיות (או פגיעה שאינה קשה באינטרס אחר) עשויה להביא לנסיגתה של זכות ההעתקה, במקרה זה נראה כי ניתן לצמצם את החשש לפגיעה בפרטיות בדרך של הגבלות שיוטלו על בא-כוחו של העורר אשר נחשף ממילא לתוכנם של הסרטונים ללא כל הגבלה. לא התרשמתי כי המשיבה הצביעה על פגיעה נוספת, שאין בכוחם של סייגים אלה לפתור, המצדיקה הגבלת זכות ההעתקה כאמור.

11.

אשר על כן, אני מורה כי יותר לבא-כוח העורר להעתיק את כל הסרטונים, בתנאים ובמגבלות דלהלן: בא-כוח העורר יהיה רשאי לבדו לצפות בסרטונים ולא יוכל להרשות כן לאדם אחר זולתו, גם אם אותו אדם משמש כעורך דין לצדו; אם מסיבות כלשהן יוחלף הייצוג, על בא-כוח העורר להחזיר את הסרטונים לידי המשיבה ואין לראות בזכות ההעתקה הניתנת לו כעת כנתונה גם לעורך דין אחר שייצג את העורר; בא-כוח העורר לא יגלה ולא יעביר לאחר שום מידע מהסרטונים שיש בו כדי להביא לזיהוי המתלוננות או לגילוי פרט מפרטי זהותן.