בש"פ 8252/13 מדינת ישראל נ. ליאל שיינר

עניינה של החלטה זו בבקשה לגילוי חומר הנוגע לטיפול נפשי של מתלוננת בעבירת אינוס, ובמסגרתה יידונו, בין היתר, הנושאים הבאים: היחס בין סעיף 74 לסעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ ); חסיון מטפל-קרבן עבירת מין; המבחן לגילוי חומר שיש בו כדי לפגוע בפרטיות של קרבן העבירה; האם יש נפקות לכך שהחומר הנוגע לטיפול הנפשי נמצא בחו"ל.

הערה מקדמית: מאחר שמרבית קרבנות עבירות המין הם נשים, אשתמש להלן במונח "מתלוננת", אך הדברים יפים לכל קרבן עבירות מין.

כתב האישום וההליכים בבית משפט קמא

1.

ביום 11.9.2013 הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו כתב אישום נגד המשיבים, המייחס להם עבירות של אינוס ומעשי סדום (ריבוי עבירות).

על פי עובדות כתב האישום, ביום 13.8.2013 הגיעה לישראל המתלוננת, העובדת כדיילת בחברת תעופה זרה, ושהתה במלון בתל אביב. בשעות אחר הצהריים של אותו יום שתתה המתלוננת מספר כוסות יין בלובי של המלון, ובסמוך לשעת חצות יצאה לבלות במועדון בנמל תל אביב יחד עם חברתה, שם פגשה במשיבים, ששהו במקום עם שני בחורים נוספים. המתלוננת רקדה עם המשיבים ושתתה מספר משקאות אלכוהוליים. סמוך לשעה 2 חשה המתלוננת ברע וחיפשה את חברתה כדי לחזור עמה לבית המלון. המשיבים הציעו למתלוננת להחזירה למלון, וזו נעתרה להצעתם. השניים ליוו את המתלוננת לבית המלון ונכנסו עמה לחדרה. המתלוננת אמרה להם כי אינה חשה בטוב והיא רוצה לישון, וביקשה מהם לעזוב את החדר. המתלוננת נכנסה לחדר האמבטיה, החליפה בגדים וכשיצאה סימנה למשיבים כי היא מבקשת לישון. בשלב זה, וכמתואר בכתב האישום, נעמדו המשיבים ליד המתלוננת, השליכו אותה על המיטה, הפשיטו אותה מבגדיה ואחד מהם ביצע בה מעשה סדום בכך שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, כשהוא גורם לה לכאבים ולדימום. המתלוננת הפצירה במשיבים לחדול ממעשיהם, אך הם אילצו אותה לבצע מין אוראלי ולאחר מכן בעלו אותה בכך שהחדירו את איבר מינם לאיבר מינה. בשלב מסוים, המתלוננת, שביקשה לעורר את רחמיהם, אמרה להם באנגלית כי היא גוססת מסרטן, והמשיב 2 בדק בטלפון הנייד שלו את תרגום המילה cancer .

במהלך האירוע התקשר המשיב 1 לשניים מחבריו והציע להם לבוא לבית המלון כי "יש בחורה זורמת סבבה". השניים הגיעו לחדר במלון שעה שהמתלוננת שהתה שוב בחדר האמבטיה. כשיצאה המתלוננת וראתה את השניים הנוספים עירומים בחדרה, נתקפה בהתקף חרדה והחלה לבכות ולהתנשם בכבדות. המתלוננת התקשרה לדלפק הקבלה על מנת להזעיק עזרה רפואית, והשניים האחרים עזבו בחופזה את החדר.

2.

המשיבים אישרו קיום יחסי מין ויחסים אוראליים עם המתלוננת, אך טוענים כי הדבר נעשה בהסכמתה, והכחישו קיום יחסי מין אנאליים. המשיבים טענו כי המתלוננת רקדה עמם במועדון ו"נמרחה" עליהם כל הערב, הזמינה אותם לחדרה במלון, נטלה מפתח מדלפק הקבלה ועלתה עמם לחדר. לטענתם, לכל אורך הדרך שאלו אותה אם זה בסדר והיא השיבה בחיוב, שאם לא כן היו מפסיקים מייד. המשיב 2 אישר כי בדק בטלפון הסלולרי את תרגום המילה cancer . לטענת המשיבים, בשלב מסויים, עם הופעתם של השניים הנוספים בחדר, נכנסה המתלוננת להתקף חרדה והם עזבו את החדר.

3.

בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי, במסגרת עתירתם של המשיבים לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ, עתרו המשיבים לקבל רישומים הנוגעים לטיפולים נפשיים שעברה ועוברת המתלוננת בארצות הברית. המדובר בחומרים הנוגעים לשלוש תקופות בחייה של המתלוננת:

התקופה הראשונה נוגעת לטיפול שקיבלה המתלוננת בגיל הילדות המוקדמת (גיל שנתיים וחצי עד גיל שש), בעקבות סכסוך גירושין ומשמורת בין הוריה של המתלוננת, שבמהלכו נחטפה על ידי אביה.

בית משפט קמא דחה בשלב זה את ההחלטה לגבי החומר הנוגע לתקופה זו, על פי החומר הנוסף שיונח בפניו.

התקופה השניה נוגעת לטיפול נפשי של מספר חודשים שעברה המתלוננת כשנה לפני האירוע מושא כתב האישום ואשר הסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע. לדברי המתלוננת, היא פנתה לטיפול בעקבות הפרעות שינה הנובעות מעבודתה כדיילת.

בית המשפט

נעתר לבקשה לגבי תקופה זו, לאור טענת ההגנה כי בשקית התרופות שהיו בחדרה של המתלוננת היו גם תרופות פסיכיאטריות. נקבע כי אם אכן אלה הם פני הדברים, אזי יש לכך השלכה הן על מהימנות המתלוננת שמסרה שהטיפול הסתיים זה מכבר, והן לגבי מצבה הנפשי בעת האירוע.

התקופה השלישית עניינה בטיפולים נפשיים שמקבלת המתלוננת בעקבות האירוע.

בית משפט קמא נעתר לבקשה בקובעו כי "אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים המקצועיים, באשר לאופן התרחשות הדברים, הינם בגדר אמרות חוץ שהן רלבנטיות והינן מבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין. גם כאן יש להיענות למבוקש".

4.

בית משפט קמא אישר את קבלת החומר המצוי בארצות הברית, תוך העברתו לבית המשפט על מנת לבחון את החומר ולבדוק אם יש בו חומר רלבנטי להגנה. לגבי הטענה כי החומר נמצא בארצות הברית, הפנה בית המשפט לבש"פ 6237/06 קלושנגלר נ' מדינת ישראל (17.12.2006) (להלן: עניין קלושנגלר ), שם נקבע כי גם חומר המצוי במדינה זרה הוא חומר חקירה, ובלבד שיש למדינה אפשרות לקבלו. אשר לטענת העוררת כי יש לדון בבקשה זו במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, נקבע כי אין מקום לחשוף את המותב הדן בתיק העיקרי לחומרים העלולים להשפיע על דעתו, ולכן מקומה של הבקשה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ.

סופו של דבר, שבית המשפט נעתר לבקשת ההגנה באשר לשתי התקופות.

על החלטה זו נסב הערר שבפניי.

תמצית טענות הצדדים בערר

5.

המדינה העלתה מספר טענות, שניתן לתמצתן בשורות הבאות:

א .

המסלול הנכון לברר בקשה להמצאת מסמכים חסויים הוא בפני המותב שדן בתיק העיקרי במסגרת סעיף 108 לחסד"פ.

ב .

לגופו של עניין, לא היה מקום להיעתר לבקשה, באשר החומר אינו רלבנטי ואינו מצדיק פגיעה בפרטיותה של המתלוננת.

ג .

בית המשפט לא נתן משקל לכך שענייננו בחומר הנוגע לטיפול נפשי שעברה המתלוננת בארצות הברית, על כל הכרוך בכך מבחינת הדין שחל בארצות הברית בנושאים אלה.

6.

מנגד, טענו המשיבים כי ההליך הראוי הוא במסגרת סעיף 74 לחסד"פ.

לגופו של עניין טענו המשיבים כי המדובר בחומר רלבנטי. באת כוח המשיב 2 טענה כי בכל מקרה של מתלוננת בעבירות מין אשר מקבלת טיפול נפשי בעקבות האירוע, יש חשיבות מבחינת ההגנה לקבל את הרישומים של הטיפול הנפשי, בדומה לקבלת רישומים רפואיים לגבי מצבה הגופני של המתלוננת בעקבות האירוע.

7.

מרכז נגה ביקש להצטרף כידיד בית המשפט ותמך בעמדת המדינה, תוך שהוא מצביע על אינטרס המתלוננות בעבירות מין לפרטיות ולכבוד.

בהמשך אעמוד ביתר פירוט על טענות הצדדים.

תמצית התשתית הראייתית עליה מתבסס כתב האישום

8 .

טרם אדרש לסוגיות שהניחו הצדדים לפתחנו, אעמוד בתמצית על התשתית הראייתית עליה מתבסס כתב האישום.

(-) עדויות המתלוננת לגבי האירוע מושא כתב האישום.

(-) עדות קב"ט המלון שהגיע לחדרה של המתלוננת בעקבות שיחת הטלפון שלה לדלפק הקבלה.

(-) עדות שתי עובדות של המלון שסייעו למתלוננת לעבור לחדר אחר.

(-) עדות נהג האמבולנס שפינה את המתלוננת לבית החולים.

(-) על הסדין בחדר המלון נמצאו כתמי דם, מה שמחזק את טענת המתלוננת כי בוצע בה מין אנאלי.

(-) המתלוננת סירבה לעבור בדיקה רפואית בארץ וביקשה לחזור בטיסה בהקדם ככל שניתן לארצות הברית (כאמור, המתלוננת עובדת כדיילת). המתלוננת נבדקה בארצות הברית, ועל פי דבריה נמצאו פצעים וקרעים באיבר מינה ובפי הטבעת. חלק מהחומר הרפואי כבר נמסר על ידי המתלוננת, והתביעה מנסה להשיג את החומר הנוסף מבית החולים בארצות הברית.

על רקע תשתית ראייתית זו, אבחן בהמשך אם קיימת זיקה בין הגנתם של המשיבים לבין החומר שגילויו מבוקש. בנקודה זו, ניפרד לזמן מה מהנתונים הקונקרטיים בתיק שבפנינו, לטובת סקירה ובחינה של מספר סוגיות שמעלה הערר שבפנינו.

סעיף 74 לחסד"פ – אקדמות מילין

9.

סעיף 74 לחסד"פ הוא סעיף "גילוי המסמכים" בהליך הפלילי, בדומה להליכי גילוי מסמכים בהליך האזרחי, המעוגנים בתקנות 120-112 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי ). אלא שבניגוד להליך האזרחי, שבו הליכי הגילוי הם הדדיים, ההליך על פי סעיף 74 הוא חד-סטרי, מהתביעה להגנה.

למרות שאין חולק על זכותו של נאשם לעיין ולקבל חומרי חקירה, זכות המעוגנת כאמור בסעיף 74 לחסד"פ, הנושא מעסיק רבות את בתי המשפט. כמעט אין לך יום בו לא ניתנת החלטה באחת מערכאות השיפוט בבקשה לפי סעיף 74, ומכאן הפסיקה העניפה שהתפתחה בנושא זה. נזדמן לי להביע בעבר דעתי כי ההליכים במסגרת סעיף 74 – לצד עתירות לגילוי ראיה – הולכים ותופסים כיום את מרכז הבימה, בבחינת "משקולות אדירים" המונחות על רגליו של ההליך העיקרי ומקשה עליו לצאת לדרכו (בש"פ 7014/12 מדינת ישראל נ' שאהין ,

בפסקה 7 ((11.10.2012)).

10.

נעמיד לפנינו את לשון סעיף 74 לחסד"פ:

עיון בחומר חקירה

74.

א.הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.

(

(ב) נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

(ג) בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

(תיקון מ

(ד) בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.

(תיקון מ

(ה) על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד; הערר יוגש בתוך 30 ימים מיום שניתנה החלטת בית המשפט, ואולם בית המשפט רשאי להאריך את המועד להגשת הערר מטעמים שיירשמו.

(תיקון מ

(ו) אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971.

נהרות דיו נשפכו בהחלטות שניתנו לגבי סעיף 74, כך שאין צורך לחזור ולשנות מבראשית את ההלכות שנתגבשו בנושא זה. אך פטור בלא כלום אי אפשר, ועל כן אנסה לתמצת בשורות הבאות את עיקרי הדברים:

11.

מהות הזכות : זכות הגילוי והעיון נתפסת כחלק מזכות היסוד של הנאשם לפרוס הגנתו בבית המשפט (ע"פ 4765/98 נדאל אבו סעדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 832, 838 (1999) (להלן: עניין נדאל ); בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו , בפסקה 21 (13.8.2009) (להלן: עניין

ברקו )).

הרציונלים שבבסיס סעיף 74 לחסד"פ : על ארבעה דברים עומד סעיף 74 והם - זכותו של הנאשם למשפט הוגן, זכותו של הנאשם לערוך הגנתו ולהיערך כראוי למשפט, הערך של גילוי האמת, וצמצום פערי הכוחות בין התביעה להגנה (בש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 5 (27.9.2011)).

תכלית הגילוי היא להוציא את האמת לאור, כי אילולא זכות זו, נשללת מהנאשם האפשרות לסתור ראיה או לבחון מהימנות ראיה (עניין נדאל ).

באמצעות הגילוי מתאפשר לנאשם לבחון את הראיות שבכוונת התביעה להסתמך עליהן ולהכין הגנתו בהתאם (עניין ברקו בפסקה 21; בג"ץ 5207/04 אפל נ' היועץ המשפטי לממשלה בפסקה 11 (20.5.2010); בש"פ 8683/09 אהרון נ' מדינת ישראל בפסקה 6 (10.11.2009) (להלן: עניין

אהרון )). האפשרות של הנאשם להכיר את חומר הראיות נגדו ולהיערך כראוי למשפט משרת את האינטרס הציבורי של ירידה לחקר האמת כך שבדין יימצא חייב רק מי שאשמתו הוכחה (ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג (1) 832, 838 (1999); בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (13.9.2009) (להלן: עניין

קצב )). טעם נוסף לחובת הגילוי הוא זכותו של נאשם למשפט הוגן ( בש"פ 9322/99 מסראווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376 (2000) (להלן: עניין

מסראווה) ). על רציונלים אלה, יש המוסיפים כי זכות העיון נועדה לאזן במידת מה את פער הכוחות המובנה בין התביעה לנאשם (השופט גרוניס בבש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 4 (30.12.2004); השופטת ארבל בבש"פ 3071/11 בן שטרית נ' מדינת ישראל (8.5.2010); עוד על הרציונלים שבסיס זכות העיון, ראו חיה זנדברג "על זכות העיון בחומר חקירה" המשפט י 335 (2004)).

רלבנטיות ומה לחומר חקירה ייחשב : קשה ליתן הגדרה למונח "חומר חקירה" והפסיקה ניסתה לקבוע מבחנים כלליים לסייע לבית המשפט לזהותו (עניין מסראווה ; בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124 (1985) (להלן: עניין

אלהוזייל ); בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 1 (1998) (להלן: עניין בן ארי ). השאלה אם חומר מסוים אכן מהווה חומר חקירה, תוכרע אפוא באופן פרטני "על פי טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי אשר במסגרתו הוא מבוקש" (בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל ( 30.12.2004); בש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל (להלן:

עניין אברהמי )).

בדומה לגילוי מסמכים בהליך אזרחי, תנאי מקדמי לגילוי ולהעברת חומר חקירה הוא רלבנטיות. לפרשנות המונח "חומר חקירה" אנו נדרשים למבחן הרלבנטיות בהתאם למבחני השכל הישר ונסיון החיים (עניין ברקו , פסקה 22). מבחנים אלה מדריכים את בית המשפט

בשאלה איזה חומר רלבנטי להגנת הנאשם, על מנת להעניק לסניגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה ( בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה , פ"ד מו(1) 724 (1992)).

בית המשפט אינו אמור להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, או כאשר הרלבנטיות של החומר לתביעה היא רחוקה ושולית (עניין אלהוזייל ). בית המשפט

לא יתיר "מסע דיג" בלתי ממוקד אחר חומר, מתוך תקווה ספקולטיבית של ההגנה שמא ואולי יימצא באותו חומר סיוע לנאשם (עניין אלהוזייל ; עניין מסראווה ; עניין

בן ארי ; עניין ברקו , פסקה 23; בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי , פ"ד נז(4) 625 (2003) (להלן: עניין התצ"ר ); בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 177, 184-183 (1996)). הביטוי לפיו "אין חקר לתבונת סניגור" אינו מפתח לקבלת כל חומר, מקום בו מדובר באפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין (עניין התצ"ר ; בש"פ 6717/12 מדינת ישראל נ' אהרון בפסקה 11 (18.12.2012)).

עם זאת, ובדומה להליכי הגילוי במשפט אזרחי בהם הגישה לגילוי היא ליברלית ומרחיבה, כך גם בהליך הפלילי, המגמה היא לפרש את המונח "חומר חקירה" באופן רחב, ככולל כל חומר הקשור במישרין או בעקיפין לאישום (עניין מסארווה ; עניין קצב ), כאשר הבדיקה נערכת על פי פוטנציאל ההגנה של הנאשם (עניין אברהמי ). לכן, במקרים גבוליים, כאשר יש ספק לגבי הרלבנטיות, הנטייה היא למתן פירוש מרחיב למונח "חומר חקירה" (עניין ברקו בפסקה 22 ; בש"פ 5425/01 יאסין אל חאק נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(5) 426 (2001)). ככלל, די

בנגיעה עקיפה ואף מסופקת כדי להפוך את החומר לחומר חקירה, אף אם הוא בפריפריה של האישום (עניין אלהוזייל ; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 625 (2000); בש"פ 7553/10 בר אושר נ' מדינת ישראל

(7.2.2010); עניין קצב ; בש"פ 3221/12 פלוני נ' מדינת ישראל

(1.7.2012)).

חומר שבתיק החקירה : לא כל חומר הנמצא בתיק החקירה הופך להיות מיניה וביה "חומר חקירה" (עניין התצ"ר בעמ' 634). רק ראיה העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה, בין במישרין ובין בעקיפין, בין שהיא תומכת בגרסת המאשימה ובין אם לאו תיחשב לחומר חקירה (בג"צ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מה(3) 630, 633 (1991)).

חומר שאינו בתיק החקירה : מנגד, גם חומר שאינו נמצא פיזית בתיק החקירה, אך נמצא בשליטתן ובהישג ידן של רשויות אכיפת החוק, או שצריך להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת יכול וייחשב כ"חומר חקירה" (עניין התצ"ר ; ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 19 (1992); בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (6.8.2001); בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 337 (2002) (להלן: עניין מצרי ); בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(1) 49 (2003); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' שרים , פ"ד ס(1) 360, 381 ( 2005) (להלן: עניין

שרים )).

עם זאת, האפשרות של התביעה להשיג את החומר המבוקש לא די בה כשלעצמה כדי להכריע כי בחומר חקירה מדובר (עניין מצרי, בעמ' 339) או כי החומר רלבנטי לבירור האשמה (עניין מסראווה ). אדרבה, חזקה היא כי רשויות החקירה אספו את כלל החומר הרלבנטי (עניין מסארווה ; עניין ברקו, בפסקה 23), כך שאי הימצאות החומר בידי רשויות התביעה והחקירה, מהווה אינדיקציה לכך שעל פני הדברים אין מדובר ב"חומר חקירה" (עניין שרים , פסקה 18; עניין אהרון , בפסקה 7).

תורת שני השלבים - רלבנטיות ולאחר מכן בדיקת חסיון או אינטרסים מוגנים : אם החומר שגילויו מתבקש אינו בבחינת "חומר חקירה" על פי מבחן הרלבנטיות, תידחה הבקשה מיניה וביה. אם החומר שגילויו מתבקש הוא בגדר "חומר חקירה", לא סגי ברלבנטיות של החומר להגנת הנאשם ואנו עוברים לשלב השני ובוחנים אם המסמך נהנה מחסיון או שקיימים אינטרסים מוגנים אחרים (כגון, פרטיותם של קרבן העבירה או עדים אחרים במשפט) שאינטרס הגילוי של הנאשם ניגף בפניהם. כאשר מדובר בחסיון יחסי או באינטרס מוגן אחר, על בית המשפט לערוך איזון בין אינטרס הנאשם לבין החסיון/האינטרס המוגן. ככל שהזיקה בין טיב החומר לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רופפת יותר, כך עולה משקל הפגיעה הצפויה בזכויותיהם של צדדים שלישיים או בערכים שונים שלציבור יש אינטרס בהם (בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור , פסקה 3 (4.9.1996)).

קו הגבול בין השלבים אינו חד, ויש ביניהם יחסי גומלין, בבחינת "מקבילית כוחות". ככל שזיקת החומר להגנת הנאשם ולעניין הנדון היא שולית וגבולית, ומנגד, יש אינטרסים כבדי משקל כנגד חשיפת החומר, הדבר עשוי להשליך על נכונותו של בית המשפט להגדיר את החומר, מלכתחילה, כ"חומר חקירה". ולהיפך, במקרים בהם חומר החקירה הוא בעל ערך ראייתי חשוב להגנת הנאשם, וזיקתו להגנת הנאשם חזקה יותר, תגבר נכונותו של בית המשפט לדחות אינטרסים אחרים מפני האינטרס החשוב שלא יורשע החף מפשע (עניין אהרון ,

פסקה 7; דברי השופט מלצר בעניין אברהמי , פסקה 9).

עיון השופט בחומר שגילויו מתבקש טרם העברתו להגנה : בהליך האזרחי רשאי בית המשפט לעיין בחומר במעמד צד אחד על מנת להחליט הן בנושא הרלבנטיות והן בנושא החסיון (תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי). בדומה, סעיף 74(ד) לחסד"פ מאפשר לבית המשפט לבחון את החומר במעמד צד אחד, על מנת לקבל החלטה מושכלת אם ב"חומר חקירה" מדובר ומה איזון האינטרסים הראוי. זו הפרקטיקה וזו גם הדרך המומלצת שעל בית המשפט לילך בה (בש"פ 5766/10 נפע נ' מדינת ישראל (2.9.2010) (להלן: עניין

נפע )).

12.

לסיכום התורה כולה על רגל אחת, אפנה לדברים שאמרתי בבש"פ 5535/13 מדינת ישראל נ' שימשילשווילי (15.8.2013), שם היה מדובר בבקשה לעיון ברישומים פליליים של עד או מתלונן:

"על בית המשפט לקחת בחשבון, בין היתר, את השיקולים הבאים, לאו דווקא על פי סדר חשיבותם: האם החומר נכלל מלכתחילה בתיק החקירה; האם הרלבנטיות היא בעוצמה גבוהה או שמא מדובר בחומר שהרלבנטיות שלו אינה מובהקת, על אחת כמה וכמה לא רחוקה ושולית; האם מדובר ב'מסע דיג' ספקולטיבי; האם מדובר בתיקים ישנים, מה שמשליך הן על הרלבנטיות והן על משאבי התביעה לאיתור התיקים; הזכות לכבוד, לפרטיות, לשיקום ולרהביליטציה של העד או קרבן העבירה ומידת הפגיעה בזכות זו; החשש הכללי כי עדים וקרבנות עבירה יחששו להעיד במשפט; הפגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים, שייתכן כי מעורבים בתיקים שנסגרו, ומידת הפגיעה; העיקרון של סופיות תשובות העד בענייניים צדדיים, אשר יש בו כדי להחליש את התועלת שיכולה לצמוח להגנה מהחומר".

וכעת, מששמנו בכלינו עיקרי הלכות של סעיף 74, אבחן את הסוגיה הראשונה שהעלתה המדינה בערר דכאן.

בין סעיף 74 לחסד"פ לבין סעיף 108 לחסד"פ :

13.

אין חולק כי החומר שגילויו מתבקש על ידי המשיבים, נהנה בשיטתנו המשפטית מחסיון סטטוטורי של פסיכולוג-מטופל. המדובר בחסיון יחסי הקבוע בסעיף 50 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), שזו לשונו:

עדות פסיכולוג

50.

(א) פסיכולוג -מומחה כמשמעותו בצו שהותקן לפי סעיף זה אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כפסיכולוג והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לפסיכולוג בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד, אלא אם ויתר האדם על החסיון או שמצא בית המשפט כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה.

(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם לאחר שחדל העד להיות פסיכולוג-מומחה.

(ג) נטען חסיון לפי סעיף זה, יהיה הדיון בטענה בדלתיים סגורות; החליט בית המשפט לשמוע את העדות, רשאי הוא לשמעה בדלתיים סגורות.

(ד) שר הבריאות יתקין בהסכמת שר המשפטים, צו שיגדיר מיהו פסיכולוג-מומחה לענין סעיף זה.

מכאן טענת המדינה, כי "המשבצת" הנכונה לדון בבקשה לגילוי חומר הנוגע למצבה הנפשי של מתלוננת, חומר שאינו נמצא בידי התביעה, אינו במסגרת הליך על פי סעיף 74 אלא בהליך על פי סעיף 108 לחסד"פ.

14.

למען שלמות התמונה, אציג להלן את הוראות החוק הבאות:

סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ ) שכותרתו "הזמנה להציג חפץ":

ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה.

סעיף 74 (ו) לחסד"פ קובע כאמור:

אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (העוסק בראיות חסויות ובו מצוי סעיף 50 שאוזכר לעיל-י"ע).

סעיף 78 לחסד"פ:

חומר סודי

הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין, אולם הוראות סעיף 77 חלות עליו.

סעיף 108 לחסד"פ:

צו להמצאת מסמכים ומוצגים

בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו.

ס עיף 43 לפסד"פ עניינו בהליכים טרם הגשת כתב אישום כך שאיננו נדרשים לו (ראו החלטת השופטת ארבל בבש"פ 3945/13 פלוני נ' מדינת ישראל (12.6.2013)). מכאן שענייננו מתמקד בשאלה מהי המסגרת הדיונית הנאותה לדון בבקשה לגילוי חומר הנמצא ברשותו של צד שלישי ואשר נהנה מחסיון – האם במסלול של סעיף 74 לחסד"פ, או במסלול של סעיף 108 לחסד"פ, אשר לטענת התביעה נועד לאפשר השגת חומר שאינו ברשותה או בשליטתה כיוון שאינו "חומר חקירה".

15.

ואם יתמה הקורא, מה לי סעיף 74 ומה לי סעיף 108 לחסד"פ, אשיב כי להבחנה בין שני המסלולים מספר נפקויות כלהלן:

א .

סעיף 74 מופנה בעיקרו לתביעה ומטיל עליה חובה להמציא את חומר החקירה לנאשם, בעוד סעיף 108 מופנה בעיקרו לבית המשפט הדן בתיק העיקרי.

ב .

הפנייה לבית המשפט במסגרת סעיף 74 נעשית על ידי ההגנה, בעוד שהשימוש בסעיף 108 לחסד"פ יכול וייעשה על ידי ההגנה או התביעה ואף ביוזמתו של בית המשפט .

ג .

סעיף 74 נדון בפני השופט התורן, שאינו המותב הדן בתיק העיקרי. לעומת זאת, סעיף 108 עניינו בעד המביא עמו מסמכים, כך ש בית המשפט הדן בתיק העיקרי, הוא שאמור להחליט הן בנושא הרלבנטיות והן באיזון בין אינטרס הנאשם לבין החסיון/האינטרס המוגן.

עם זאת, הפסיקה הכירה בכך שייתכנו מקרים בהם רשאי המותב הדן בתיק העיקרי להורות כי גם בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תידון בפני השופט התורן (לשיקולים השונים בנושא זה ראו החלטתה של השופטת ארבל ב בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר מאמוניה לבנות , בפסקאות 17-13 (3.12.2008) (להלן: עניין מאמוניה ) ).

ד .

על החלטה במסגרת סעיף 74 יש זכות ערר כקבוע בס"ק (ה). לעומת זאת, החלטה הניתנת על ידי המותב בתיק העיקרי היא החלטת ביניים שאין עליה זכות ערעור אלא במסגרת הערעור בתיק העיקרי (סעיפים 41, 52 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. לנושא החלטות ביניים בדין הפלילי ראו בש"פ 8735/09 מרדינגר נ' מדינת ישראל (11.11.2009) ).

ה .

הדיון על פי סעיף 74 נעשה ברגיל בתחילת הדרך, טרם תחילת הדיון בתיק העיקרי, בעוד שהחלטה על פי סעיף 108 ניתנת במהלך הדיון בתיק העיקרי. לכך יתרון מבחינת התקדמות ההליך העיקרי, שכיום מתעכב פעמים רבות, בשל טענת ההגנה כי לא כל חומרי החקירה הגיעו לידיה.

עם זאת, הבחנה זו אינה "חותכת", באשר ניתן להגיש בקשות לפי סעיף 74 לחסד"פ גם בשלב ההוכחות, כפי שניתן להגיש בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ עוד טרם ההוכחות (עניין מאמוניה , פסקה 12).

[במאמר מוסגר: לא נעלם מעיני כי סעיף 108 נמצא בסימן ז לפרק ד' לחסד"פ שכותרתו "הליכים שלפני המשפט". בפועל, משמש הסעיף להזמנת עדים בכלל, ובפסיקה נאמר כדבר מובן מאליו כי הוא משמש בשלב הבאת הראיות (עניין שרים ,

בפסקה 10)] .

ו .

מספר השלכות על ניהול ההגנה: במסלול של סעיף 74 לחסד"פ הנאשם יודע מראש את טיבו של החומר אותו קיבל, והוא יכול לכלכל את הגנתו מראש, בהתאם לחומר.

אם נוקטים אנו במסלול של סעיף 108 לחסד"פ, ועד פלוני המציא במהלך המשפט חומר רלבנטי להגנה, ייתכן כי הדבר יצריך חקירה נוספת של המתלוננת או של עדים אחרים שכבר נשמעו.

ההגנה אינה חייבת כמובן לעשות שימוש בחומר שנמסר לה מכוח החלטה על פי סעיף 74 לחסד"פ, שייתכן כי החומר לא רק שאינו מקדם את הגנתו של הנאשם, אלא אף עלול להזיק לו. המסלול של סעיף 74 מאפשר אפוא להגנה לעשות "צנזורה" מוקדמת על החומר ולשקול אם לעשות בו שימוש אם לאו. במצב הדברים הרגיל, מקום בו השופט עיין בחומר על פי סמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ ומצא כי הוא עלול להזיק לנאשם, החומר לא ייחשף להגנה באשר אינו יכול להועיל לנאשם, אך ברי כי השופט לא יורה על העברת החומר לתביעה על מנת שתשתמש בו לחובת ההגנה. דהיינו, ההגנה לא נוטלת סיכון בבקשה לפי סעיף 74. לא כך כאשר המותב שיושב בדין בוחן חומר שהובא על ידי עד במסגרת סעיף 108, שאז התביעה רשאית לבקש להגיש את החומר שהביא עמו העד כראיה מטעמה. לכך שתי השלכות הכרוכות זו בזו: האחת – להגנה לא ניתנת אפשרות לעיין בחומר קודם לכן כדי לבחון אם "הלנו אתה אם לצרינו", השניה – בית המשפט היושב על מדין נחשף לחומר שעשוי להיות לחובת הנאשם ואשר ההגנה אינה מעוניינת כי יוגש לתיק.

ז .

לא מצבו של המותב בתיק העיקרי, הנדרש ליתן החלטה על פי סעיף 108 לחסד"פ, כמצבו של השופט הדן בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ. המותב בתיק העיקרי כבר שמע חלק מהעדויות והוא בקיא בפרטי התיק ובניואנסים השונים. ככל שקו ההגנה של הנאשם כבר נחשף – בהנחה שהנאשם השיב בפירוט לכתב האישום או שכבר מסר עדותו – המותב יכול להעריך טוב יותר את הרלבנטיות ואת משקל החומר להגנת הנאשם. לא כך השופט שדן בבקשה לפי סעיף 74, המסתמך על הראיות הגולמיות, ולעיתים אף קו ההגנה של הנאשם טרם התברר לו, כך ש יכולתו להעריך את הרלבנטיות של החומר ומשקלו להגנת הנאשם נמוכה יותר.

מנגד, יכול הטוען לטעון, כי המותב בתיק העיקרי אינו נחשף לכל חומרי החקירה, אלא אך לחומרים שהובאו בפניו על ידי הצדדים, בעוד השופט הדן במסגרת סעיף 74 יכול לקבל "תמונת מצב" ברורה כבר בתחילת הדרך.

ח .

כאמור, המחלוקת לגבי תחולת סעיף 74 או סעיף 108 מתמקדת במצב בו החומר המבוקש נמצא ברשותו של צד שלישי ולא בתיק החקירה. כאשר ניתנת החלטה על פי סעיף 74 לחסד"פ, הנאשם גורם לתביעה להפעיל את כוחותיה על מנת לתפוס את החומר מידי המחזיק, לעיתים אף בניגוד לרצונו של המחזיק. ואילו על פי סעיף 108 לחסד"פ, נדרש המחזיק בחומר להמציאו בעצמו לבית המשפט.

אציין כי גם בהליכים אזרחיים, כאשר מתבקש גילוי ועיון במסמך הנמצא ברשותו של צד שלישי, נקבע כי הדרך המתאימה לגילוי המסמך היא הזמנתו של הצד השלישי כעד, תוך הוראה להביא עמו את המסמכים הנמצאים ברשותו, מכוח תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי, הנמצאת בפרק י"ד לתקנות שכותרתו "הדיון", ואשר מקבילה להוראת סעיף 108 לחסד"פ (רע"א 4256/98 ה.ל.ס. בע"מ נ' כור מתכת בע"מ , פ"ד נג(1) 621 (1999)).

ט .

כאשר מדובר בחומר שיש לגביו חסיון (כמו רישומים הנוגעים לטיפול נפשי של פסיכולוג, כבמקרה שבפנינו) או שחשיפתו עלולה לפגוע באינטרס מוגן כמו פרטיות (כגון יומנים פרטיים של מתלוננת בעבירת מין), נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים הנוגדים. מאחר שהדיון בסעיף 74 נערך בנפרד, הרי שבית המשפט יכול לעיין בחומר שגילויו מתבקש, ככל שמצא לעשות כן, וליתן החלטתו בשובה ונחת. לא כך כאשר העד עומד על דוכן העדים ומגיש את החומר לבית המשפט, אשר נדרש לעיין בו וליתן החלטתו על אתר, או לאחר הפסקה קצרה. מנגד, יש שראו בכך יתרון, שבהליך על פי סעיף 108 "ניתן לברר בו במקום טענה של חסיון, אם תועלה" (דברי השופט גרוניס (כתוארו אז) בעניין מצרי בעמ' 340)).

י .

ככלל, ההליך על פי סעיף 74 נערך במשולש שבין התביעה-נאשם- בית המשפט , מבלי שלבעל הדבר ניתנת האפשרות להסביר ולהגיב.

לעומת זאת, כאשר המתלוננת או המטפל (פסיכולוג, עו"ס, רופא) עומדים על דוכן העדים, הם יכולים להגיב ולהסביר מדוע חשיפת החומר מיותרת, או מה הנפקות של חשיפת החומר לגבי המתלוננת. לכך יש שתי השלכות, שלא ניתן להפריז בחשיבותן: ראשית , עצם מתן זכות הטיעון למתלוננת עולה בקנה אחד עם המגמה לשמוע את קולם של נפגעי עבירה, ויש בו משום "צדק פרוצדורלי" כלפי המתלוננת (דנה פוגץ' "חשופה לעין כל: על זכותה של נפגעת עבירה לפרטיות בהליך הפלילי" טכסט לה"ש 36, טכסט לה"ש 206-195 (עתיד להתפרסם

ב ספר לכבודו של השופט אליהו מצא (אהרן ברק ואיילה פרוקצ'יה עורכים, 2014) (להלן: פוגץ' )). שנית, למרות שהשיקולים בשני ההליכים דומים, ולמרות שבעניין שרים לא התקבלה הטענה כי המסלול של סעיף 108 פוגע א-פריורית פחות במתלוננת, אין לכחד כי עצם מתן זכות טיעון ותגובה – אם למתלוננת ואם לאיש המקצוע שמחזיק ברישומים הנוגעים אליה – עשוי להביא למתן משקל רב יותר לשיקולי החסיון ולזכות המתלוננת לפרטיות ולכבוד. ודוק: בעניין שרים

נאמר כי יש ליתן זכות טיעון למתלוננת או לעד גם במסגרת סעיף 74 לחסד"פ, מקום בו מדובר בפגיעה פוטנציאלית בפרטיותם, אך אין זה מהלך הדברים הרגיל בדיון שנערך במסלול על פי סעיף זה.

נוכח ההבדלים בין שני המסלולים, לא ייפלא כי ההגנה מעוניינת לילך במסלול של סעיף 74 לחסד"פ, בעוד שהתביעה והמתלוננת יעדיפו את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ.

16.

המדינה טענה כי לאור האמור בסעיף 74(ו) ובסעיף 78 לחסד"פ, בית המשפט חייב לילך במסלול של סעיף 108 לחסד"פ, ואין לו שיקול דעת בנושא.

איני סבור כך, ולטעמי אין לקרוא בשני סעיפים אלו הוראה מנדטורית השוללת מ בית המשפט לפעול במסגרת סעיף 74.

סעיף 74(ו) בא להבהיר כי ההליך של מסירת חומרי חקירה מכוח סעיף 74, לא בא לגרוע מהחסיונות השונים הקבועים בפרק ג' לפקודת הראיות, אך אין להסיק מכך איסור על בחינת החומר גם במסגרת סעיף 74.

סעיף 78 לחסד"פ, שעניינו " חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין", מזכיר בנוסחו את סעיף 9(א)(4) לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, האוסר על הרשות למסור "מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין". סעיף זה בא להבהיר כי אין בסעיף 74 כשלעצמו, כדי לגרוע או לפגוע בחומרים לגביהם חלה חובת סודיות או קיימים אינטרסים מוגנים אחרים, גם אם האיסור על גילויו של החומר אינו נובע מחסיון או מתעודת חיסיון . גם מסעיף זה, כשלעצמו, לא ניתן להסיק איסור על בחינת החומר במסגרת סעיף 74 עצמו.

17.

השאלה מהו המסלול הראוי לילך בו, אינה נמצאת אפוא בחוק עצמו. שאלה זו נדונה לא אחת בפסיקתו של בית משפט זה (עניין מסראווה ; בש"פ 5400/01 הנ"ל (לגבי תיק פסיכיאטרי של מתלונן); עניין

שרים (לגבי יומנים אישיים של מתלוננת); בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל (9.11.2006); עניין מאמוניה ; בש"פ 6521/09 פלוני נ' מדינת ישראל (7.9.2009); בש"פ 9081/12 פלוני נ' מדינת ישראל (6.1.2013) (לגבי תיקי פסיכולוגית ועובדת סוציאלית); בש"פ 5947/10 וסאל נ' מדינת ישראל (10.10.2010) (לגבי נתונים שונים כיצד פועלת מערכת ממוחשבת) ; בש"פ 2837/13 אוחיון נ' מדינת ישראל (2.5.2013) (לגבי פלטי שיחות טלפון)).

לא אחת נאמר בפסיקה כי הגבולות בין סעיף 74 לחסד"פ לבין סעיף 108 לחסד"פ אינם תמיד ברורים (בש"פ 4121/10 בן יהודה נ' מדינת ישראל (26.7.2010)), וכי העובדה כי ניתן לנקוט הליך לפי סעיף 108 לחסד"פ אינה שוללת את סמכות בית המשפט לעיין בחומר לפי סעף 74(ד) לחסד"פ (עניין שרים , פסקה 18).

18.

מה דרך יבור לו בית המשפט בהתלבטות בין שני המסלולים?

בעניין שרים עמדה על הפרק חשיפת יומנים אישיים של המתלוננת, ונדחתה טענת המדינה כי ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ מהווה אמצעי שפגיעתו בזכות לפרטיות של המתלוננת קטנה יותר מזו שעל פי סעיף 74 לחסד"פ. השופטת ביניש (כתוארה אז) קבעה כי המבחן לבחירה בין שני המסלולים הוא "האם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית המשפט על התביעה" וכי:

"כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, על בית המשפט להבחין בגדר השיקולים בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך

היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם (וראו: פרשת מסארווה

הנ"ל, בע' 384-383; בש"פ 5400/01 פלוני

בפסקאות 4-3; פרשת מצרי בעמ' 340; בש"פ 2632/00 פלוני

הנ"ל, בפסקה 5). במסגרת שיקול זה יביא בית המשפט בחשבון גם את העובדה שבהטלת החובה על התביעה לתפוס את החומר שאינו ברשותה, מטיל הוא עליה לעשות שימוש בסמכויות על-פי דין כדי לתפוס את החומר מידי המחזיק בו, אף בניגוד לרצונו ( שם , בעמ' 376).

ובעניין

מאמוניה נאמר:

"נראה כי סעיף 74 לחסד"פ יחול, בהתאם להלכת בג"ץ 9264/04 [עניין שרים

– י"ע] על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום. חומר שכזה אמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון בחומר בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ. מנגד, בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש בנוגע לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה, אם כי בהחלט יכול להיות שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך, בדרך-כלל להגנה אשר מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה" ( שם , פסקה 12).

הנה כי כן, לפנינו הבחנה בין חומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה, שאז יידון במסגרת סעיף 74 לחסד"פ, לבין חומר אחר, שגם אם יכול להועיל להגנה, אך אינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי בידי התביעה, שאז המסלול הוא על פי סעיף 108 לחסד"פ. לעניין זה, הפסיקה לא הבחינה בין חומר לגביו נקבע חסיון סטטוטורי (כמו עדות וחומר של פסיכולוג, רופא, עובד סוציאלי), לבין חומר שחשיפתו עשויה לפגוע בחובת הסודיות או בפרטיות או לפגוע באינטרס מוגן אחר (להבחנה בין המושגים השונים ראו יצחק עמית

"קבילות, סודיות, חסיון ואינטרסים מוגנים בהליכי גילוי במשפט האזרחי – נסיון להשלטת סדר" ספר אורי קיטאי 247, 284 (2007)).

19.

עמדנו לעיל על נפקויות ההבחנה בין שני המסלולים, ועל רקע זה, אצביע על טעמים נוספים בגינם אני סבור כי על דרך הכלל, בנסיבות של פגיעה פוטנציאלית בפרטיות מתלוננת, יש ליתן עדיפות למסלול של סעיף 108 לחסד"פ.

ניקח לדוגמא צו, שניתן במסגרת סעיף 74, המורה ללשכת הרווחה להמציא את התיק של המתלוננת. מה טעם להורות בצו כאמור, מבלי שנתברר אפילו אם למתלוננת יש בכלל תיק בלשכת הרווחה, מבלי שניתנה ל בית המשפט הזדמנות לתהות על קנקנה של המתלוננת ועל הקשר והזיקה לתיק המתלוננת בלשכת הרווחה, כדי לבחון אם יש טעם במתן צו כאמור. בדומה, בעניין אהרון נתבקש תיקה הרפואי של המתלוננת, נוכח טענת הנאשם כי עברה הריון והפלה. הבקשה נדחתה, תוך שבית המשפט מציין כי " כלל לא ברור אם תיק כזה קיים ואם המתלוננת הייתה בהריון" ולכן ראוי כי הסוגיה תתלבן במהלך המשפט בחקירתה של המתלוננת והעדים הרלבנטיים.

בעוד שבמסגרת סעיף 74 לחסד"פ, השאלה העיקרית העומדת לבחינה היא נושא הרלבנטיות של החומר, הרי שכאשר החומר מעורר סוגיות של סודיות או חסיון או פגיעה באינטרס הפרטיות (כמו תיק המתלוננת בבית הספר, בלשכת הרווחה או יומנה האישי של המתלוננת), בית המשפט נדרש הן לאיזון שונה והן ל"הליך זוטא" הנוגע להסרת מעטה החסיון או הסודיות (השוו לדברי השופט (כתוארו אז) גרוניס בבש"פ 4747/11 פלוני נ' מדינת ישראל (26.10.2011). אמנם שם נדרש הליך נפרד של הסרת צו איסור פרסום, אך הרציונל לפיו בבסיס איסור הפרסום עומדים גם שיקולים של פרטיות צדדים שלישיים, יפה גם לענייננו).

20.

לאור המבחנים שנקבעו בפסיקה בענין שרים ובעניין מאמוניה , אנו עדים לנטייה בפסיקה לעשות שימוש גובר והולך במסלול של סעיף 108 לחסד"פ (ראו, לדוגמה, החלטת השופט שהם בבש"פ 4109/13 מדינת ישראל נ' פביאן דה פאס (7.7.2013) שם היה מדובר בנתוני הנהלת חשבונות של המעביד ממנו גנבה הנאשמת; החלטת השופט סולברג בבש"פ 3772/13 פלוני נ' מדינת ישראל (10.6.2013 שם היה מדובר בתיק רפואי פסיכיאטרי של עד תביעה; החלטת השופטת ארבל בבש"פ 5405/05 פלד נ' מדינת ישראל (5.7.2005) שם היה מדובר בפלטי שיחות טלפון. מנגד, ראו החלטת השופטת ארבל בבש"פ 3945/13 פלוני נ' מדינת ישראל (12.6.2013) שם נקבע כי פלט שיחות טלפון בכתב אישום שעניינו עבירת מין, הוא ראיה אובייקטיבית שצריכה הייתה להימצא בתיק החקירה ועל כן יש לדון בה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ).

המגמה לילך במסלול של סעיף 108 לחסד"פ, באה לידי ביטוי במיוחד כאשר החומר שנמצא בידי צד שלישי מעורר סוגיות של סודיות, חסיונות ואינטרסים מוגנים אחרים (ראו, לדוגמה, בש"פ 9081/12 הנ"ל, שם נתבקשו מסמכים מתוך החומר של הפסיכולוגית שטפלה במתלוננת, מסמכים מתיק הרווחה ותיקה של המתלוננת בפנימיה); בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל (9.11.2006) , שם נתבקש חומר מתיקה האישי של המתלוננת בבית הספר; עניין אהרון , שם נתבקשו דוחות מעקב אחר נוכחותה של המתלוננת בבית הספר).

עם זאת, אין מדובר בכלל בל יעבור, ואנו מוצאים בפסיקה החלטות שניתנו במסגרת סעיף 74 לחסד"פ, גם כאשר מדובר במקרים מובהקים של חסיון, כמו חסיון פסיכיאטר-מטופל (ראו, לדוגמה, החלטת השופט רובינשטיין בבש"פ 5320/13 מולקנדוב נ' מדינת ישראל (18.8.2013)).

21.

כשלעצמי, אני סבור כי נקודת המוצא לדיון צריכה להיות טכנית: אם החומר נמצא בידי התביעה יחול סעיף 74 לחסד"פ, ואם החומר אינו בידי התביעה יש להעדיף את סעיף 108 לחסד"פ. עם זאת, אין מדובר בכלל בלתי עביר, ותיתכן גם בדיקה מהותית של החומר המבוקש במסגרת דיון לפי סעיף 74 לחסד"פ, על מנת לבחון אם מדובר בחומר שנמצא בליבת המחלוקת ואם החומר צריך היה להיות בשליטתה של התביעה. אך גם כאן אציע נקודת מוצא טכנית: ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון (סטטוטורי או פסיקתי) יש להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ, ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר. יש לציין כי אם החומר נמצא כבר בידי התביעה, ההנחה הניתנת לסתירה היא, שהחומר הוא בבחינת חומר חקירה וכבר ניתן ויתור סודיות והוסר החסיון (בש"פ 5400/01 הנ"ל בפסקה 3).

חסיון ופרטיות של מתלוננות בעבירות מין - כללי

22.

קיימת פסיקה עניפה בנושא גילוי חומר חקירה אשר עלול לפגוע בפרטיות המתלוננת או בחסיון מטפל-מתלוננת בעבירות מין. בשורות הבאות אנסה לשרטט את תמצית ההלכה, כפי שנקבעה בעיקר בהחלטותיה המנחות של השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין התצ"ר ובעניין שרים .

א .

למרות שנקודת המוצא היא של גילוי רחב, על פי פוטנציאל ההגנה של הנאשם ואפילו בפריפריה של האישום, לא כך כאשר מדובר בפגיעה בזכות החוקתית של המתלוננת לפרטיות ולכבוד. במקרה כאמור, בחינת הרלבנטיות ובחינת הזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם נעשית יותר בקפידה מאחר שיש לאזן בין זכויות המתלוננת לזכויות הנאשם למשפט הוגן (ראו, לדוגמה, עניין אהרון בפסקה 7). זו תורת שני השלבים שהזכרנו לעיל במסגרת הדיון בסעיף 74 לחסד"פ, כך שבמקרה של התנגשות בין זכות הנאשם לזכות המתלוננת, נוסחת האיזון היא זהירה יותר.

ב .

נוסחות האיזון: כאשר האפשרות כי זכות הנאשם למשפט הוגן תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש ליתן משקל לזכויות המתלוננת. הצד השני של המשוואה הוא, כי כאשר מדובר

בחומר חקירה מובהק או כאשר ברי כי קיימת אפשרות סבירה כי יש בחומר להועיל לנאשם, יורה בית המשפט על גילוי החומר, גם על חשבון פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים (עניין התצ"ר , בעמ' 636-635; עניין שרים , בעמ' 381 והאסמכתאות הרבות שם).

בהקשר זה אחזור ואזכיר את "מקבילית הכוחות" עליה עמדנו לעיל במסגרת הדיון בסעיף 74 לחסד"פ (וראו דברי השופט מלצר בעניין אברהמי ). כאשר יש צד שלישי שעשוי להיפגע מחשיפת החומר, תגבר הנטייה של בית המשפט לא לסווג את החומר, מלכתחילה, כחומר חקירה. כך, לדוגמה, נאמר על ידי השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 3642/04

סרפו נ' מדינת ישראל

(12.5.2004):

" חומר רקע הנוגע למי מן המעורבים בפרשה אך אינו מתייחס למסכת העובדות הנוגעת לאישום אינו עונה, בהכרח, להגדרה של 'חומר חקירה' וממילא אינו חייב בהעברה לעיון הסניגוריה במיוחד כאשר הצגתו לעיון עשויה לפגוע בצינעת הפרט".

ג.

לצד המשקל שעל בית המשפט ליתן לפגיעה הקשה במתלוננת, יש ליתן משקל גם לאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט. ככל שתפחת רמת ההגנה על הפרטיות ועל כבודה של מתלוננת כך "תירתענה נפגעות מהתלונן כנגד הפוגעים בהן" (דברי השופט חשין ברע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(2) 97, 117 (2004) (להלן: עניין

יאנוס ). על מנת לעודד מתלוננות להתלונן יש "לכונן מערכת שתגונן על המתלוננת ברמת המיקרו" (דברי השופט הנדל בבש"פ 6695/11 הנ"ל, בפסקה 8).

ד .

גם כאשר החומר לא נמסר לנאשם אלא נמסר תחילה לעיון בית המשפט שיבחן האם להעבירו להגנה, יש בכך פגיעה בפרטיות של המתלוננת ובכבודה. עם זאת, הפגיעה במתלוננת קטנה יותר כאשר בית המשפט מעיין בחומר, מה שעשוי "למשוך" את איזון האינטרסים לכיוון הנאשם. אולם מקום בו על פני הדברים נראה כי הזיקה בין החומר לבין הגנת הנאשם היא שולית או ספקולטיבית, יימנע בית המשפט גם מלעיין בחומר (עניין התצ"ר ; עניין שרים ).

טיפול נפשי במתלוננת קרבן עבירה: חסיון מטפל – מטופל

23.

הזכרנו לעיל מספר החלטות שעסקו בפגיעה בפרטיות של מתלוננת כנגד זכותו של נאשם לקבלת חומרי חקירה. כך, בעניין שרים ובעניין סרפו

היה מדובר ביומנים אישיים של המתלוננת, בפרשת התצ"ר היה מדובר בתרשומות שיחה שנערכו עם מתלוננות בעבירת מין במסגרת בדיקת פוליגרף, בבש"פ 7995/05 להב נ' מדינת ישראל

(10.10.2005) היה מדובר בשיחות שניהלה המתלוננת ב- ICQ , ובעניין מאמוניה היה מדובר בחומר המצוי בבית הספר בו למדה המתלוננת ובחומר שבידי מרכז נגה, שייצג את המתלוננת באותו מקרה.

המשיבים במקרה דנן, מבקשים לקבל חומר שמקורו בטיפול נפשי שקיבלה המתלוננת לפני אירוע התקיפה המינית ולאחריו. לגבי חומר מעין זה קבע המחוקק חסיון לטובת המטופל, המעוגן בסעיפים 50-50א לפקודת הראיות (חסיון פסיכולוג ועו"ס). בשורות הבאות, אעסוק בסוגיית החומר הקשור בטיפול נפשי שעברה מתלוננת, תוך התמקדות בטיפול נפשי הניתן למתלוננת לאחר אירוע תקיפה מינית המיוחס לנאשם.

24.

בשל

האופי המיוחד של עבירות המין, ובעקבות הידע והנסיון שנצבר בקרב העוסקים והמטפלים בנפגעי עבירות מין לגבי השלכות הפגיעה, נוצרה בפסיקה "מובלעת ראייתית" ייחודית לעבירות מין, אשר באה לידי ביטוי, בין היתר, בכללים הבאים שנתגבשו בפסיקה: כלל "חזק" יותר של אי התערבות בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית (אם כי כיום מסתמנת בקרב חלק משופטי בית משפט

זה גישה שונה); אין מדקדקים בסתירות ובאי דיוקים בגרסת המתלוננת; אין בחשיפה הדרגתית של הדברים כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; אין בכבישת העדות כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; אין בהתנהגות 'לא רציונלית' לכאורה של המתלוננת כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; אין בהתנהגות בלתי רציונלית של מבצע העבירה כדי לפגום במהימנות גרסת המתלוננת; הרחבת החריגים של עדות שמיעה; מאפיינים ייחודים ואף סותרים של התנהגויות מתלוננות בעבירות מין (ראו בהרחבה בפסק דיני בע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 89-83 (20.10.2010)).

25.

לצד אותה "מובלעת ראייתית" אנו עדים לתופעה גוברת והולכת של בקשות נאשמים לגילוי ועיון בחומרים הנוגעים למידע אישי ופרטי הקשור למתלוננת, החל במידע שהמתלוננת עצמה "יצרה" (כמו יומנים אישיים, מיילים, צ'טים באינטרנט, פייסבוק), דרך מידע שנמצא ברשויות שונות (כמו תיקים אישיים בלשכת הרווחה, רישומי יועצת חינוכית בבית הספר) וכלה ברישומים הנוגעים לטיפולים נפשיים של המתלוננת, הן לפני האירוע והן לאחריו. על רקע תופעה זו, הייחודית לעבירות מין, ניתן לתמוה, מדוע נדירים המקרים בהם מבקשת ההגנה חומר הנוגע למצב נפשי של עד ראייה למעשה שוד, או למצב נפשי של מתלונן בעבירות רכוש? מדוע דווקא בעבירות מין ההתמקדות היא במצבה הנפשי של המתלוננת, כדי כך, שלעיתים מוקד הדיון עובר מהנאשם אל המתלוננת? דומני כי ניתן להצביע על מספר טעמים העומדים בבסיסה של התופעה.

ראשית , "המובלעת הראייתית" הייחודית לעבירות מין מעמידה את ההגנה במצב קשה יותר מאשר בעבירות אחרות. מכאן הצורך של ההגנה לאתר ולחפש כל קצה חוט אפשרי, מה עוד, שעדותה של המתלוננת היא לעיתים הראיה המרכזית במשפט. דהיינו, ייתכן כי התופעה המתוארת לעיל היא מעין תגובת נגד ל"מובלעת הראייתית" של עבירות המין, והיא נובעת מהקושי לברר את שאירע בינו לבינה בחדרי חדרים. בדרך זו מבקשת ההגנה ליצור מעין "סימטריה", בין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לראיות התביעה, לבין מצבה הנפשי של המתלוננת כחיזוק לגרסת ההגנה לפיה יש קשר בין התנהגותה המינית של המתלוננת לבין מצבה הנפשי.

שנית , צעד טקטי אשר נועד להרתיע את המתלוננת או להחלישה טרם מתן עדות, או כדי להשיג הסדר טיעון נוח, שבסיסו הרצון להימנע מגרימת סבל וטראומה נוספת למתלוננת עקב חשיפת חומר הפוגע בפרטיותה.

שלישית , בבסיס התופעה עומדות דעות קדומות, מיתוסים וסטריאוטיפים שיש לשרשם לגבי "אשמתה" של המתלוננת (נוכח התנהגותה, הופעתה וכיו"ב), או לגבי מצבה הנפשי הרעוע, באשר אשה "נורמלית" לא הייתה נקלעת מלכתחילה לאותה סיטואציה שהמיטה עליה בסופו של דבר תקיפה מינית.

בבוא

בית המשפט

לבחון את בקשת הנאשם לקבל חומר הנוגע לטיפול הנפשי שעברה המתלוננת, שומא עליו לזהות אם בבסיס הבקשה עומדים שיקולים טקטיים ומיתוסים ודעות קדומות, או אינטרס אמיתי ובתום לב של הנאשם, שאז, ורק אז, אנו מגיעים למבחני הרלבנטיות ואיזון האינטרסים בין הנאשם למתלוננת. בנקודה זו אנו חוזרים לנושא בו דנו לעיל לגבי סעיף 74 או סעיף 108 לחסד"פ. דומני כי הפורום המתאים לזיהוי המניע שבבסיס הבקשה לגילוי החומר, הוא בית המשפט

היושב לדין ואשר נחשף כבר לעדויות, להבדיל מהשופט שדן בחומרי חקירה במסגרת סעיף 74 באופן "סטרילי" ועל פי חומר הראיות הגולמי. זאת ועוד, דחיית מועד ההכרעה בבקשה לחשיפת החומר לשלב המשפט, מקטינה את החשש כי החומר מתבקש מתוך שיקולים טקטיים של ההגנה.

26.

באת כוח המשיב 2 העלתה בדיון את התזה הבאה, אשר לשיטתה יפה לכל אישום בעבירת מין: נאשם זכאי לקבל חומר רפואי הנוגע לבדיקה הפיזית של מתלוננת, על אף שגם על חומר מעין זה חל חסיון רופא-מטופל. בדומה, זכאי הנאשם לקבל חומר הנוגע לטיפול נפשי שקיבלה מתלוננת. נאשם זכאי להעיד את חברותיה ובני משפחתה של מתלוננת, להם סיפרה את שעבר עליה, על מנת לבחון את אמיתות דבריה. בדומה, נאשם זכאי לקבל את החומר הנוגע לטיפול נפשי שמקבלת מתלוננת בעקבות האירוע, שמא אמרה למטפל דברים הנוגעים לנסיבות האירוע.

27.

תזה גורפת זו איני יכול לקבל. לגישה זו, יש לחשוף את הרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של כל מתלוננת הנזקקת לטיפול נפשי בעקבות אירוע טראומטי של תקיפה מינית, שמא-אולי יהא בכך כדי לסייע לנאשם הטוען כי היחסים התקיימו בהסכמה. טיעון זה אינו עומד אפילו במבחני הרלבנטיות שנתגבשו בפסיקה בשאלה מה לחומר חקירה ייחשב לצורך סעיף 74, על אחת כמה וכמה שלא בנוסחת האיזון כאשר מול זכות הנאשם עומד חסיון או אינטרס הפרטיות.

אכן, גם בדיקה רפואית של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית, נהנית מחסיון רופא-מטופל, וחשיפת ממצאי הבדיקה עלולה לפגוע בפרטיותה, לעיתים אף בצורה קשה המצריכה קביעת "מנגנונים" מיוחדים על מנת להמעיט את הפגיעה במתלוננת (למקרים בהם התיר בית המשפט

להעביר למומחה ההגנה צילום של אבריה המוצנעים של מתלוננת ראו החלטת השופט פוגלמן בבש"פ 8706/07

מדינת ישראל נ' פלוני

(27.11.2007);

החלטת השופט הנדל בבש"פ 6695/11 מדינת ישראל נ' פלוני (27.9.2011), שם נקבע כי מומחה ההגנה רשאי לעיין אך לא לקבל לרשותו את הצילומים; החלטת השופטת ארבל בבש"פ 6740/13 מדינת ישראל נ' פלוני (19.1.2014), שם נדחתה בקשת באי כוח המשיב לעיין בתמונות, להבדיל מעיון על ידי מומחה רפואי מטעמם).

עם זאת, אין להשוות את ממצאי הבדיקה הפיזית-רפואית שנערכת למתלוננת לאחר אירוע האינוס לבין טיפול נפשי. במצב הדברים הרגיל, החומר הנוגע לבדיקה הרפואית הוא בליבת חומר הראיות ולכן נמצא מלכתחילה בתיק החקירה. במצב הדברים הרגיל, אף נאמר למתלוננת, ולעיתים היא אף חותמת על כתב הסכמה, כי ידוע לה כי ממצאי הבדיקה ישמשו כראיה וכחלק מחומר החקירה (נוהל המכון לרפואה משפטית הנזכר בבש"פ 6740/13 הנ"ל).

לא כך לגבי הטיפול הנפשי, במיוחד לא טיפול נפשי שעוברת מתלוננת לאחר האירוע הטראומטי מושא כתב האישום. חשיפה של חומר הנוגע לטיפול הנפשי, חורגת מ"מתחם הצפיות" של המתלוננת .

28.

מדוע יש חשיבות לסוד שיחה של מתלוננת במהלך טיפול נפשי?

לחברה יש אינטרס כי נפגעת עבירה תעבור תהליך טיפולי-שיקומי. נקודת המוצא היא, שהקשר הטיפולי מבוסס על יחסי האמון בין המטפל למטופל, ומכאן הוראות הסודיות החלות על מטפל (סעיף 7 לחוק הפסיכולוגים, התשל"ז-1977; סעיף 8 לחוק העובדים הסוציאליים, התשנ"ו-1996). הדיסקרטיות והסודיות הן אבני הפינה של הקשר הטיפולי, מעין אקסיומה ביחסי מטופל-מטפל. יחסי האמון הכרחיים כדי שהמטופל יסכים להיחשף בפני המטפל, והחשיפה בתורה, הכרחית לשם איבחון והתערבות טיפולית. המטופל אינו רגיל לחשיפה של עולמו הפנימי, ונכונותו לחשוף את המעיק עליו, נושאים עליהם אינו מעז לדבר אף בינו לבין עצמו, מבוססת על ההנחה שהדברים יישארו בינו לבין המטפל. בשל האופי המיוחד של ההליך הטיפולי, הוא מצריך הגנת-יתר, על מנת שיתאפשר למטופל לחשוף את הרגשות הכמוסים והאינטימיים ביותר שלו, את הפחדים, המצוקות, הפנטזיות. לא בכדי המטופל מצפה כי יישמר סוד שיחו עם המטפל, אשר מצידו, מעודד את המטופל לחשוף מידע פרטי ואישי, לעיתים אינטימי ביותר, תוך הבטחה לשמור על סודיות. ההנחה היא כי הטיפולים לא יינתנו כדבעי, אם המטופל לא יוכל לחשוף בפני המטפל באופן חופשי את צפונותיו. האמון שנוצר אצל המטופל, אשר שם מבטחו בכך ש"הסודיות מובטחת", היא קריטית כדי כך, שבלעדיה אין תקומה לקשר העדין והמורכב ביחסי מטפל-מטופל (ראו החלטתי בת"א 995/05 (מחוזי חי') ליפניצקי נ' מיקוד אבטחה שמירה שירותים ונקיון בע"מ (30.11.2006)).

עמד על הדברים השופט רובינשטיין בבש"פ 8555/06:

"המטופל פותח בפני המטפל את סגור ליבו, וחושף בפניו את תחושותיו וחויותיו האינטימיות ביותר. פתיחת גבולות החיסיון בכל מקרה שהמטפל חשף בפני המטפל דברים שחווה ביחס להשתלשלות האירועים, משמעה פגיעה ביכולתו או ברצונו של מטופל לדבר באופן חופשי עם מטפלו, שכן לעולם יקנן בו החשש כי סודותיו הכמוסים ביותר יהפכו לנחלתם של אחרים. עלול להיות בכך כדי לפגוע במערכת היחסים הרגישה בין המטפל למטופל, ואף באפקטיביות הטיפול כולו, ולהרתיע נפגעי עבירה מפני פניה לטיפול או מפני הגשת תלונה".

כאשר בעבירות מין עסקינן, האינטרס של החברה הוא כפול – תפיסת העבריין ושיקום הקרבן. הפרה של הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי שניתן בעקבות אירוע תקיפה מינית, כדבר שבשגרה, עלולה לפגוע באינטרס חברתי חשוב זה. מנגד, הגנה על סוד השיח שבין מתלוננת למטפל, מגן על הערך של ההליך הטיפולי ומעודד את המתלוננת לבקש טיפול כדי לקבל מזור לטראומה ולמצוקה שחוותה. שמירת הסודיות והחסיון מחזקת אפוא את יכולתה של המתלוננת לשוחח בחופשיות עם המטפל, ללא חשש כי המטפל יתבקש להעיד על שיחות אלה, ומבלי לחוש אובדן שליטה על פרטיותה. אובדן השליטה, נתפס כיום כאחת הפגיעות הקשות בפרטיות ואף בחירות האנושית ( פוגץ , טכסט לה"ש 21).

זאת ועוד. בבוא בית המשפט לאזן בין האינטרסים הנוגדים, יש לזכור כי הטיפול הנפשי בעקבות אירוע תקיפה מינית, אינו בגדר "חקירה" של המתלוננת על ידי המטפל. ברגיל, הטיפול הנפשי מתמקד בהשלכות של הפגיעה המינית במתלוננת על חייה, על רגשותיה ומצוקותיה, ולא בפרטים העובדתיים של האירוע – מי עשה מה, כמה, כיצד ומתי. רוצה לומר, כי לא רק שאין מקום לקביעת כלל לפיו יש לחשוף רישומים של טיפול נפשי של מתלוננת בעקבות תקיפה מינית, אלא שנקודת המוצא היא הפוכה. יש להניח כי רישומי הטיפול הנפשי אינם כוללים תיאור עובדתי מפורט של התקיפה המינית.

29.

אחזור ואזכיר את המובן מאליו. כנגד זכות הנאשם לקבל חומרי חקירה ניצב חסיון מטפל-מטופל. אמנם חסיון יחסי , אך אין משמעות הדבר כי החסיון פרוץ לכל רוח מצויה. נחזור ונעמיד נגד עיננו את ההוראה, הכמעט זהה בלשונה, הקבועה בסעיפים 50-49א לפקודת הראיות (חסיון רופא, פסיכולוג ועובד סוציאלי): "... אלא אם כן ויתר האדם על החסיון או שבית המשפט מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף על העניין שיש שלא לגלותה". החסיון הוא לטובת המטופל, ורשאית המתלוננת לוותר עליו. אך כאשר המתלוננת אינה מוותרת על החסיון, הרי שהסרתו צריכה להיעשות בזהירות וברגישות המתבקשת. כך בענייני חסיונות של אנשי אמון כמו פסיכולוג ועובד סוציאלי, וכך במקרים קרובים של אנשי אמון, גם אם אינם מעוגנים בחסיון סטטוטורי (דוגמת סוד שיחה של מתלוננת עם יועצת חינוכית בבית הספר – ראו החלטתי בת"פ (מחוזי חי') 315/01 חיון נ' מדינת ישראל , בפסקה 9 (17.1.2003)).

30.

הפסיקה חזרה והדגישה בעקבות חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי השינויים החוקתיים בזכויות האדם השפיעו גם בתחומי המשפט הפלילי והוכרה זכותו של הנאשם להליך הוגן (לדוגמה אחת מני רבות, ראו בש"פ 1000/05 חסיד נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(6), 385, 391 והאסמכתאות שם (2005)). עם זאת, לא למותר לציין כי זכות היסוד של הנאשם להליך הוגן טרם זכתה להיכלל בין הזכויות המנויות

במפורש

בחוקי היסוד, בעוד זכות היסוד לכבוד ולפרטיות, מעוגנת כיום במפורש בסעיפים 4 ו-7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאור זאת, ולאור ההכרה הגוברת והולכת בזכויותיהם של נפגעי עבירה, הפסיקה הדגישה פעמים רבות כי " עניינו של ההליך הפלילי אינו מתמצה בשמירה על כבודו וזכויותיו של הנאשם בלבד, אלא כולל בחובו גם את ההגנה על זכויותיו של קורבן העבירה" (בש"פ 8706/07 הנ"ל, בפסקה 10 והאסמכתאות שם; פוגץ , לעיל).

ודוק: אין בכך כדי לשנות את נוסחת האיזון לפיה יש להורות על גילוי החומר מקום בו יש יסוד סביר כי החומר יועיל להגנת הנאשם, והזכות לכבוד ולפרטיות אינה גוברת מניה וביה על זכותו של נאשם להליך הוגן. אלא שזכותו של נאשם להליך הוגן כשמה כן היא, נועדה להבטיח כי ההליך יהיה

הוגן , ואין פירושה כי זכויותיו הדיוניות של נאשם לעולם תגברנה על זכויות מתנגשות. כלל גורף המחייב גילוי כל אימת שמתלוננת עברה טיפול פסיכולוגי, כפי שהציעה באת כוח המשיב 2,

מתעלם מזכותה של המתלוננת לפרטיות, ויש בו כדי לאיין את החסיון הסטטוטורי הקבוע בפקודת הראיות.

החשוב הוא, כי שומא על בית המשפט לזכור שעסקינן בהתנגשות בין שתי זכויות חוקתיות בעלות משקל סגולי גבוה. לכן, לא סגי בטענה סתמית של הנאשם כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין, כדי לערטל את המתלוננת מזכותה לפרטיות, תוך חיטוט בסודותיה הכמוסים ובנימים האינטימיים והרגישים ביותר של נשמתה ופרטיותה. ומנגד, די לנאשם כי יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר עשוי לעזור להגנתו – ובית המשפט יורה על גילויו. כל מקרה צריך להיבחן לגופו, על רקע נסיבותיו הקונקרטיות ותוך שימוש זהיר ומושכל בנוסחת האיזון של יסוד סביר.

31.

קשה היא דרכה של מתלוננת בעבירות מין. אם לא די באירוע הקשה שעברה, הרי שהגשת התלונה, הבדיקה הרפואית, החקירה המשטרתית, העדות ב בית המשפט והחקירה הנגדית, החשיפה הבלתי רצונית בפני מכרים וקרובים ולעיתים אף חשיפה תקשורתית – כל אלה אך מעצימים את סבלה של המתלוננת. הפסיקה הכירה ב"פגיעה המשנית" שנגרמת למתלוננת עקב הליכי המשפט והחקירה ( פוגץ , ה"ש 18) ואף דימתה את הדרך הקשה שעוברת המתלוננת ל"אונס שני" (עניין

יאנוס ). לא אחת, בשבתי על מדין, מאזין לעדותה של מתלוננת, תמהתי ביני לביני האם ההליך הפלילי אכן מביא עמו מזור למתלוננת ומעצים אותה בהמשך דרכה בחיים, או שמא היפוכו של דבר, אך מעצים את סבלה. מכל מקום, ברי כי יש מיתאם (קורלציה) בין היקף החשיפה והחיטוט בפרטים האינטימיים-רגשיים-נפשיים של המתלוננת, לבין עוצמת הסבל והקושי הנובעים מהליכי החקירה והמשפט.

מכאן החובה לאזן בין זכות הנאשם לבין הצורך למזער ככל שניתן את הפגיעה בפרטיותה ובכבודה של המתלוננת בעקבות הליכי המשפט. גם כאשר בית המשפט מורה על גילוי של חומר שיש בו כדי לפגוע בפרטיות או בחסיון השיח של מתלוננת-מטפל, החשיפה צריכה להיות מידתית, שלא מעבר לנדרש להגנת הנאשם, ותוך נקיטה באמצעי זהירות לבל ידלוף המידע האישי מחוץ לאולם בית המשפט. כך, לדוגמה, בבש"פ 3577/13 חן נ' מדינת ישראל (30.5.2013) נתבקש עיון בתיקי משטרה הנוגעים לתלונות קודמות שהגישו המתלוננת ואביה, ועיון בתיקה הסוציאלי של המתלוננת. השופט רובינשטיין, לאחר שבחן את החומר, מצא כי יש מספר מסמכים העשויים לסייע לקו ההגנה, והורה כי ניתן להעמידם אך ורק לעיונם של הסניגורים (ולא להעתקתם), ובכפוף לכך שאם יוגשו על ידם כראיה, המתלוננת לא תיחקר עליהם אלא באישור מראש של בית המשפט

הדן בתיק , אשר יכריע גם לגבי שמיעת עמדתה של המתלוננת לגביהם .

[במאמר מוסגר: הפתרון של השופט רובינשטיין אשר מעביר, למעשה, את הכדור למגרש של המותב הדן בתיק, אך ממחיש, לטעמי, כי המסלול המתאים הוא סעיף 108 לחסד"פ. אציין כי ההחלטה ניתנה במסגרת ערר על החלטות בית המשפט

המחוזי לפי סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ].

32.

על הזהירות בה נוהגת הפסיקה בנוגע לרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של מתלוננת, עמד השופט רובינשטיין בבש"פ 8555/06 הנ"ל, ודומה כי בדבריו שם נקט מבחן מחמיר יותר מנוסחת האיזון המקובלת (ראו פסקה 22.ב לעיל):

"עיון בתרשומות הנוגעות למתלונן או למתלוננת שנערכו במסגרת הליך טיפולי ראוי שיהא

אך במקרים חריגים , כאשר ברור לבית המשפט שיש בהן להשליך

באופן ממשי על הגנתו של הנאשם ( שם , פסקה ז(5), הדגשות הוספו – י"ע).

החלטה זו נזכרה בהסכמה בבש"פ 9081/12 מפי השופטת ארבל:

"ההגנה מבקשת לעיין בחומרים רגישים הנוגעים בלב ליבה של צנעת הפרט, ודאי כאשר מדובר במתלוננת אשר טופלה על ידי גורמים אלו לאחר אירוע של תקיפה מינית. יש לציין כי חומרים אלו חסויים על פי החוק (סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות )), ויש לשקול בזהירות את הסרת החיסיון, בייחוד כאשר מדובר בהליך טיפולי של מתלוננת (ראו בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה ז(5) (לא פורסמה, 9.11.06)). החשש מפגיעה במתלוננת, בפרטיותה ובכבודה הוא קשה, בעיקר כאשר מדובר במתלוננת בעבירת מין הנאלצת להתמודד עם הקשיים המזמן ההליך הפלילי לנפגעי עבירה. בית משפט זה הדגיש לא אחת את הפגיעה הנוספת הנגרמת למתלוננים במהלך חקירת המשטרה, במהלך הדיונים בבית המשפט, וכן לאור הניסיונות לדלות חומר שעשוי לפגוע בפרטיותם ובכבודם של המתלוננים:

[...]

לפיכך הודגשה חובת הזהירות המוטלת על המערכות המעורבות כאשר הן נדרשות לעניינים שיש בהם משום פגיעה במתלונן. יש לציין כי הרגישות בעניין זה מתחייבת הן מזכויותיהם של המתלוננים, והן מהאינטרס הציבורי בעידוד הגשת תלונות על עבירות מין :

[...]

לשם הסרת חיסיונו של חומר שנמסר לפסיכולוג או לעובד סוציאלי יש להראות כי הצורך לגלות את הראייה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה (סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות). כמו כן, בפסיקה נקבע כי מסירת חומר הפוגע בפרטיות להגנה תיעשה בהתאם לשיקול של רלוונטיות החומר וחשיבותו להגנתו של נאשם. נוסחת האיזון שנקבעה בעניין זה הינה קיומה של אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם. יש לציין כי כאשר מדובר בשאלת עיונו של בית המשפט

בחומר, זזה נקודת האיזון אף יותר לטובת הגנתו של הנאשם (רא ו בג"ץ 9264/04 הנ"ל , בעמ' 381) ( שם , סעיף 8 להחלטה).

33.

על דרך ההיקש יש להזכיר את ההוראות האוסרות חקירה לגבי עבר מיני: סעיף 2 א לחוק לתיקון סדרי דין (חקירת עדים), התשי"ח-1957, הנוגע לשלב המשפט, אוסר על חקירת

נפגע עבירת מין בדבר עברו המיני, אלא אם הגבלה זו עלולה לגרום לנאשם עיוות דין. סעיף 13 לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, הנוגע לשלב החקירה, אוסר על חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירת מין, אלא אם איסור החקירה יגרום לנאשם עיוות דין והחקירה חיונית כדי "להגיע לחקר האמת", ובלבד שהחקירה תיעשה תוך שמירה קפדנית על "כבודו ופרטיותו של הנפגע" .

הוראות חוק אלה נועדו למנוע קו חקירה המבוסס על מיתוסים ודעות קדומות תוך פגיעה במהימנותה של המתלוננת בדרך של הצגתה כ"מופקרת" (לרציונלים שבבסיס הסעיף ראו בהרחבה פסק דינו של השופט הנדל בע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל , בפסקה 2 והאסמכתאות שם (16.4.2012)). בדומה, עמדנו על כך שגם קו הגנה לגבי מצבה הנפשי של מתלוננת מבוסס לעיתים על מיתוסים, סטריאוטיפים ודעות קדומות לפיהן אשה "נורמלית" לא הייתה נקלעת לסיטואציה. הוראות החוק המגבילות חקירה לגבי עבר מיני נועדו להגן על קורבנות עבירת מין מפני פגיעה מיותרת ברגשותיהם, בפרטיותם ובכבודם, ובדומה לענייננו, הוראת סעיף 2א הנ"ל מאזנת בין זכויות נפגע העבירה לבין זכות הנאשם להוכיח את חפותו . לעניין זה נאמר על ידי השופט הנדל בע"פ 9468/10 הנ"ל:

"נדמה כי הרף להותיר חקירה בדמות של גרימת עיוות דין לנאשם הוא גבוה יותר מרף המבחן הכללי של רלוונטיות בבחינת שאלה המופנית כלפי עד במשפט. עוד נראה שהסעיף בא ללמדנו כי אין להניח שחקירה על עבר מיני של מתלונן הינו נושא רלוונטי, ואף אין להניח שאיסור החקירה יגרום בהכרח לנאשם עיוות דין (הדגשה הוספה – י"ע).

והדברים יפים גם לענייננו.

34.

לשיקולים האמורים לעיל, יש להוסיף כי החומר המבוקש נמצא במדינות הים ואיננו בידי התביעה, כך שלצורך השגת החומר, יהא על התביעה לפנות בבקשת עזרה למדינה אחרת. הפסיקה הכירה בכך כי גם נתון זה הוא חלק ממערכת השיקולים שעל בית המשפט לקחת בחשבון בבואו להכריע בשאלה אם החומר המבוקש הוא חומר חקירה (עניין

קלושנדלר ,

בפסקה 10). על שיקול זה אעמוד להלן.

הימצאות הרישומים בארצות הברית והמצב המשפטי בארצות הברית

35.

בית משפט קמא קבע כי נוכח הלכת קלושנדלר , אין מניעה להורות על המצאת החומר הנוגע לטיפול הנפשי, על אף הימצאותו בארצות הברית, במדינת ניו-ג'רסי, שם מתגוררת המתלוננת.

בעניין

קלושנדלר נקבע כי העובדה שהחומר מצוי במדינה זרה, היא כשלעצמה, לא שוללת את סמכותו של בית המשפט להורות לתביעה לפעול להשגתו ולהעבירו לעיונו, לצורך הכרעה בשאלה אם החומר מהווה "חומר חקירה". אלא שבאותו מקרה היה מדובר בחומרי חקירה הקשורים לתלונה שהגישה המתלוננת באנגליה. בנוסף, בית המשפט סבר כי נוכח מהות האישום ונסיבותיו, הבקשה לעיין בחומרי החקירה באנגליה אינה "ערטילאית" ורחוקה, אלא קיימת אפשרות סבירה שהחומר המבוקש יסייע בהגנת נאשם. לא כך בענייננו, שהחומר המבוקש הוא חומר אישי מובהק לגביו מתעוררת שאלה מקדמית של חסיון, שבארצות הברית בחלק מהמדינות הוא מוחלט, וכלל לא ברור אם פניית התביעה לקבלת החומר תיענה בחיוב.

36.

בארצות הברית קיימת חקיקה שנועדה להגן על פרטיותם של נפגעי תקיפה מינית ( Rape-shield laws ).

[במאמר מוסגר: את החקיקה והפסיקה הנוקשה בארצות הברית לגבי חשיפת חומר טיפולי-נפשי הנוגע למתלוננת, כפי שיפורט להלן, ניתן להסביר בחשש להשפעה על מושבעים המושפעים מדעות קדומות וסטריאוטיפים. לכן, יש להיזהר מלהקיש ישירות מהמצב המשפטי בארצות הברית לענייננו, אם כי הדברים מלמדים על המשקל הנכבד שניתן שם לפרטיותה של נפגעת עבירת מין, על אף הזכויות החוקתיות של נאשם להליך הוגן ולחקירה נגדית. עוד אציין כי חסיון מוחלט במשפט האמריקאי, אינו זהה במשמעותו לחסיון המוחלט במשפטנו].

החסיון ביחסי פסיכולוג-מטופל הוא לעיתים מוחלט ( absolute privilege ) ולעיתים חסיון יחסי-מסויג ( qualified privilege ) . מספר מדינות בארצות הברית (כגון קליפורניה, קולורדו, פלורידה, אילינוי, פנסילבניה ) הכירו בחסיון מוחלט ביחסי מטפל-קרבן עבירת מין, המונע מהנאשם כל גישה לרישומים הנוגעים לטיפול הנפשי של קרבן העבירה. במדינות אחרות (אלבמה, אלסקה, קנטקי, מסצ'וסטס, מישיגן, ניו-המפשייר, ניו-מכסיקו, ניו-יורק ויוטה) ניתן להורות על גילוי החומר, רק לאחר שנקבע כי מדובר בחומר מהותי להגנתו של הנאשם ולאחר הליך ביקורת של בית המשפט

(הליך הבדיקה על ידי שופט טרם העברת החומר להגנה, אם בכלל, בדומה להליך על פי סעיף 74(ד) לחסד"פ, נעשה בדלתיים סגורות (בלשכת השופט) ומכונה בארצות הברית In camera review . בית המשפט העליון בארצות הברית טרם אמר את דברו לגבי ההתנגשות בין זכותו של נאשם לגילוי טרום-משפט של רישומים הנוגעים לטיפול נפשי של קרבן עבירה, המוגנים על ידי חסיון מוחלט ונמצאים בידי צד שלישי לבין זכות קרבן העבירה לפרטיות (להבדיל מפסק הדין בעניין Pennsylvania v. Ritchie 480 U.S 308 (1974)

שעניינו בחסיון יחסי).

37.

סדנא דארעא חד הוא, ונראה כי גם במדינות הים מתלבטים בדילמה מי השופט שידון בבקשה לחשיפת החומר, מעין מקבילה לסוגיה של סעיף 74 או סעיף 108 לחסד"פ. כך, באותן מדינות בהן נקבע חסיון מוחלט ביחסי קרבן עבירה-מטופל, כמו במדינת קליפורניה, נקבע בפסיקה כי אין בפני השופט מספיק מידע כדי להעריך את חשיבות הרישומים הנוגעים לטיפול נפשי של קרבן עבירה, וקיים חשש שחומר חסוי ייחשף שלא לצורך. במדינת קולורדו נקבע כי רק השופט הדן בתיק ( trial judge ) יכול לבחון בעצמו את החומר בהליך של In camera review , ואם מצא בית המשפט כי החסיון חל, אזי הבסיס היחיד להתיר גילוי כלשהו הוא ויתור של בעל החסיון ( ראו Jennifer L. Hebert, Mental Health Records in Sexual Assault Cases: Striking a Balance to Ensure a Fair Trial for Victims and Defendants 83 Tex. Law Review 1453, 1467 (2005) ).

במדינות המאפשרות גילוי לאחר הליך של ביקורת בית משפט ( In camera review ) נקבע כי נוכחותו של הסניגור בשלב זה אינה הכרחית כדי להגן על זכויותיו החוקתיות של הנאשם, וכי השופט הדן בתיק מצוי במצב הטוב ביותר כדי להעריך את הראיה וכדי לשקול את ערכה מול אינטרסים אחרים.

המבחן לאורו בוחן בית המשפט אם עלה בידי הנאשם להראות כי החומר החסוי של טיפול נפשי נדרש להגנתו, שונה מאוד ממדינה למדינה. החל ממבחן מקל של "עשוי להכיל ראיה רלבנטית ומהותיות לנושא במשפט" דרך המבחן של "סיכון סביר כי אי גילוי עלול לגרום הרשעת שווא" ועד "וודאות סבירה לקיומה של ראיה בעלת ערך מזכה", שאז על הנאשם להצביע על ראיה חיצונית כי הרישומים מכילים ראיה בעלת פוטנציאל מזכה ( שם , עמ' 1470-1468).

38.

המתלוננת במקרה שבפנינו היא תושבת מדינת ניו ג'רסי, שם מכיר המחוקק בחסיון רופא-מטופל, חסיון פסיכולוג-מטופל וכן בחסיון מיוחד קרבן עבירה-מטפל counselor) ) הקובע כלהלן:

Subject to Rule 37 of the Rules of Evidence, a victim counselor has a privilege not to be examined as a witness in any civil or criminal proceeding with regard to any confidential communication. The privilege shall be claimed by the counselor unless otherwise instructed by prior written consent of the victim.

סעיף N.J. Stat. Ann. §§ 2A: 84A-22.15 תוחם את החסיון באופן רחב:

“Confidential communication” means any information exchanged between a victim and a victim counselor in private or in the presence of a third party who is necessary to facilitate communication or further the counseling process and which is disclosed in the course of the counselor’s treatment of the victim for any emotional or psychological condition resulting from an act of violence. It includes any advice, report or working paper given or made in the course of the consultation and all information received by the victim counselor in the course of that relationship.

בבסיס החסיון עומדת ההכרה של המחוקק בחשיבותו של הטיפול בהקלת הטראומה הפסיכולוגית העמוקה שנחוותה על ידי הקרבן ומשפחתו; במהלך הטיפול הקרבן משוחח בחופשיות אודות תגובותיו הרגשיות למעשה, תגובות אשר פעמים רבות מעורבות עם ההיסטוריה האישית והפרופיל הפסיכולוגי שלו; הטיפול מוצלח יותר כאשר הקרבן בטוח שמחשבותיו ורגשותיו ישארו חסויים ולא ייחשפו ללא הסכמתו.

בפרשת State v. J.G. , 619 A .2d 232 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1993) , נדון עניינו של אב שהועמד לדין בגין עבירות מין במשפחה. עובר למעצרו, אשתו של הנאשם וילדיו קיבלו טיפול בתחנה לטיפול משפחתי, כאשר חלק מהטיפול ניתן על ידי צוות של עובדים סוציאליים בקליניקה, תחת הדרכה של פסיכותרפיסט ופסיכולוג קליני. עורך דינו של הנאשם ביקש לחשוף את התיקים של האשה והילדים, ואחד העובדים במרכז מסר לו בטעות את התיקים. השופט שישב לדין הורה על חסיונם של המסמכים והורה לעורך דינו של הנאשם שלא לחשוף את תוכנם. הועלתה הטענה כי החסיון אינו מוחלט, וכי יש להעביר את התיקים לשופט הדן בתיק על מנת שיבחן ( In camera review ) אם המסמכים כוללים חומר חסוי, ואם כן, האם זכותו החוקתית של הנאשם לחקירה נגדית גוברת על החסיון. בית המשפט דחה את הבקשה בהדגישו כי בהיעדר נסיבות מכריעות, השיח שבין קרבן עבירה למטפל נהנה מחסיון מוחלט מפני גילוי, וכי גילוי מוקדם של תוכן התיקים החסויים, מהווה פגיעה בזכותו של הקרבן ועלול לדלל את החסיון. נקבע כי הויתור על החסיון הוא של הקרבן בלבד ולא של המטפל ועל כן, העובדה שהרישומים נמסרו בטעות, אינה מהווה ויתור על החסיון.

לצד החסיון המיוחד לקרבן עבירה, החסיון פסיכולוג-מטופל בניו-ג'רסי נתפס כמו חסיון עורך דין לקוח והוא מעוגן ב - N.J. Stat. Ann. § 45:14B-28 and N.J. Rule of Evidence 505 (הדגשה הוספה-י"ע):

The confidential relations and communications between and among a licensed practicing psychologist and individuals, couples, families or groups in the course of the practice of psychology are placed on the same basis as those provided between attorney and client , and nothing in this act shall be construed to require any such privileged communications to be disclosed by any such person.

לחסיון זה נקבעו בחוק מספר חריגים שאינם נדרשים לענייננו (כמו במקרה של כשרותו של מצווה בצוואה ותוקפה של צוואה). עם זאת, בתי המשפט יצרו בפסיקתם חריגים נוספים בהם ניתן להסיר את החסיון, כגון כאשר ניתן להסיק ויתור, כאשר החסיון נדרש כדי להועיל להגנת הנאשם כראיה מזכה בתיק פלילי, וכאשר הסרת החסיון היא לטובת הילדים ( Runyon v. Smith , 730 A .2d 881, 885 (N.J. Super. Ct. (App. Div. 1999 . על הצד המבקש להסיר את החסיון לבסס שלושה תנאים עיקריים והם: צורך לגיטימי בראיה, הראיה צריכה להיות רלבנטית ומהותית לנושא שבפני בית המשפט , על הצד להראות על פי מאזן הסתברויות כי לא ניתן להשיג את המידע ממקור פוגעני/חודרני פחות Kinsella v. Kinsella , 696 A .2d 556, 568 (N.J. 1997) ). למקרה בו הוסר החסיון ראו פסק דינו של בית המשפט בניו-ג'רסי State v. L.J.P. , 637 A .2d 532, 536 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1994) , שם נדון עניינו של אב חורג שהואשם בביצוע מעשים מיניים בבתו החורגת. זו חזרה בה מההאשמות ולאחר מכן חזרה בה מחזרתה. בית המשפט התיר גילוי של רישומי הפסיכולוג של הבת החורגת, לאחר שמצא כי יש צורך לגיטימי של הנאשם בראיה הקריטית הזו, שהיוותה הראיה היחידה שהיה בה כדי להפריך את דברי המתלוננת אודות הסיבה בגינה היא חזרה בה מההאשמות. לפיכך נקבע כי מדובר בראיית הדחה קריטית (" critical impeachment evidence " ),

וכי זכות הנאשם לעמת את בתו עם התכחשותה להאשמותיה, גוברת באופן מובהק על האינטרס של הבת לסוד שיחה עם הפסיכולוג.

39.

עמדנו על כך כי יש ליתן משקל לעובדה שהחומר שגילויו מתבקש נמצא בחוץ לארץ. כעת, משנוכחנו לדעת כי מדינת ניו-ג'רסי דוגלת בחסיון רחב ומוחלט ביחסי מטפל-קרבן עבירה, ברי כי בפני התביעה עומד מכשול של ממש להשיג את החומר שנתבקש על ידי המשיבים, וספק אם ניתן כלל להשיגו. אף יש להניח כי מדובר בהליך שיתארך עד מאוד. במצב דברים זה, עולה משקל השיקול לפיו מדובר בחומר הנמצא בחוץ לארץ.

יישום המבחנים והשיקולים במקרה שבפנינו

40.

ומהתם להכא.

עמדנו על מערך השיקולים מקום בו החומר שגילויו מתבקש נמצא בידי צדדים שלישיים ויש בגילויו משום הסרה של חסיון מטפל-מתלוננת ופגיעה בפרטיות המתלוננת. יישום הדברים למקרה שבפנינו, מגלה כי המשיבים לא השכילו אפילו לחצות את המשוכה המקדמית של רלבנטיות, ולמצער, לא צלחו את הסף של נוסחת האיזון.

אזכיר כי חומר הראיות לא כולל רק את עדותה של המתלוננת, אלא גם של עדים נוספים שהיו עדים לסערת הנפש של המתלוננת שאף הובהלה לאחר האירוע לבית החולים (עדות הקב"ט, שתי עובדות של המלון, נהג האמבולנס), וכי על הסדין בחדר המלון נמצאו כתמי דם שמחזקים לכאורה את גרסתה כי בוצע בה מין אנאלי, מה שהוכחש על ידי המשיבים.

41.

המשיבים דרשו לקבל רישומים הנוגעים לטיפול פסיכולוגי שעברה המתלוננת בגילאים שנתיים וחצי עד שש, בעקבות גירושי הוריה וסכסוך המשמורת בין ההורים במהלכו נחטפה על ידי אביה. כאמור, בקשה זו נדחתה בשלב זה על ידי בית משפט קמא.

לטעמי, יש בבקשה כדי להעיב על כנות דרישותיהם של המשיבים וכדי להעלות את החשש כי בשיקולי טקטיקה והרתעה עסקינן. ענייננו במתלוננת בגירה, העובדת כדיילת למחייתה. מה לכך ולטיפול שעברה לפני כעשרים שנה, עודנה ילדה קטנה צעירה לימים? תמהני.

42.

המתלוננת סיפרה ביוזמתה כי הייתה בטיפול שארך מספר חודשים והסתיים כשלושה חודשים לפני האירוע. לדבריה, הטיפול נועד לפתור בעיות שינה מהן סבלה עקב עבודתה כדיילת, חוסר השינה גרם לה פגיעה במערכת העצבים ועל כן נטלה חופשה מהעבודה וקיבלה תרופות לשינה ותרופות פסיכיאטריות כדי להתאזן. בית משפט קמא הורה על גילוי החומר, מן הטעם שמא בשקית התרופות שהייתה במלון, היו גם תרופות פסיכיאטריות, מה שיכול להעיד הן על מהימנותה והן על מצבה הנפשי.

דא עקא, שלמעט ספקולציה של המשיבים שמא שקית התרופות - שצולמה על ידי צוות החקירה - הכילה גם תרופה פסיכיאטרית, אין לתזה המדוברת אחיזה בחומר הראיות. המשיבים סיפרו כי משנכנסה המתלוננת להתקף חרדה, היא הוציאה מעין משאף משקית התרופות, ומכאן ההשערה כי מדובר בתרופה פסיכיאטרית. המתלוננת הסבירה כי היא הוציאה מתז, מעין ספריי של ריח טוב בו היא נוהגת להשתמש במטוס, וכי התרופות בשקית הן תרופות רגילות נגד צינון. אף המשיב 1 סיפר בעימות עם המתלוננת כי הוא סבר כי המתלוננת לקתה בהתקף אסטמה ועזר לה לחפש את המשאף ואת הכדורים שלה.

אך גם בהנחה שהמתלוננת נוטלת תרופה נוגדת דכאון או חרדה, כפי שנוטלים לא מעטים במחוזותינו, איני משוכנע כלל וכלל כי הדבר מצדיק, כשלעצמו, חשיפת רישומים הנוגעים לטיפול נפשי, שארך אך מספר חודשים, שאין כל ראיה כי הוא קשור בדרך כלשהי למצב נפשי של המתלוננת, ואשר רלבנטי לקו ההגנה של הסכמת המתלוננת, כגרסת המשיבים.

גם טענת המשיבים כי עצם העובדה שהמתלוננת נכנסה להתקף חרדה מצביעה על מצב נפשי מעורער, רחוקה מלשכנע. אין תימה שהמתלוננת נחרדה למצוא עוד שני גברים עירומים בחדרה לאחר האירוע שחוותה עם שני הנאשמים. גם לגרסת הנאשמים, האנגלית שבפיהם אינם מהמשובחות, כך שספק אם נוצר בינם לבין המתלוננת "מפגש רצונות" במסגרתו ביקשו את הסכמתה להזמין את חבריהם "למסיבה".

המתלוננת התבטאה בחקירתה כי אינה זוכרת את כל הפרטים ו"מאחר ויש לי את כל החורים האלה המוח שלי מנסה לסדר את הפאזל על ידי ניחושים, רק כדי לעשות סדר בכול העניין הזה. כל מה שאני יכולה לומר שלא הייתי במצב נפשי נורמלי ורגיל". איני סבור שיש בהתבטאות זו כדי להצדיק את בקשת המשיבים. העובדה שהמתלוננת אינה זוכרת את כל הפרטים אין בה רבותא מיוחדת, מה עוד שלדבריה שתתה לא מעט באותו ערב, אם כי לגרסתה לא הייתה שיכורה. כפי שהסבירה המתלוננת בהמשך, היא הייתה מבועתת ובטראומה.

43.

המשיבים לא הצביעו על סיבה כלשהיא בגינה יש לחשוף את רישומי הטיפול הנפשי שמקבלת המתלוננת כתוצאה מהאירוע. העובדה שהמתלוננת, לדבריה שלה, נכנסה להתקף חרדה כאשר נוכחה לדעת כי עוד שני גברים עירומים התייצבו בחדרה, לאחר מה שעבר עליה, היא טבעית ביותר. עמדנו על כך שיש לדחות מכל וכל את הגישה לפיה בכל מקרה של תקיפה מינית, הנאשם זכאי לקבל מיניה וביה את רישומי הטיפול הנפשי בעקבות האירוע, ואין לי אלא להסתייג מאמירת בית משפט קמא כי "אין ספק ספיקא כי אמירותיה לגורמים המקצועיים... הינן בבחינת חומר חקירה לכל דבר ועניין".

דרישה מעין זו היא בבחינת מסע דיג, בניגוד לפסיקה שחזרה פעמים אין ספור על כך שלא די בהשערה או ספקולציה של הנאשם, ולא די בתקווה בלבד כי בחומר המבוקש יימצא לסוף מסע דבר מה שעשוי להועיל להגנתו (עניין אלהוזייל ; עניין מסארווה ). כך לגבי חומר חקירה בכלל. על אחת כמה וכמה, כאשר מול אינטרס המשיבים ניצב חסיון סוד-שיחה של המתלוננת כקרבן עבירת מין והאינטרס שלה לפרטיות, שאז על המשיבים להראות כי מדובר בחומר חקירה מובהק או שקיימת אפשרות סבירה כי יש בחומר להועיל להגנתם. בשלב זה, כאשר בית המשפט טרם שמע את המתלוננת וטרם התרשם ממנה, וכאשר הזיקה בין הטיפול הנפשי שעוברת המתלוננת לבין הטענה להסכמה מצד המתלוננת לא הוברר כלל, אין מקום להיעתר לבקשה.

44.

ולכל אלה, נוסיף ונזכיר כי ענייננו בחומר שאינו נמצא בתיק החקירה אלא בידי צד שלישי, ולא רק זאת, המדובר בחומר הנמצא בחו"ל, שאינו בשליטת התביעה, ובאותה מדינה זרה נוהג חסיון רחב ומוחלט ביחסים שבין קרבן עבירה-מטפל.

נוכח שיקולים מצטברים אלה, אני סבור כי יש לקבל את הערר ולבטל את החלטת בית משפט קמא.

סיכום וסוף דבר

45.

לפני סיום, אחזור ואסכם את התחנות שעברנו בדרכנו:

א.

תחילת מסע בשיקולים המוכרים לגבי גילוי חומר חקירה במסגרת סעיף 74 לחסד"פ: האם מדובר בחומר רלבנטי או שמא ב"מסע דיג", האם החומר בתיק החקירה או בידי צדדים שלישיים, "מקבילית הכוחות".

ב.

כאשר יש בחומר המבוקש כדי לפגוע בחסיונות, בזכויות קורבן העבירה ובאינטרסים מוגנים של צדדים שלישיים, נוסחת האיזון היא כי יש להורות על גילוי החומר מקום בו מדובר בחומר חקירה מובהק או שיש יסוד סביר להניח כי החומר יועיל להגנת הנאשם.

ג.

יש ליתן גם משקל ל"כוח" התביעה להשיג את החומר מהצדדים השלישיים, ולכך שהחומר המבוקש נמצא בחו"ל.

ד.

השיקולים הנדרשים לצורך איזון האינטרסים במסלול של סעיף 74 לחסד"פ ובמסלול של סעיף 108 לחסד"פ דומים. עם זאת, לשוני בין שני המסלולים יש נפקויות רבות, ובין היתר, לגבי עיתוי הבקשה, הפורום הדן בבקשה (המותב בתיק העיקרי או השופט התורן), הזכות לערר, והאפשרות לבחינה מוקדמת של החומר על ידי ההגנה. אחת הנפקויות החשובות היא, שבמסגרת סעיף 108 נשמע קולה של המתלוננת או של צדדים שלישיים המחזיקים ברישומים הנוגעים למתלוננת (כמו פסיכולוג או עו"ס).

ה.

החוק אינו קובע מנדטורית כי כל אימת שמועלית טענה לחסיון החומר, הבדיקה חייבת להיעשות במסגרת סעיף 108 לחסד"פ. הנטייה כיום בפסיקה היא להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ, תוך הבחנה בין חומר הנמצא בליבת המחלוקת ואשר צריך להיות בידי התביעה או בשליטתה - שאז יידון במסגרת סעיף 74 לחסד"פ - לבין חומר

שאינו בליבת המחלוקת ולא מצוי או צריך להיות מצוי בידי התביעה, שאז המסלול הוא על פי סעיף 108 לחסד"פ.

ו.

נקודת המוצא המוצעת על ידינו, ואשר ניתנת לסתירה: כאשר החומר אינו בידי התביעה וכאשר החומר המבוקש נהנה מחסיון (סטטוטורי או פסיקתי), ראוי להעדיף את המסלול של סעיף 108 לחסד"פ, ולו על מנת לאפשר זכות טיעון לצד שעלול להיפגע מחשיפת החומר.

ז.

יש לבחון את כנות הבקשה לחשיפת החומר הנוגע למתלוננת, שמא מדובר בצעד טקטי או בבקשה המעוגנת בסטריאוטיפים ובדעות קדומות. ראוי כי השופט היושב על מדין יבחן זאת.

ח.

הסודיות והדיסקרטיות של טיפול נפשי הם ביסוד הטיפול. חשיפה של סוד שיח מתלוננת-מטפל, עלולה לפגוע באינטרס החברתי החשוב של עידוד תלונות על עבירות מין ושל שיקום הקרבן.

ט.

באיזון האינטרסים יש לקחת בחשבון כי חסיון מטפל-מתלוננת הוא אמנם יחסי אך אינו פרוץ לכל רוח. הסרת החסיון צריכה להיעשות בזהירות וברגישות ובמידתיות, בהתחשב בכך שזכותה של המתלוננת לכבוד ולפרטיות היא זכות יסוד חוקתית. בחשיפת החומר לעיני בית המשפט בלבד, יש כדי להפחית בעוצמת הפגיעה אך לא לאיינה. עם זאת, זכותה של המתלוננת לפרטיות אינה גוברת א-פריורי על זכותו של הנאשם להליך הוגן, וככל שהנאשם יצביע על קיומו של יסוד סביר להניח שהחומר עשוי לעזור להגנתו – בית המשפט יורה על גילויו.

י.

לא די בכך שהנאשם יטען כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין, כדי להורות מיניה וביה על חשיפת חומר של טיפול נפשי.

י"א.

במסגרת האיזון יש ליתן משקל לכך שלא רק שהחומר אינו נמצא בידי התביעה, הוא אף נמצא בחו"ל, והשגתו כרוכה בקשיים של ממש, הן קשיים טכניים והן קשיים משפטיים, ככל שהחומר המבוקש נהנה מחסיון במדינה הזרה.

46.

אשר על כן, אני מקבל את הערר ומבטל החלטת בית משפט קמא. אין באמור לעיל כדי לחסום דרכם של המשיבים לעתור, במהלך המשפט, לקבלת החומר במסגרת סעיף 108 לחסד"פ, והמותב אשר ידון בתיק העיקרי יפעל כחוכמתו.