בש"פ 5405/05 עמנואל פלד נ. מדינת ישראל

1.מונח בפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט ד' רוזן) מיום 19.5.05 שדחה ערר שהגיש העורר על החלטת בית משפט השלום בתל-אביב – יפו (כב' השופטת ח' כוחן), בה נקבע כי פלטי שיחות שהעורר מבקש שיימסרו לידיו אינם מהווים חומר חקירה.

העורר עומד לדין יחד עם אחרת בבית משפט השלום בתל-אביב בגין עבירות של ניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, סחיטה באיומים, קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות והסגת גבול מקצוע עריכת הדין. כתב האישום מייחס לעורר כי השיג פרטים אישיים של אנשים ומצויד בפרטים אלה פנה אליהם בכתב בדרישה לשלם חוב בגין שירותים שכביכול ניתנו להם עבור שיחות ארוטיות על ידי חברה שהוא היה בעליה, חברת "עמית קשר אמת בע"מ". בחלק מהמקרים צלחו פניותיו של העורר והוא אכן קיבל סכומי כסף שונים מאנשים אליהם פנה. על פי הנטען, איים העורר בכתב האישום על אנשים אליהם פנה כי במידה ולא ישלמו את "חובם", יפתחו נגדם הליכים משפטיים ואף תיעשה פניה אל בני משפחתם ואל מקום עבודתם.

2.העורר ביקש כי בית משפט השלום, בפניו מתברר משפטו, יורה מכוח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן - החוק ) על קבלת פלטי שיחות יוצאות או נכנסות של המתלוננים בתקופה הרלוונטית לכתב האישום על מנת להוכיח כי הללו התקשרו אליו וקיבלו שירותים מהחברה שבבעלותו. בית משפט השלום, דחה את הבקשה בקבעו כי אין פלטי השיחות מהווים "חומר חקירה" כמשמעו של מונח זה בסעיף 74 לחוק.

בית המשפט המחוזי לא מצא להתערב בקביעת בית משפט השלום וציין כי החומר שנאסף על ידי המשטרה בעניינו של העורר הועמד כבר לעיונו של העורר. עוד נקבע, כי החקירה בעניין הסתיימה ואין להורות למשטרה להמשיך לחקור ולפעול לאיסוף חומר נוסף שלשיטתו של העורר דרוש לו להגנתו, דבר הכרוך גם בהשקעת מאמץ ומשאבים. בית המשפט המחוזי ציין כי במהלך חקירתו במשטרה התבקש העורר על ידי המשטרה למסור פרטים שיאפשרו למשטרה להשיג את פלטי הטלפון אותם מבקש עתה העורר לקבל, אך הוא שמר על זכות השתיקה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי העורר רשאי לעתור לקבל חומר זה בהתאם להוראת סעיף 108 לחוק.

3.בבקשה שבפני מבקש העורר להרשות לו לערער על החלטת בית המשפט המחוזי מהטעם שנימוקי ערעורו בפני בית המשפט המחוזי לא נידונו. לטענתו, פלטי השיחות יסייעו לו להוכיח כי אכן סיפק את שירותי השיחות הארוטיות לבקשת הלקוחות ובלעדיהם תיפגע הגנתו. לדבריו, הוא נכון להסתפק בפלטי השיחות היוצאות בלבד מקווי הטלפון של המתלוננים אל קו הטלפון של העורר. עוד הוא מוסיף, כי חובתן של המשטרה והפרקליטות, על מנת להגיע למיצוי האמת, היא לבחון את כל הראיות הקיימות. בטיעונו בעל פה בפני הוסיף העורר וטען כי הוא עורר הן לפי סעיף 74 לחוק והן לפי סעיף 108 לחוק. המבקש אף הציג בפני העתקי בקשות שהגיש לבית משפט השלום לפי סעיף 108 לחוק, אולם לא נמסר מה הוחלט בבקשות אלה.

ב"כ המשיבה פתחה בציינה כי לא עומדת לעורר זכות ערר לאחר שעניינו נבחן על ידי בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי. עוד טענה, כי פלטי שיחות מקווי הטלפון של המתלוננים אל קו הטלפון של העורר אין בכוחם ללמד על כך שקיבלו מעמו שירות של שיחות ארוטיות וכי אין מדובר בחומר המצוי בידי המשיבה, מה גם שהעורר נמנע מלהשיב לשאלות שנשאל בעניין זה בחקירתו.

4.בקשת העורר לבית משפט השלום לקבל את פלטי השיחות נעשתה מכוח סעיף 74 לחוק, כפי שעולה גם מפרוטוקול הדיון בפני בית המשפט. עניינו נבחן הן על ידי בית משפט השלום והן על ידי בית המשפט המחוזי אליו ערר. לאחר שבקשתו נבחנה על ידי שתי ערכאות, אין עומדת עוד לעורר זכות ערר, שכן כידוע, סעיף 74(ה) לחוק מקנה זכות ערר על החלטה שניתנה בידי בית משפט לעניין עיון בחומר שנטען כי הוא "חומר חקירה", אולם זכות ערר זו הינה חד פעמית (רע"פ 4207/96 מדינת ישראל נ' פרידן (לא פורסמה, ניתנה ביום 20.1.97) ; בש"פ 2343/00 כהנא נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (2) 65).

זאת ועוד, העורר אינו יכול להישמע בשלב זה בטענה כי הבקשה מוגשת בהתאם לסעיף 108 לחוק, באשר הערכאות הקודמות בחנו הבקשה בהתאם להוראת סעיף 74 לחוק ואליהן מתייחס הערר הנוכחי. מכאן, אין עומדת לעורר הזכות להישמע פעם נוספת, שלישית, בטענותיו לגבי היות פלטי השיחות חומר חקירה ודי בטעם זה לבדו כדי להביא לדחיית הערר.

5.למעלה מן הצורך אציין, כי בחנתי הבקשה גם לעיצומה, במיוחד בהתחשב בכך שהעורר אינו מיוצג, אך לא מצאתי כי יצאה שגגה מלפני הערכאות הקודמות. כידוע, לא ניתנה הגדרה ממצה למושג "חומר חקירה", לא בחוק ולא בפסיקת בתי המשפט. תחת זאת הותוו בפסיקה עקרונות מנחים לזיהויו, שמטרתם להביא להגשמת זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה, ודרכה להבטיח את זכותו למשפט הוגן (בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (1) 376, 380). המבחן הנקוט בעניין זה הינו מבחן של רלוונטיות, ועם זאת, בבואנו לקבוע מהו "חומר חקירה", הגם שעלינו להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לנאשם או לסנגורו הזדמנות הוגנת להכין את הגנתו, אין לכלול במונח של 'חומר חקירה' ראיות שהרלבנטיות שלהן לתביעה הפלילית רחוקה ושולית (בג"ץ 233/85 אל הוזייל ואח' נ' משטרת ישראל ואח' , פ"ד לט (4) 124, 129). חומר חקירה עשוי לכלול גם חומר שאינו מצוי בידי המדינה באופן פיזי, אך יש לתביעה שליטה עליו (בש"פ 8294/03 מקסימוב נ' מדינת ישראל , פ"ד נח (1) 49, 53 ; ע"פ 1152/91, שם ). יחד עם זאת, אפשרותה של התביעה להשיג את החומר המבוקש לא די בה כשהיא לעצמה כדי להכריע כי בחומר חקירה מדובר (בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 337, 339) וכי הוא רלוונטי לבירור האשמה (בש"פ 9322/99, שם ).

במקרה דנן, ומבלי שאדרש לסוגיית הפגיעה בפרטיותם של המתלוננים על ידי מסירת פלטי הטלפון המבוקשים, דומה כי יש טעם בעמדת המדינה לפיה הוכחת קיומן של שיחות בין קו הטלפון של המתלוננים לקו הטלפון של העורר אינה מצביעה בהכרח על כך שהמתלוננים ביקשו לרכוש ממנו שירותי שיחות ארוטיות. בנוסף, מדובר בראיות שאינן מצויות בידי המשיבה ושהעורר, אף שנשאל על כך, ביכר שלא למסור בחקירתו פרטים שהיו מביאים לגילוין. כעת, משהן נחוצות לו, לשיטתו, לצורך הגנתו, מבקש הוא כי המשטרה תפעל להשגתן.

סעיף 74 מדבר בזכות עיון "בחומר החקירה שבידי התובע". דהיינו, אם מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התובע אין לנאשם או לסנגורו זכות עיון בו ואין התביעה נושאת בנטל לאפשר העיון בו (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל פ"ד מו (5) 8, 19). בהקשר זה הובהר כבר כי סעיף 74 לחוק אינו מהווה האחסניה המתאימה לבירור בקשת נאשם או חשוד לאתר חומר הדרוש לו להגנתו:

"הדרך להשגת חומר שאינו נמצא ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מחומר החקירה הוא בהליך נפרד. כשהחומר המבוקש נועד לקעקע את גירסת עדי התביעה או לפגוע במהימנותה, הדרך פתוחה בפני הסניגוריה להביא ראיות מטעמה וביוזמתה. בין היתר, ניתן לעשות שימוש בהוראת סעיף 108 לחוק, ולבקש מבית המשפט כי יצווה על הזמנת עד כדי שיביא את התיק או החומר המצוי בידיו.

הליך כאמור אינו הליך של חשיפת "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחוק..." (בש"פ 9322/99, שם, בעמ' 382).

הפלטים שמבקש העורר אינם מצויים ברשות המשיבה ולפיכך אין עומדת לו זכות עיון בהם. בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי פתוחה בפני המבקש הדרך לפנות בבקשה בהתאם לסעיף 108 לחוק, כפי שככל הנראה אכן עשה, אף שלא הוברר האם ניתנה כבר החלטה בבקשה זו.

לכך יש להוסיף כי העורר לא ציין כי הוא פנה אל המשטרה בבקשה לקבל הפלטים האמורים בטרם פנה בבקשה לבית המשפט וראוי היה שיעשה כן (ראו בהקשר זה דברי השופט קדמי בבש"פ 1153/98 בן ארי נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 22.2.98)).

לאור האמור, הערר נדחה.