פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
בש"פ
5947/10
בפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
העורר:
יצחק וסאל
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערר על החלטת בית המשפט המחוזי
בירושלים (השופט פרקש) מיום 22.7.10 בתיק ת"פ 163/08.
בשם העורר:
עו"ד איתן פלג
בשם המשיבה:
עו"ד אבי וסטרמן;
עו"ד גלית שוהם
החלטה
א.
ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט פרקש) מיום 22.7.10 בתיק ת"פ 163/08.
רקע
ב.
זו תמצית העובדות הנדרשות, כפי שהן עולות מהחלטת בית המשפט קמא, מן הערר המפורט ומטענות הצדדים בדיון. נגד העורר הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום (ת"פ 163/08) בו נטען, כי בתקופה בה פעל כשמאי בעבור מחלקת הפיצויים בנציבות מס הכנסה (בהתאם לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א - 1961), העביר למחלקה דיווחים כוזבים - המתייחסים לנזקים שכנטען נגרמו לקרובי משפחתו, ובכך הוציא במרמה מיליוני שקלים מקופת המדינה. עוד הואשם העורר באי דיווח על הכנסות אלה למס הכנסה. בין הצדדים נוהלו מספר "סבבים" של דיונים בבקשות לעיון בחומר חקירה (ראו החלטות השופטת כנפי-שטייניץ מיום 29.7.08 ומיום 14.1.09; וכן החלטת השופטת מזרחי מיום 15.4.10). ביום 22.7.10 נתן השופט פרקש החלטה מפורטת ומנומקת המתייחסת למספר סוגי חומר שהעורר עתר לעיין בהם. כלפי החלטה זו הוגשה הבקשה הנוכחית, הנדרשת לארבעה עניינים שיידונו אחד לאחד. אציין, כי במהלך הדיון הודיע עו"ד וסטרמן, שבעיון נוסף בחומר נמצא כי ישנם נתונים מסוימים הקשורים באמצעי אבטחת המידע (ראו להלן) שיש מקום למסירתם לעורר לפי בקשתו בסעיף 63 לערר, והם אכן נמסרו על אתר לעו"ד פלג, בכפוף להתחייבות בעניין שמירת סודיות החומר ושימוש בו לצרכי המשפט בלבד. התחייבות זו תחול גם על מומחה מטעם ההגנה שיעיין בכך (שמו יימסר לתביעה). חומר נוסף שהובא על ידי התביעה נמסר גם הוא.
1.חומר חקירה בסוגיית התקיימותם של תנאי סעיף 36 לפקודת הראיות
ג.
טענת העורר, כפי שפורטה בדיון בפני, היא כי בתקופה בה עבד בעבור מחלקת הפיצויים היו שמאים מגישים בהסכמה בקשות לשכר טרחה כאילו מדובר באירוע נזק, שדווח בדומה לאירועי נזק "אמיתיים". טוען איפוא העורר, כי אותם דיווחים "פיקטיביים" הואשם, אינם אלא תביעות לשכר טרחה אשר הוגשו על שמם של קרובי משפחתו מתוך "כוונה, לכאורה, להתחמק מתשלום המס בגין שכר הטרחה" (סעיף 5 לערר). המשיבה לא הצליחה לאתר את התיקים הפיזיים (כתב האישום מתייחס לתקופה שבין 2001-1998), והיא מבקשת להסתמך על פלטי רשומה ממוחשבת בהם מופיע, כי "נסיבות גרימת הנזק" אינן שכר טרחה אלא טענה לאירוע נזק ממשי. על מנת לעשות זאת על המשיבה להוכיח את התקיימותם של תנאי סעיף 36 לפקודת הראיות, שעניינם "קבילות רשומה מוסדית". לצורך זה (ככל הנראה) גבתה המשיבה הודעות ממר רפאל מיקה ומהגברת ארנה הפנר, שניהם עובדי שע"מ (שירות עיבודים ממוחשבים במשרד ראש הממשלה) בדבר אופן הזנת הנתונים ואבטחתם במערכת הממוחשבת (פפ"א). הודעות אלה נמסרו לעורר.
ד.
העורר, שבכוונתו לתקוף במשפט את אמינות פלטי המחשב, ביקש להעביר לעיונו שורה ארוכה ביותר של פרטי מידע בדבר אופן פעולת מערכת פפ"א לאורך השנים (סעיף 63 לערר). בית המשפט קמא דחה את הבקשה, בקבעו:
"היקף החומר המבוקש על ידי המבקש הינו רב ביותר, ואינני סבור, כי הינו רלוונטי למושא כתב האישום, לאור תשובותיו של המבקש לכתב האישום. זאת ועוד, ככל שתעיד המשיבה עדים לעניין הנוהל של מילוי 'החלונות' במערכת הממוחשבת ברשות המיסים, אשר מבחינה מהותית יכול וניתן להביט עליה כעדות מומחה, יהיה מקום למותב הדן בתיק לשקול אם לאפשר למבקש להביא עדות סותרת" (עמוד 4).
ה.
העורר טוען באריכות רבה, כי כיון שהמשיבה תהיה חייבת להוכיח שפלטי המחשב עומדים בדרישות סעיף 36 לפקודת הראיות (ובפרט, כי "דרך איסוף הנתונים נושא הרשומה ודרך עריכת הרשומה יש בהן כדי להעיד על אמיתות תוכנה של הרשומה", וכי "המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב") - יש להעביר לו את מלוא המידע לגבי המערכת. בפרט כך, לאחר שכבר ידוע כי במשך השנים נעשו שינויים שונים במערכת, ואין ספק שפלטי המידע כפי שהופקו עובר להגשת כתב האישום אינם משקפים את תצורת המערכת במועדים הרלבנטיים לכתב האישום. לשיטת העורר, הוא לא יוכל לחקור נאמנה את מומחי המשיבה אם לא יהא לרשותו מלוא המידע, שיעמידו לרשות מומחים מטעמו במגבלות ככל שיושתו. מנגד טוען בא כוח המשיבה, כי מדובר במסע דייג, וכי אין לאפשר לכל נאשם התוקף את קבילותה של רשומה מוסדית (דוגמת איכון סלולרי) גישה למלוא המידע בדבר אופן ניהולה של המערכת הממוחשבת ואמצעי אבטחתה. לשיטתו (בהסתמך על הודעת גב' הפנר משע"מ מיום 8.8.10) המדובר בהיקף חומר אדיר, שחלו בתוכו שינויים עם הזמן, וניסיון לשחזורו יארך זמן רב, וחלקו יתכן שאף הושמד; זאת מעבר לשאלה של סודות מקצועיים.
ו.
בעניין זה אני רואה את הדברים ביסודם עין בעין עם בית המשפט קמא, אם כי סבורני שכדי לייעל את הדיון, וגם למצות את זכויותיו הדיוניות של העורר, יש מקום לדיאלוג נוסף בין התביעה להגנה ולכך אשוב. יש לזכור, כי החומר המבוקש לא נאסף על ידי המשיבה במסגרת החקירה; כי כל החומר המצוי בתיק החקירה לגבי המערכת הממוחשבת נמסר לעורר; וכי בקשת העורר מתייחסת - כפי שהוסבר בדיון - לחומר בהיקף רב מאוד הנוגע לפרטי פרטיה של המערכת ולשינוים שחלו בה לאורך השנים. מדובר איפוא בבקשה להורות למשיבה לאסוף (לא אך למסור ) חומרי חקירה נוספים - שספק אם כולם אכן נדרשים לצורך חקירה נגדית אפקטיבית, ואין ספק שיש טרחה רבה ביצירתם. אכן:
"העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה אינה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ ואף המדינה אינה טוענת כי עובדה זו כשלעצמה מחייבת שימוש בהליך לפי סעיף 108 לחסד"פ בלבד. קיומם של הליכים אפשריים נוספים הפתוחים בפני הסנגור, כגון ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, כמו גם העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה, אינם יורדים לשורש סמכותו של בית המשפט, אלא נוגעים לאופן הפעלת שיקול דעתו " (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360, 376 - השופטת, כתארה אז, ביניש; ההדגשה הוספה - א"ר).
מדובר איפוא בשאלה שבשיקול דעת - הן לגבי המנגנון הדיוני הראוי (סעיף 74 או סעיף 108 שעניינו חיוב עד להמציא מסמכים), והן לגבי חיוב הרשות להכין חומרים נוספים. סבורני, כי לא נפל פגם באופן בו עשה בית המשפט קמא שימוש בשיקול הדעת שהוקנה לו.
ז.
נזכיר, כי על המשיבה להוכיח את אמינות האמור בפלטי המחשב (ונוכח קו ההגנה דומה, כי יש לדבר משקל משמעותי), ואם סבורה היא כי די בהודעות שנגבו מאנשי שע"מ, אינני סבור כי בנסיבות יש להטיל עליה חובה לאסוף חומרים נוספים. ראשית , קיימת "הנחת עבודה" לפיה:
"העובדה שחומר מסויים אינו מצוי כלל בידי הגורמים החוקרים בתיק נשוא האישום ובידי רשויות התביעה המכינות את כתב האישום, מצביעה, בדרך כלל, על כך שאין מדובר בחומר חקירה כמשמעותו בחוק... הנחת היסוד היא כי התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות וכי ניתן לסמוך על כך שהחומר שלא מצאה בו עניין לצורך החקירה אינו בא בגדרו של 'חומר חקירה'" (בש"פ 2632/00 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 4 - השופט, כתארו אז, ריבלין; בש"פ 10160/04 עודד גולד נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(3) 373)
ח.
שנית , מדובר בהליך שכבר מתנהל ובחומר המצוי בידי מי שנטען שהם עדי תביעה. בהקשר קרוב - מבחינות מסוימות - קבע השופט גרוניס:
"הסנגוריה מתעלמת לחלוטין מן האפשרות הנתונה לה, לפי סעיף 108 לחוק, לבקש מבית המשפט שדן בהליך לצוות על עדות התביעה הנזכרות להביא עימן את התיקים שבידיהן הנוגעים למתלוננת. ניתן אף להוציא צו, כאמור... ניתן להבין את רצונה של הסנגוריה לראות את החומר בשלב מוקדם, עוד לפני שהחלה שמיעת הראיות. אולם, רצון זה אינו יכול להכריע, כאשר בוחנים את השאלה מהו 'חומר חקירה'" (בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 337, 340).
דהיינו, "רצונה של הסניגוריה לראות את החומר בשלב מוקדם... אינו יכול להכריע, כאשר בוחנים את השאלה מהו 'חומר חקירה'", ובפני העורר דרכים אחרות להשיג את המידע הנדרש (ראו בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות (לא פורסם) פסקה 9; בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376) - אם כי יודגש, שגם דרכים אלה אינן ללא קץ; חיובו של עֵד להמציא מסמכים מסור לשיקול דעת בית המשפט - וגם כאן יתכן שיש מקום להבחין בין מסמכים המצויים תחת ידו, לבין דרישה שהעד יערוך מחקר היסטורי בטרם מתן העדות. ולבסוף, בית המשפט קמא קבע מפורשות:
"ככל שתעיד המשיבה עדים לעניין הנוהל של מילוי 'החלונות' במערכת הממוחשבת ברשות המיסים, אשר מבחינה מהותית יכול וניתן להביט עליה כעדות מומחה, יהיה מקום למותב הדן בתיק לשקול אם לאפשר למבקש להביא עדות סותרת".
מסירת שיקול הדעת למותב הדן בתיק ראויה בנסיבות, כיון שזה יוכל לעמוד ביתר דיוק על הרלבנטיות של החומרים שתפיסתם והעברתם התבקשה בהליך זה. על כל פנים, אין מדובר בחומר חקירה, מכל מקום לא בעוצמה העשויה להצדיק את חיוב המשיבה להמשיך ולהכינו.
ט.
ברם, צדו השני של המטבע ברור אף הוא. התיקים במובן הפיסי אינם בידי המשיבה, וככל הנראה גם אין בידה לזמן עדים הזוכרים כיצד תיאר בפועל המערער בימים ההם את "נסיבות גרימת הנזק" - ולפיכך תלויה היא באמור במערכת הממוחשבת. בפי העורר טענות כלפי פלטי מחשב אלה, ומן הסתם מומחי המשיבה ייחקרו בעניין. אם במהלך המשפט יתברר כי יש ממש בטענות העורר, ואם במהלך חקירת מומחי התביעה יתברר שגורמי החקירה לא אספו מידע די הצורך לבסס את התקיימותם של תנאי סעיף 36 לפקודת הראיות; או אם במהלך העדות יוצגו מסמכים שאינם בתיק החקירה ולא נמסרו לעורר - יוכל המותב הדן בתיק לתת לכך משקל בבואו להעריך את האפשרות להסתמך על פלטי מחשב אלה. זאת, ברוח סעיף 77(א) סיפא לחוק סדר הדין הפלילי ("לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה..."), ונוכח הפסיקה בדבר חובת ההגינות כלפי הנאשם והחשש לעיוות דין (בהקשר דנא ראו ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון , פ"ד לד(2) 688, 692; בש"פ 2270/06 עילווי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 10). מודע אני לכך, שבהכרעה זו יש הכבדה להלכה על אפשרות העורר להיערך לחקירה נגדית של המומחים, אך סבורני כי בנסיבות - ובפרט נוכח התרשמות בית המשפט קמא כי חומרים אלה אינם רלבנטיים - הכרעה מידתית ומאוזנת מחייבת הצבת
גבולות, ולא מצאתי מקום להתערב בהכרעת בית המשפט.
י.
כך באשר להכנת חומר כמבוקש ומסירתו. ועם זאת, סבורני כי יש מקום במבט צופה פני עתיד ובגדרי השכל הישר, למפגש בין גורמי התביעה (שאינם עדים) לבין ההגנה והמומחים מטעמה, משל הדבר נעשה לפי סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי, ומכל מקום ברוחו יתכן שמפגש כזה יפתח פתח להבנות וייתר חלק מן הטענות. מפגש כזה יתקיים בתוך שלושה שבועות ממועד מתן החלטה זו.
2."חומר החקירה שנאסף ו/או נרשם במסגרת ביקורת שערך מבקר המדינה"
י"א.
באשר למסירת חומר, האמור מעלה יפה גם בכל הנוגע לבקשה להעביר את החומרים שנאספו ונרשמו במהלך ביקורות שערך מבקר המדינה בשנים 1996-1995. בדוחות המבקר (אשר לכאורה חל עליהם - לעניין מעמדם הראייתי - סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, תשי"ח - 1958) נמתחה ביקורת על "אבטחת המידע במערך המסים", ועל אי נקיטת צעדים למניעת "שימוש לרעה במידע ממוחשב". גם בהקשר זה מדובר בחיוב המשיבה לאסוף חומרי חקירה שאינם תחת ידה; חומרים שעניינם דוחות שנערכו לפני הרבה למעלה מעשור. גם אם מסמכים אלה עדיין קיימים, מסקנותיו של מבקר המדינה מפורסמות ומצויות בידי העורר - ואף אם אין הוא יכול להגישן כראיה כשלעצמן, יכול הוא להסתייע בהן לצורך הכנת חקירתם של עדי המשיבה; ולמעשה זו המטרה היחידה לשמה הוא מבקש את החומר (שאינו מתייחס קונקרטית למערכת פפ"א). כבר נקבע, כי :
"העניין שיש לסניגוריה לחקור חקירה נגדית הוא לגיטימי בגבולות הרלוונטיות של החקירה. אולם האינטרס לקיים חקירה כאמור אינו מבסס את הטענה כי דו"ח שנערך שלא למטרות החקירה הנדונה, ומתייחס לעניינים אחרים שאין להם זיקה ישירה לעניין המתברר בבית המשפט, הוא בגדר חומר חקירה" (בש"פ 5425/01 חאק נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(5) 426, 431 - השופטת, כתארה אז, ביניש).
אם כך נדחתה בקשה לראות בדוח עצמו חומר חקירה, קל וחומר ביחס למסמכים שאולי עדיין מצויים בידי הרשויות והעומדים ביסוד הדוחות - שעה שהדוח עצמו מצוי בידי העורר.
3.חומר חקירה המתייחס לחקירה משנת 2004
י"ב.
נוכח הוראת סעיף 50 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א - 1961 (שכותרתו "שמירת סוד") היה על אנשי רשות המסים שנחקרו להצטייד מראש באישור מאת שר האוצר. אישור כזה אכן ניתן בעניינו של העורר, אך זאת במסגרת חקירה קודמת בשנת 2004. דומה, כי גירסת המשיבה לא היתה לגמרי קוהרנטית בעניין, אך השופטת מזרחי (בהחלטתה מיום 15.4.10) קיבלה את עמדת התביעה, לפיה החקירה הנוכחית היא "השתלשלות" של החקירה הקודמת - ולפיכך חל ההיתר שניתן במסגרתה. נוכח קביעה זו עותר העורר לקבל את החומר שנאסף במהלך החקירה בשנת 2004 המבסס את טענת המשיבה. השופט פרקש דחה את עמדת העורר, תוך הפניה להחלטת השופטת מזרחי מיום 15.4.10. וכך קבעה השופטת מזרחי:
"אני רואה לנכון לקבל את הסבר בא כוח המאשימה [לפיו החקירה הנוכחית היא גלגול של הקודמת - א"ר]. גישה זו אף מייתרת דיון בטענה שנפל פגם בחקירה, מאחר שהתנהלה ללא היתר... החקירה בעניין שלפני החלה ככל הנראה באוקטובר 2007, ולשיטתי, מרחק הזמן בין החקירות, גם על פי טענות בא כוח הנאשם, מניח מקום לטענה שמדובר בהתפתחות של אותה חקירה שהחלה ב-2004" (עמודים 25-24).
י"ג.
גם בעניין זה אין בידי להיעתר לערר. כנטען, החומר נדרש לעותר כדי שיוכל לבדוק אם הצהרת המשיבה לגבי השתלשלות התיק הנוכחי מקודמו מבוססת בחומר החקירה. אכן, מתחילה לא הציגה המשיבה גירסה סדורה לגבי היחס בין שתי החקירות - אך בסופו של יום הוצגה הגירסה בדבר החקירה המתגלגלת, וזו התקבלה על דעת בית המשפט (השופטת מזרחי). בנסיבות אלה אין איפוא עילה להתערב בהחלטת השופט פרקש. למעשה, בקשת העורר היא לקבל חומר שהוא סבור שעשוי לסייע בידו להשיג על ההחלטה
שכבר התקבלה על ידי השופטת מזרחי - בה קיבלה את גירסת המשיבה. לטעמי, לעת הזאת אין דרך להשיג על ההחלטה, ואין מקום להמשך המסע בעקבות חומרים שאולי יוכלו לסייע לתקוף החלטה זו.
י"ד.
בנסיבות אלה אלך בדרכה של השופטת מזרחי, ואף אני לא אדרש לשאלת השלכות ההפרה הנטענת של חובת הסודיות שבסעיף 50(א) לחוק מס רכוש - אך אזכיר מספר נקודות שיש בהן כדי לתמוך בגישה, לפיה לכאורה אין בטענה שלשמה מבוקש החומר כדי לסייע בנסיבות להגנת העורר. ראשית נזכיר, כי לשון הסעיף היא:
"לא יגלה אדם כל ידיעה... שהגיעה אליו בתוקף תפקידו לפי חוק זה, אלא לצורך ביצוע חוק זה או בקשר עם תביעה פלילית על עבירה על חוק זה, או למי ששר האוצר התיר לגלותה לו".
קרי, מדובר בחובת סודיות שסייגיה בצדה. שנית נדגיש, כי אין בסעיף הוראה בדבר אי קבילות. ושלישית נזכיר, כי אפילו נקבע כי האישור שנתן שר האוצר במסגרת החקירה הקודמת אינו חל על החקירה הנוכחית (ולא כך נקבע) - עדיין ניתן לומר כי הרשות פעלה בתום לב בסברה שהוא אכן חל. נוכח דברים אלה מקבלת השאיפה להמשיך ולדוש בשאלת ההיתר שניתן, או שלא ניתן, ממדים צנועים.
4.דברים שמסרו עדי תביעה במסגרת חקירות אחרות בעניינו של העורר
ט"ו.
בשנת 2007 נפתח נגד העורר תיק חקירה נוסף, שעניינו - כפי שמסרה המשיבה - חשד להגשת חוות דעת זהות בתיקים שונים. במסגרת זו עומת העורר עם שניים מעדי התביעה בתיק הנוכחי. לטענת העורר, בחקירתם בתיק המאוחר מסרו העדים גירסה שונה מזו שהציגו בתיק זה - וכי מאחר שבהליך הנוכחי יהיה משקל משמעותי למהימנותם, מבקש הוא להעביר לידיו את ההודעות (ואת דוחות העימות) שנגבו בהליך המאוחר. בית המשפט עיין בחומר, וקבע:
"ההודעות והעימותים נמסרו לעיוני ולאחר שעיינתי בהם מקובלת עליי עמדת ב"כ המשיבה כי לא נמצא בהם חומר רלוונטי לכתב האישום".
עתה טוען בא כוח העורר, כי כיון שהעורר עצמו נטל חלק בעימות, משוכנע הוא שהעדים מסרו גירסאות שונות ביחס לעניינים הקשורים לתיק זה; ובפרט, בשאלה האם היו גורמי מס רכוש בודקים את החומר שהעורר העביר לידיהם.
ט"ז.
עיינתי אף אני בחומר שנאסף בחקירה משנת 2007. לא מצאתי בו התייחסות לשאלות נשוא הליך זה - שעניינו התביעות הפיקטיביות. אף לא מצאתי בהודעות עדי התביעה את אשר מייחס להם העורר (ובפרט, הודאה בכך שהם אישרו תשלום בתיקים שהעורר הגיש להם ללא כל בדיקה). מנגד, העורר טוען כי דברים ברוח זו נאמרו מפורשות בעימותים בהם נטל חלק בעצמו. אינני רואה סיבה בנסיבות - ומבלי להיכנס לפלפולים משפטיים שאינם נדרשים - שלא ליתן לעורר עותקים מדוחות העימות, אשר הוא עצמו נטל בהם חלק . והרי יוכל העורר לחקור עדים אלה ביחס לדברים שאמרו בעימות, ואין כל סיבה שהדוחות לא יהיו בידיו בטרם למועד מתן העדות.
סוף דבר
י"ז.
סוף דבר, בכפוף לאמור לעיל בפסקה י' לגבי המפגש בין גורמי ההגנה והתביעה, ובפסקה ט"ז לעיל לגבי העברת דוחות העימות, אין בידי להיעתר לערר.
ניתנה היום ב' בחשון תשע"א (10.10.10).
ש ו פ ט