בש"פ 5766/10 אמיר נפע נ. מדינת ישראל

א.

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט שפירא ) מיום 28.6.10 בתיק מ"ת 4617-01-10 בגדרה נדחתה בקשת העוררים לקבל לידיהם חומרים מסוימים, שלשיטתם הריהם חומר חקירה בעניינם.

רקע והליכים קודמים

ב.

נגד העוררים, ונגד נאשמים נוספים, הוגש כתב אישום המייחס להם מעשי שוד שונים. העוררים הואשמו בקשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין תשל"ז-1977; שוד בנסיבות מחמירות בצוותא חדא, עבירה לפי סעיף 402(ב) וסעיף 29 לחוק.

ג.

להלן בקצרה תיאור האירועים כעולה מכתב האישום. על פי הנטען באישום הראשון, ביום 24.12.08 פרצו העורר 1 ונאשם נוסף לביתו של בעל חנות תכשיטים, איימו עליו ועל בני משפחתו, כלאו אותם בחדר בביתם, ושדדו מהם תכשיטים שונים. לאחר מכן נמלטו מהמקום וחלקו את השלל עם נאשמים נוספים, שהיו שותפים לקשירת הקשר לביצוע השוד. על פי הנטען באישום השני, קשרו העוררים 3-2 יחד עם אחרים לשדוד עובדי מפעל לייצור קפה. השוד נעשה כנטען באופן הבא: הכנופיה קיבלה מידע לפיו רכב בו נסעו העובדים כשברשותם כספי הפדיון של המפעל, יצא לדרך; הכנופיה חסמה את דרכו של הרכב, ירתה לעברו, והעורר 2 ניפץ את שמשת חלון ימין, פתח את דלת הרכב וגנב מרצפת הרכב סכום של כ-75,000 ש"ח, לאחר מכן התחלקה הכנופיה – כך נטען – בשלל.

ד.

במסגרת ההליך הפלילי נגד העוררים, דן בית המשפט המחוזי בבקשות שונות לענין חומר החקירה. העוררים עתרו לקבל לידיהם, לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 חומר, שלטענתם יש בו כדי להשליך על מהימנותו של העד המרכזי בתיק (ענאן אבו חרב), אשר הפליל אותם (ואת הנאשמים האחרים). נטען, כי מדובר בעד שמסר בעבר הודעות שווא למשטרה על אירועים דומים. נטען אפוא, כי יש בכך כדי לסייע לקו ההגנה בתיק הנוכחי, המבקש לקעקע את מהימנות עד זה. יצוין כאן כי בתשובת המדינה לעוררים מיום 16.5.10 נאמר כך:

"1.

בהתאם לבקשתכם לעיל, נעשו ניסיונות לאיתור אותם אירועים פליליים המוזכרים בהודעתו של המדובב וכן באמרותיו של ענאן אבו חרב לחוקריו. כפי שטענו בדיון בפני כב' הש' שפירא, המידע שמסר ענאן הינו ברובו מידע כללי וחסר פרטים מדויקים, דבר המקשה על קביעה וודאית כי אכן מדובר באותם אירועים.

2.

יתרה מזאת, מדובר בתיקים סגורים עליהם חל סעיף 11א לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א-1981, לפיו מידע על תיקים סגורים לא יימסר אלא לגופים המפורטים בתוספת השלישית. כאמור שם, בית המשפט אינו נמנה על גופים אלה וכן לא נאשמים או ב"כ.

3.

יחד עם זאת ולפנים משורת הדין, להלן פרפראזות אודות התיקים שתיתכן אפשרות שהם מתאימים לדברים שמסר ענאן אבו חרב:

א.

פל"א 76194/08 – אירוע מיום 24.2.08 – שוד של סניף דואר בשכונת אלמידאן בשפרעם. לא נעצרו חשודים. התאמה גבוהה לפרטים שמסר ענאן אבו חרב.

ב.

פל"א 219450/09 – אירוע מיום 8.6.09 – שוד סוחר סיגריות על ידי שלושה שודדים. נעצר חשוד בשם חאלד עספור. ענאן אבו חרב מסר פרטים מועטים אל אירוע זה. קיימת התאמה לפרטים אלה.

ג.

פל"א 413436/09 – אירוע מיום 21.10.09 – שוד בנק בכאבול. נעצרו שני חשודים בשם חניני בילאל ונעימי מחמוד. ענאן אבו חרב מסר פרטים מועטים על אירוע זה, דיבר על שלושה מעורבים. המתלוננים מוסרים על שודד אחד שנכנס לבנק ועל רכב חשוד שנמלט מהמקום ולא ידוע כמה אנשים היו בו.

ד.

פל"א 421185 – אירוע מיום 27.10.09 – ניסיון שוד בנק בכאבול. נעצרו שני חשודים בשם עמאד חמוד וכמאל היבי. ענאן אבו חרב מסר פרטים מועטים על אירוע זה, דיבר על שלושה מעורבים. מהעדויות לא ברור אם היו מעורבים באירוע שניים או שלושה אנשים. אחד המעורבים ביצע בפועל את ניסיון השוד.

ה.

פל"א – 467713/08 – אירוע מיום 26.11.08 ירי על אדם בשם גומעה. המתלונן סרב לשתף פעולה, אין חשודים. ענאן אבו חרב מדבר על אירוע שהיה שנה לפני מסירת הפרטים. ענאן מדבר על יריה ברגל. המתלונן נורה בכף יד ימין ובמותן ימין".

על כך עתרו העוררים לבית המשפט קמא. בית המשפט קבע, כי ככל שישנם תיקים שנפתחו על בסיס הודעותיו של עד זה, שלאחר מכן נסגרו מחוסר ראיות או שהוחלט שאין ממש בהודעותיו, יימסרו הללו לעוררים; כן יובהרו להם תוצאות בדיקת גירסתו של העד ביחס לאירועים עליהם העיד. עם זאת, נקבע בקצרה, ללא הנמקה, כי "אין מקום להעביר את התיקים הסגורים לעיון ההגנה".

ה.

ערר זה נסוב על ההחלטה שלא למסור את התיקים הסגורים לידי העוררים. עוד יצוין, כי העורר 1 ביקש לקבל לידיו חומר חקירה שעניינו תלונה שהגיש באשר להצתת קיוסק שבבעלותו; בקשה זו נדחתה, מן הטעם שהוא לא היה מסוגל לציין את המועד (ולוא גם החודש) שבו קרתה ההצתה הנטענת; משכך, נקבע כי אין לדרוש מן התביעה לצאת מגדרה במציאת חומר שלא ברור מהי מידת הרלבנטיות שלו לתיק.

הערר והדיון

ו.

העוררים טוענים, כי שגה בית המשפט קמא בהבחנה שעשה בין התיקים שבגינם לא נפתחה חקירה עקב עדות העד המרכזי לבין הללו בהם נפתחה חקירה. נטען כי, אין כל הבדל מהותי ביניהם, ובכולם יש כדי לסייע לעוררים והם רלבנטיים להגנתם. נטען, כי החומר רלבנטי באופן ישיר לפרשות שבכתב האישום מהותית ועניינית, ואף לשיטת המדינה (שכן זו העבירה לעוררים פרפרזות על התיקים החסויים), כפי שהבאנו מעלה.

ז.

בדיון טען עו"ד ניב בשם עורר 1, כי לשיטת ההגנה מעליל העד המרכזי עלילות שווא, ומשנמצאו חמישה מקרים של התאמה גבוהה, הועברו פרפרזות בלבד; אך בית המשפט קמא התיר העברת תיקים שאינם בנמצא, ואילו חמשת המקרים שבהם מדובר, לא הועברו, בעוד שלשיטת ההגנה, יש בהם רלבנטיות כאמור. קביעתו העקרונית של השופט שפירא לא יושמה, כך נטען, בפועל.

ח.

עו"ד שהם טען לעורר 2, כי חשש ההגנה הוא שהעד מפליל את הנאשמים שלא כהלכה ומגונן על אחרים, קרובי משפחתו. על כן מתבקשת בדיקה, אם אין המדובר בדפוס פעולה, ונאמר כי החשש אינו תיאורטי; כביכול נוצר מצב של ספר שרק פרק אחד בו גלוי.

ט.

עו"ד טורס טען לעורר 3, כי משמצאה הפרקליטות תיקים רלבנטיים, היה מקום שלא להסתפק בפרפרזות, אלא לאפשר לבדוק אם היתה התאמה בין הודעת העד המרכזי לחומר הקיים. הוטעם כי בהיות עדות העד המרכזי ראיה יחידה, כנטען, יש צורך ליתן בידי ההגנה כלים להתגונן.

י.

עו"ד רוזן טענה למדינה, כי המבחן שבפסיקה הוא מבחן הרלבנטיות. אכן, במהלך שיחות עם מדובב מסר העד המרכזי גרסאות לגבי אירועים שבהם הפליל עצמו וגם גרסה שבה לא היה מעורב; אך חמשת התיקים בהם מדובר, כך נאמר, נפתחו ונסגרו על סמך חומר אחר, ולא על סמך הודעת העד; אכן, גם הפרקליטות סבורה שישנה אי בהירות בהחלטת בית המשפט המחוזי; ואולם, כך נטען, התיקים הללו מכל מקום אינם נוגעים לחומר החקירה, שכן הם נפתחו ללא קשר לעדות העד, אשר שמע עליהם מאדם אחר, ומדובר בעדות שמיעה, ללא זיקה לתיק הנוכחי. לטעם המדינה, הפסיקה אף היא קובעת כי אין מדובר בחומר חקירה, מקום שאין זיקה (ואף אם יש זיקה מסוימת);

ועוד, העד דנא גם לא היה מתלונן בתיק.

הכרעה

י"א.

לאחר העיון נראה לי כפי שגם הצעתי באולם, ולפחות חלק מן הסניגורים נתן הסכמתו, כי הדיון יוחזר לבית המשפט קמא על מנת שיקבל את חמשת התיקים בהם מדובר, יעיין בהם, ויכריע באשר למבוקש (כמובן יוכל לקיים דיון עם הצדדים לפי שיקולו).

י"ב.

אציין כבר כאן, כי סבורני, שככלל ראוי שבית המשפט יעיין בעצמו בחומר, כי שעה שישנה מחלוקת באשר לחומר חקירה, בדומה לנעשה לגבי תעודות חסיון בהליכים לפי סעיפים 44 ו-45 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, וכן באשר לגילוי מסמכים בתחום האזרחי (ראו תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984; וכן רע"א 5806/06 עזבון נמירובסקי נ' שימקו (טרם פורסם); רע"א 2498/07 מקורות נ' בר (לא פורסם)); בהחלטה אחרונה זו נאמר בהקשר של חסיון כי "ראוי שבית המשפט יעיין במסמך וכנאמר "אינו דומה מי שיש לו פת בסלו למי שאין לו פת בסלו" (בבלי יומא , ס"ז, א'); ולענייננו, "אינו דומה מי שעיין בחומר השנוי במחלוקת למי שהחומר לא היה לנגד עיניו".

י"ג.

אטעים כי בגדרי החלטה זו איני נדרש לשאלות מהותיות בתיק, וגם לא לרישום הפלילי של העוררים שהמדינה הגישה לעיון. עיינתי גם בהודעות העד המרכזי ואיני רואה מקום להיכנס לפרטיהן, שכן התמונה שלפנינו אינה בהירה באשר לנשוא הערר, כלומר, מה הרלבנטיות האמיתית - שהיא המבחן האמיתי של התלונות האחרות - לתיק דנא.

י"ד.

בבג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, היתה הסוגיה תיק חקירה אחר שנפתח נגד מי שהיה עד מדינה בתיק הנדון, והרלבנטיות שלו. שם נקבע מפי השופט בך כי:

"... אין לפרש את המונח 'חומר חקירה' שבסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] פירוש דווקני ומצמצם, המגביל את תחולת הסעף לחומר הראיות, המתייחס אך ורק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם. 'חומר חקירה', במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע. מטבע הדברים אין לקבוע בנושא זה כללים גורפים וממצים. בכל מקרה חייבים נציגי התביעה, ובמקרים של חילוקי דעות – בתי המשפט, להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לסניגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה."( שם בעמ' 129) .

ובהמשך ( שם ):

"דיני הראיות מאפשרים התקפה על אופיו של עד של הצד שכנגד, וניסיון להראות, שהוא בעל עבר פלילי ובשל כך אינו ראוי לאמון. אך נקבעו לכך סייגים, וזאת במטרה למנוע גלישה לבירור מספר ניכר של נושאים נלווים, והימשכות משפטים ללא גבול וללא סוף".

ולהלן בעמ' 130:

"מותר לסניגור המלומד לשאול את עד המדינה בדבר הסתבכותו בחקירה נוספת, אפילו לא הורשע בענין זה, ואפילו אם לא הוגש נגדו כל אישום בקשר לחקירה זו, אם תשובתו של העד בנושא זה תהיה סופית, הסניגור לא יורשה להביא ראיות נוספות כדי להפריכה, אלא אם כן נודעת לנקודה זו רלבנטיות מיוחדת במשפט, מעבר לרצון להוכיח את אופיו הרע של העד. קל לתאר, מה היה קורה במשפט פלילי לולא הוקפד על הכלל האמור...".

ט"ו.

עינינו הרואות, כי המדובר באיזון בין צרכי ההגנה הלגיטימיים לבין הרחבת היריעה לאופקים ספקולטיביים שאינם תורמים לתיק, אך מאריכים לאין קץ את המשפט. קרוב לכך הכלל בדבר סופיות תשובת העד ב"נושאים צדדיים" (ראו גם דברי השופט קדמי בע"פ 6586/98 אלסיבצקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם))

י"ז.

הנה דברים שנכתבו בבג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625, מפי השופטת (כתארה אז) ביניש , (בעמ' 635):

"כל ראיה שיימצא כי עשויה היא להיות רלוונטית לענין המתברר במשפט תיכלל בגדר 'חומר חקירה' שחובה למוסרו לעיון הסניגוריה. וכך נאמר בענין זה:

'ברור שכל ראיה, העשויה להיות רלוואנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא נראית ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להכלל ב'חומר החקירה' העומד לעיון הסניגוריה" ( בג"ץ

1885/91

צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מה(3) 630, 634-633).

חשיבות החומר להגנת הנאשם היא כמובן, שאלה מרכזית שעל בית המשפט לשקול בדונו בחומר שאינו נוגע במישרין לאישום הנדון, ושעל פי טיבו אינו 'חומר חקירה' במובהק. בבחינת הרלוונטיות של החומר לאישום, אין בית המשפט צריך להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, ואל לו לתת ידו ל'מסע דיג' שאין רואים את תכליתו המעשית. הביטוי שהשתרש בפסיקתנו מקדמת דנא כי 'אין חקר לתבונת סניגור' (כדברי השופט אולשן

(כתארו דאז) ב ע"פ 35/50 מלכה

נ ' היועץ

המשפטי , פ"ד ד 429, 433) הוא שובה לב, אך גם תבונת הסניגור נשענת בדרך כלל על נקודת אחיזה ממשית, ואינה בגדר מעשה קסמים".

ט"ז.

לאחרונה נדון נושא קרוב לענייננו, באופן מקיף, בבש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), מפי השופט מלצר .

באותו עניין ביקשה הסניגוריה לקבל תיקי חקירה בפרשות אחרות, שיסודן בתלונות שהגיש אותו מתלונן שבתיק הנדון, ואשר על קיומן נודע לנאשם מפלט מחשב שהיה כלול בחומר החקירה, אשר הועבר לעיונו. לדברי הסנגורים, היה הדבר דרוש לנאשם כדי לבחון את האפשרות להשתמש באמור בתיקים אלה כדי לערער את אמינותו של המתלונן, שלדעתם הוא "מתלונן סדרתי". גם שם הבחין בית המשפט המחוזי בין תיקים שנסגרו בלא כתב אישום לבין אלה שהוגש בהם כתב אישום, ובאלה האחרונים ניתן לסניגוריה לעיין בחומר החקירה. השופט מלצר סקר בהרחבה את הדין החל על רלבנטיות חומר חקירה בישראל ומחוצה לה, תוך הטעמת המבחן הרחב של הרלבנטיות, ותוך שימת גבולות שעה שהמדובר ברלבנטיות שולית.

י"ז.

השופט מלצר פסק (לאחר שנדרש גם לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ"א-1981, שאינו על הפרק בענייננו), כי על התביעה לערוך מיון, ובעקבותיו נקבע תהליך גילוי בכפוף להחלטות בית המשפט . באותו, בשונה מענייננו, עדיין לא נעשתה הבדיקה בידי התביעה, בטרם הגיעו הדברים לבית המשפט.

י"ח.

והנה בנידון דידן כבר אמרה התביעה את שלה, כמובא מעלה. ראוי איפוא, כי בית המשפט גופו יבדוק את התיקים בהם מדובר, חמישה במספר, כדי להכריע על פי האמור בפיסקה י"א מעלה. נראה לי כי בכך יושג האיזון הראוי, משיבחן בית המשפט באופן ישיר את הרלבנטיות. מחד גיסא, לא יינתן יד למסע דיג בלא צורך אם יוברר, כטענת התביעה, שאין בסיפור ולא כלום באשר למהימנות העד המרכזי - ומאידך גיסא, לא תישאר אבן לא הפוכה בהגנת העוררים, אם תוכח הרלבנטיות.

י"ט.

סוף דבר, בית המשפט המחוזי יקבל לעיונו את חמשת התיקים, יעיין בהם ויכריע כאמור.