בש"פ 1729/13 זועבי עבד אל באסט נ. מדינת ישראל

(חלקית)

א.

עררים, מזה ומזה, על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט ש' אטרש), מיום 3.3.13 בבע"ח 19358-02-13, לפיה הורה למדינה להעביר למשיבים חומר חקירה באשר לאדם נוסף, לפי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982. עניינה של הפרשה בייבוא 20 ק"ג של חומר נפץ מלבנון לגבולות הארץ.

רקע

ב.

כנגד המשיבים בבש"פ 1805/13 (שמלבד המשיב 2 הם גם ה עוררים בבש"פ 1729/13; להלן המשיבים ) ועוד שלושה, הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (מתוקן בהתאם להודעותיהם של העוררים), הכולל אחד-עשר סעיפי אישום, אשר מיוחסים להם בחלקים שונים. בכתב האישום מובאת פרשה של קשירת קשר בין שניים המכונים אבו-עלי ו סעד , תושבי לבנון אשר פועלים בשירות החיזבאללה, להכניס ארצה חומר נפץ מרסק מסוג RDX נוסף על חלקים ממערכת הפעלה (להלן החבילה ) במסוה של סם מסוכן מסוג קוקאין. ביום 14.3.13, ארבעה ימים לאחר הדיון בעררים, הודו המשיבים 1, 3, 4 ו-5 במיוחס להם בכתב אישום מתוקן (מיום 13.3.13) והורשעו בהתאם. ערריהם נמחקים. משכך נתמקד בערר המשיב 2, אשר בא לידי ביטוי בשני אישומים, ובערר המדינה כלפיו.

ג.

באישום הראשון, המיוחס לכלל המשיבים נטען, כי בטרם הסתיימה מחציתה הראשונה של שנת 2012, ביקש אבו-עלי מאדם ושמו נואף חטיב (להלן

נואף ), אשר לו היכרות מוקדמת עמו והמודע לפועלו של אבו-עלי בשירות החיזבאללה, כי יכניס עבורו את החבילה לישראל, תוך שהציג את תכולתה כ- 20 ק"ג של סם מסוכן מסוג קוקאין, בתמורה ל-80,000$. בד בבד נטען, פנה אבו-עלי למשיב 1 והודיע לו, כי חבילה – אשר את תכולתה הציג באותו אופן – תועבר אליו מלבנון בידי בלדר שיציג עצמו באמצעות סיסמה, ויהא עליו להעבירה הלאה.

כחודשיים קודם לכן, הציע הנאשם 3 למשיב 2, על בסיס היכרות מוקדמת, את שירותיו כבלדר סמים. בד בבד פנה סעד למשיב 2, וביקש כי בתמורה ל-20,000$, יאסוף את החבילה בסמוך לגדר הגבול מאדם לבנוני שיגיע מטעמו, תוך שמציג אף הוא את תכולתה באופן האמור, ויעבירה לנואף. ביום 5.6.12, תוך תיאום טלפוני בין המשיב 2 לבין סעד, אסף הנאשם 3 בעבור המשיב 2 את החבילה, ויחד הטמינוה באדמה עד לקבלת הוראות חדשות. סמוך ליום 8.6.12 העביר נואף את החבילה, בהנחיית אבו-עלי, לנאשם 4, על מנת שבתמורה ל-10,000$ יסע עמה לכיוון צומת גולני, תוך ששוב מוצגת החבילה כמכילה 20 ק"ג של סם מסוכן מסוג קוקאין.

לפני מועד העברת החבילה תכנן המשיב 1 עם המשיב 3 ועם המשיב 4 (אחים, ואחייניו של המשיב 1), כי המשיב 3 ייסע לקבל את החבילה מן הנאשם 4, בעוד המשיבים 1 ו-4 יסעו בקרבתו ויתריעו מפני נוכחות משטרתית; זאת, שעה שהמשיבים 3 ו-4 מודעים לכך, שהחבילה מכילה סם מסוכן, אך בלא שיודעים הם מאיזה סוג צפוי הסם להיות. עוד קודם לכן, בהנחיית אבו-עלי, ערך המשיב 1 עם המשיב 5 (חברו של המשיב 3) סיור בכפר כנא, על מנת לקבוע את מקום העברת החבילה; אף הוא ידע, כי החבילה תכיל סם מסוכן, אך לא את סוג הסם. לשם כך צוידו המשיבים 5-3 בטלפונים סלולריים מבצעיים, וארבעתם פעלו בהתאם למתוכנן, תוך שהמשיב 1 עומד בקשר רציף עם נואף ועם הנאשם 4. בביתו של המשיב 4 פתח המשיב 1 את החבילה וגילה לראשונה, כך נטען, כי אין המדובר בתכולה של סם, והתעורר חשדו כי בחומר נפץ עסקינן. בהמשך, בסיועו של המשיב 5 הסליק את החבילה בקרקע במקום מרוחק בין העצים. אף שהיה בקשר טלפוני רציף עם אבו-עלי, רק בשיחה שהתקיימה כשבוע וחצי לאחר העברת החבילה, הבין המשיב 1 בודאות, כי המדובר בחומרים להכנת מטעני חבלה, לאחר שזה אמר לו, כי החומר שברשותו "עושה קול", וחרף הבנתו, כי יהיה בכך כדי לסייע לביצוע פיגוע, הסכים לשמור על החבילה. באותו יום לאחר שהתגלו לו הדברים מפי דודו, הפציר המשיב 4 בפני המשיב 1, כי יזרוק את חומר הנפץ וייפטר מן הטלפונים שנעשה בהם שימוש, אך האחרון המשיך להחזיק בחומר ברשותו.

נטען, כי בשיחה מאוחרת

שאל אבו-עלי את המשיב 1 אם יהיה מוכן להרכיב את הפצצות והמשיב 1 השיב שאינו יודע לעשות כן, אולם לשאלה אם יוכל להשיג אייפון השיב בחיוב, הגם שהעריך כי ניתן יהיה לקדם את הרכבת חומר הנפץ באמצעות המכשיר. ביום 12.7.12 נחשפה החבילה ונתפסה על-ידי כוחות הבטחון.

נוכח המעשים המתוארים ייחס האישום הראשון למשיב 2 עבירות של ניסיון לייבא, לסחור ולהחזיק בסם מסוכן שלא לצריכה עצמית בלבד וללא היתר כדין, כמו גם קשירת קשר לביצוע פשע והסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע.

ד.

על-פי האישום החמישי, כשלושה חודשים קודם ליום 10.7.12, קיבל המשיב 2 בסמוך לגדר הגבול עם לבנון, לבקשתו של סעד, 2 ק"ג של סם מסוכן מסוג קוקאין, מידיו של אחר לבנוני, והטמינם במקום מסתור בכפר עג'ר. בתמורה לכך קיבל המשיב 2 2,000 $. לפיכך מייחס האישום החמישי למשיב 2 עבירות של ייבוא של סם מסוכן, והחזקתו שלא לצריכה עצמית בלבד.

בית המשפט המחוזי

ה.

המשיב 1 עתר לבית המשפט המחוזי לפי ס' 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי, כי יורה לעוררת בבש"פ 1805/13 (והמשיבה בבש"פ 1729/13; להלן המדינה ) להעביר אליהם בדחיפות חומרי חקירה ועדויות שנאספו לטענתם במסגרת הליכי החקירה בתיק שבנדון דידן, באשר לחשודים ונאשמים שהמדינה החליטה לא להאשימם או לסגת מן האישום כנגדם, בהם באג'ס אסד (להלן באג'ס ) ונואף, זאת – בלא שניתן לכך, כך נטען, הסבר שיניח את הדעת. בדיון שנערך ביום 27.2.13 צורפו יתר המשיבים לבקשה, ולאחר שמיעת טענותיהם של הסניגורים לעניין זה, נדחתה ההחלטה לעיון. בהחלטתו מיום 3.3.13 קבע בית המשפט המחוזי, בניגוד לעמדת המדינה, כי יש במספר חקירות שנוהלו כנגד באג'ס, שבהן תיאר כיצד נרקם הקשר בינו למשיב 2 ופירט את תכניתם להחדיר סמים לתוך מדינת ישראל, כדי להשפיע על בירור האישום כנגד המשיב 2. צוין, כי המשיב 2 "נשאל בחקירותיו בשב"כ בדבר קשריו ומפגשיו עם באג'ס, ומשחקירותיו של באג'ס עוסקות בין היתר ולוא בחלק מצומצם ביותר בפגישות אלה, זכותו ... לדעת את גרסתו של באג'ס בעניין" (עמ' 19 להחלטה). באשר לחקירותיו של נואף והשלמת החקירה בעניינו קבע בית המשפט, כי אין לחומר שבנדון ולוא "נגיעה עקיפה ומסופקת להגנת המבקשים [המשיבים – א"ר]", ומשכך אינו בגדר "חומר חקירה" בעניינם, וציין, כי מטעמים הנוגעים לבטחון המדינה, לא פירט במה עוסק החומר המבוקש. עוד צוין, כי אין המדינה מחויבת תחת "בקשה לגילוי חומר חקירה" לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, לספק הסברים באשר להחלטותיה לתקן את כתבי האישום ולמחוק מהם שם זה או אחר. בהתאם לאמור הורה בית המשפט להעמיד לעיונם של המשיבים את החקירות הרלבנטיות של באג'ס, קרי, מיום 7.7.12 שעה 08:50, מאותו יום שעה 19:30, מ-8.7.12 שעה 00:05 ומיום 8.7.12 שעה 11:25, בנתון לכך שיושחרו חלקים הנוגעים לעניינים בטחוניים ולכך שאין תעודת חסיון האוסרת על העברתו של חומר חקירה זה.

העררים והדיון

ו.

מכאן העררים שבפנינו, שלאחר שמיעתם – ביום 13.3.13 – צירף בא כוחו החדש של המשיב 2, אשר לא נכח בדיון (המשיב 2 בעצמו נכח) את דעתו לזו של המשיבים – העוררים, והביע את התנגדותו לערר המדינה. המדינה השיגה על כך, שבית המשפט המחוזי חייב אותה להעביר למשיבים ארבעה זכרונות דברים (זכ"דים) מחקירותיו של באג'ס בשב"כ. לטענתה, מחקירותיהם של המשיב 2 ושל באג'ס עולה אמנם, כי קשרו השניים קשר להעביר סמים, ובאג'ס אף העביר למשיב 2 סכום של 180,000$ לצורך זה, אך אין בין אלה לבין האירועים המתוארים בכתב האישום, כך נטען, ולא כלום. משכך נטען, אין חקירותיו מצויות בגדרי "חומר חקירה" בתיק זה, ואין בהן כדי לסייע להגנה. בשולי הדברים הטעימה המדינה, כי אפילו היה מקום להביא את חקירותיו של באג'ס בגדריו של חומר החקירה נשוא התיק שבענייננו, נקבע בבית משפט זה, כי ככל שחשיבותו של החומר הנדון להגנת הנאשמים פחותה, יש ליתן משקל רב יותר לאינטרסים אחרים העשויים להיפגע כתוצאה ממסירתו. לעניין האינטרסים הללו, ביקשה המדינה לפרטם במעמד צד אחד.

ז.

באי כוחם של המשיבים גרסו, כי אין בחומר החקירה שהועבר לידם כדי ללמד את פרטי הפרשה כפי שהם מתוארים בכתב האישום. בין היתר טענו המשיבים, כי טרם קיבלו מן המדינה רשימת חומר חקירה, אשר כוללת את החומרים שנאספו בחקירת הפרשה והופרדו מטעמיה של המדינה, יהיו אשר יהיו. עוד נטען, כי שגה בית המשפט שעה שהתיר למדינה להשחיר לפי ראות עיניה חלקים מסוימים מן החקירות של באג'ס, שאותן חייבה ליתן למשיבים. כן נטען, כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה אין יכול חומר החקירה המשלים בעניין נואף להיות לסניגורים לעזר, בעוד שמדובר בעד מרכזי מטעם המדינה, אשר שימש כחוליה מרכזית בהעברת החבילה בישראל, ושעה שיש בחומר זה לטענתם כדי לסתור את גרסת ההגנה המרכזית שלו ולהאיר על מהימנותו; וכל זאת, בעוד שבא כוחו של הנאשם 4 נחשף לחומר חקירה זה מששימש קודם לכן כבא כוחו של נואף בעצמו. נטען איפוא, כי נוצרה אפליה משמעותית בין הנאשמים. כן נטען, כי נוכח התעקשותו של נואף, שפעל בחסות יחידה של חיל המודיעין, קיים חשד של ממש, כי רשויות המדינה היו מעורבות בהעברת החבילה לישראל, ולכן יש לחשוף את הידיעה שהעבירה את החשד לכך למשיבים. לבסוף נטען, כי המדינה פגעה ביכולתם של המשיבים להעלות טענות של אפליה וטענות מן הצדק, הואיל והסתירה את מניעיה לאי-העמדתם לדין של חשודים מסוימים או מחיקתם מכתב האישום בהמשך, בלא שהניחה כל צידוק ראייתי לכך. נוכח הדברים הללו, עתרו המשיבים להורות על העברתו של כל חומר חקירה שלא הוחסה בתעודת חיסיון לעיון ההגנה.

ח.

בדיון בפנינו חזרו הצדדים על טענותיהם, והוטעם מטעם המדינה, כי אין מחלוקת על קיומה של רשת אנשים, המשתפים פעולה ככלל להעברת סמים. אלא שנטען, כי מהחקירה עלה, שהיו שתי עסקאות נפרדות – והכסף שהועבר מידי באג'ס לא היה קשור לחומר הנפץ שהגיע לישראל. לכך הושב מטעם העוררים, כי הפרדה זו בין העסקאות, אין ידוע על מה היא נסמכת, ואין מידע באשר ליעדה של החבילה מתחילה. צוין במהלך הדיון, כי בחקירותיו בשב"כ לעניין החבילה התחיל המשיב 2 לשתף פעולה לאחר שהוזכר שמו של באג'ס, וכן צוינו הסמיכות בזמן של 180,000$ שהעביר באג'ס לסעד למועד העברת החבילה לישראל, כמו גם הקשר הטלפוני הרציף שלו עם הדמויות המעורבות באותה עת. עוד נטען, כי נואף שהושמט מכתב האישום, צפוי להיות עד מרכזי של התביעה, וזוכה בשל כך לטובות הנאה בדמות השבת רכבו והסכמי פשרה של פיצויי נזיקין, ומשכך מדובר בעד מדינה; השלמות החקירה שנעשו לגביו עשויות איפוא להשליך על מהימנותו, ומהוות לפיכך חומר חקירה שיש למסרו לסניגורים. הובע חשש רב – אם לא יועבר החומר – לגבי היכולת לחקור עד תביעה מרכזי זה.

ט.

במהלך הדיון על פה, נעניתי לבקשתה של המדינה, והאזנתי במעמד צד אחד להסבריה באשר לסיבות הימנעותה מהעברת כל חומר החקירה הנוגע לבאג'ס ולנואף. במהלך חלק זה של הדיון ציינה המשיבה, כי אם ייקבע בניגוד לעמדתה, שב"חומר חקירה" עסקינן, וכי יש להעבירו לסניגורים, תפעל להוצאת תעודת חיסיון בגין חלקיו הרגישים של חומר זה.

הכרעה

י.

השאלה המונחת לפתחנו היא שאלה ותיקה הנוגעת לגבולותיו של "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, אשר מורנו כהאי לישנא:

"74.

עיון בחומר החקירה

(א)

הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר ב חומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.

(ב)

נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

..."

עמד על כך השופט בך, בפסק דינו בבג"ץ 233/85 הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, 129; להלן עניין הוזייל ):

"אין לפרש את המונח "חומר החקירה" שבסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי פירוש דווקני ומצמצם, המגביל את תחולת הסעיף לחומר הראיות המתייחס אך ורק במישרין למעשה העבירה המיוחס לנאשם. 'חומר החקירה', במובן ההוראה האמורה, גם ראיות השייכות באופן הגיוני לפריפריה של האישום במשמע. מטבע הדברים אין לקבע בנושא זה כללים גורפים וממצים. בכל בית משפט חייבים נציגי התביעה, ובמקרה של חילוקי דיעות – בתי המשפט, להיות מודרכים על ידי כללי השכל הישר ועל ידי המגמה לאפשר לסניגוריה הזדמנות להכין את הגנתה (ראה בעניין זה כם ע"פ 179/79, פ"ד לד(2) 688, 692-691). אולם במסגרת השימוש בשיקול הדעת כאמור אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח של "חומר החקירה" ראיות שהרלבנטיות שלהן לתביעה הפלילית הנדונה היא רחוקה ושולית..." (ראו עוד: בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(3) 625, 635-633, מפי השופט זמיר; בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 382-381, מפי הנשיאה ביניש).

משמעות הדברים היא כי כל מקרה צריך להיבחן לגופו, ואולי נאמר כאן כמות שנהוג לומר בשאלות של ראיה חסויה, כי על בית המשפט לבחון את החומר "בעיניו של סניגור המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק – כשהיא לעצמה או עם ראיות אחרות, לסייע לנאשם" (דברי השופט טירקל בבש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(3) 163, 172; ראו גם בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (2009), פסקה ז'). לכגון דא נדרש עוד, לפני דוריים, השופט (כתארו אז) אולשן בציינו, כי "אין חקר לתבונת סניגור מוכשר, ואין לנחש כיצד היה יכול לנצל את החומר הנמצא לפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי , פ"ד ד (1950), 429, 433.

יא.

עיינתי בחומרים שהציגה הפרקליטות. החומר כולל בין היתר את פירוט הפריטים שנתפסו ברשות המשיבים ויתר הנאשמים, כמו גם ברשותו של באג'ס, של נואף ושל אחרים, תמלול חקירותיו בשב"כ של באג'ס והודעותיו במשטרה. עוד כולל החומר תמלול חקירותיו בשב"כ והודעותיו במשטרה של נואף, וכן הודעותיהם של אחרים אשר עבדו בסביבתו. אשר לרשימת חומר החקירה שהועברה לעיונם של באי כוח המשיבים, לא הוברר בבקשתם או בדיון, מהם גדרי התפרסותן של הראיות שנתקבלו בידיהם, שכן רשימה זו לא הוגשה לי. משכך, נסמך אני על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה "לא דבק ברשימה זו כל פגם. ברשימה קיימת אינדיקציה לקיומם של חומרים אשר באת-כוחה של המשיבה סברה, כי אינם מהווים חומרי חקירה. מדובר ברשימות מפורטות וברורות ומשכך אין תשתית של ממש לטענותיו של מבקש 1 [ המשיב 1 – א"ר] לעניין זה". אף באשר לטענות הנוגעות לכך שהמדינה לא חשפה את טעמיה לכך שחשוד כלשהו לא נכלל בכתב האישום או, כי נאשם זה או אחר הוסר ממנו, מצרף אני את דעתי לזו של בית המשפט המחוזי. למדינה, בדרגים המתאימים, הסמכות להכריע מהו האיזון הראוי בין הגנה על האינטרס הציבורי על דרך של ניהול משפט כנגד נאשם זה או אחר, לבין הגנה על אינטרסים אחרים של הציבור, שתבוא לידי ביטוי דוקא באי-העמדתו לדין ( השוו: בש"פ

בראודה הנזכר, בפסקה ט').

יב.

אשר לבאג'ס, לשיטתה של המדינה, כאמור, עולה מחומר החקירה, כי לא היה מעורב בהעברתה של החבילה לישראל. עם זאת, זוהי מסקנתה של המדינה ואין המדובר בחומר הגלם. והנה בפסק הדין שהגישה לנו המדינה עצמה במהלך הדיון על פה, הטעימה השופטת (כתארה אז) נאור, כי אין דברים מעין מסקנה זו "הדבר עצמו" אלא עיבוד של חומר הגלם, "ובאשר לעיבוד ייאמר ונאמר – יכולה ההגנה לדאוג לעיבוד משל עצמה" (בש"פ 2270/06 אל עילווי נ' מדינת ישראל (2006), בפסקה 17; להלן עניין אל עילווי ). דומני, כי נוכח סמיכות המועדים בין פרשיית החבילה נשוא הדיון ועסקת הסמים הפוטנציאלית של באג'ס, כמו גם החפיפה הרבה בין הדמויות המעורבות וכן סתירות מסוימות בין חומרי החקירה של באג'ס לאלה של המשיב 2, לא מן הנמנע, כי בידי הסניגור לנסות לעשות שימוש בחומרי חקירתו של באג'ס לטובת שולחו; בלא שאביע כל דעה לגבי סיכויי ההצלחה, למעט אמירה – למען ההגינות – שמדובר בטיפוס במעלה ההר. עלינו להנחות עצמנו לפי דברי השופט בך בבג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז ת"א , פ"ד מה(2) 630 (1991), לפיהם "ברור, שכל ראיה העשויה להיות רלבנטית לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין , בין שהיא תומכת בגירסת התביעה ובין שהיא לכאורה עומדת בסתירה לה, ובין שהיא

ניטראלית לגבי השאלות השנויות במחלוקת, חייבת להיכלל ב'חומר החקירה' העומד לעיון הסניגוריה" (שם, בעמ' 634-633; ההדגשות הוספו – א"ר; השוו עניין אל עילווי , בפסקה 13; בש"פ 5766/10 נפע נ' מדינת ישראל (2010), בפסקאות ט"ו-י"ז ). יימסרו איפוא הזכ"דים מחקירותיו של באג'ס בשב"כ, שאישר השופט קמא, וכן זכ"דים מ-6.7.12 שעה 0800, 6.7.12 שעה 1615 ו-24.7.12 שעה 1200. בנתון לתעודת חיסיון ככל שהתביעה תרצה בכך, ואם כן תודיע על כך עד 10.4.13.

יג.

אשר לנואף, מטעמים טכניים בלבד לא עלה בידי להידרש לחומר בטרם החג והיעדרות לאחריו, ועל כן לצערי תינתן החלטה משלימה רק באמצע אפריל 2013. צר לי.

יד.

בשלב זה איני נעתר איפוא לערר המדינה, ואני נעתר חלקית לערר המשיב 2.