בש"פ 2837/13 ערן אוחיון נ. מדינת ישראל

1.

בפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח ) במ"ת 13234-03-12 מיום 17.4.2013 שדחתה את בקשתם של העוררים לקבל פירוט של פלט השיחות שנעשו ממכשיר טלפון שלו בוצעה האזנת סתר בהיתר בית משפט, בקשה שהוגדרה על-ידם כבקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ). בהחלטה נקבע כי החומרים המבוקשים אינם "חומר חקירה", אלא חומרים שניתן לעתור לקבלם על פי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, בבקשה שתוגש למותב הדן בתיק העיקרי.

רקע והליכים קודמים

2.

לפי כתב האישום שהוגש נגד העוררים בת"פ 13277-03-12 הם מואשמים בפרשיה של עבירות סמים שאותן ביצעו ביחד עם עוד נאשם וכן אישה נוספת בשם סמדר כהן (להלן: סמדר ), עבירות שעיקרן ייצוא של כ-35,000 כדורי סם מסוכן מסוג MDMA מאוסטריה לטאיוואן. עוד מואשמים העוררים כי ביקשו לרכוש כ-60,000 כדורי MDMA נוספים מאדם אחר בהולנד. העוררים הואשמו בעבירות הבאות: קשירת קשר לביצוע פשע (לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין )); ייצוא וייבוא סם מסוכן (לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים )); החזקת סם שלא לצריכה עצמית (לפי סעיף 7(א) בצירוף סעיף 7(ג) לפקודת הסמים); זיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר (לפי סעיף 418 לחוק העונשין); וביצוע "עסקה אחרת" (לפי סעיף 13 לפקודת הסמים).

3.

בדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי ביום 23.1.2013 (מ"ת 87/12, השופט קאפח ), ביקשו באי כוח העוררים לקבל לידיהם את החבילה שנתפסה באוסטריה, את פלטי השיחות שנקלטו בהאזנות סתר שנערכו לטלפונים שלהם וכן את המחשב של סמדר. המשיבה טענה כי תמלילי השיחות הרלוונטיות לעניינם כבר הועברו לעוררים, ובאשר לחבילה הוסיפה וטענה כי זו הושמדה באוסטריה על פי הוראות החוק המקומי, לאחר שנלקחה ממנה דגימה בת 50 כדורים אשר הוצגה לבית המשפט כראיה. ביחס למחשב של סמדר נטען כי כל החומר הרלבנטי הוצא מהמחשב מבעוד מועד, והועבר לבאי כוחם של העוררים.

4.

בהחלטתו מיום 10.2.2013 דחה בית המשפט המחוזי בקשה זו בציינו כי מעיון בהחלטות המעצר עולה כי הנדבכים העיקריים לתשתית הראייתית לאשמתם (הלכאורית) של העוררים נמצאו בתמלילי האזנות הסתר שנערכו, בדו"חות עיקוב וכן בהודעות שנגבו מאנשים אחרים המעורבים בפרשה. באשר להאזנות הסתר נקבע כי המבקשים קיבלו את השיחות הרלוונטיות לעניינם ונראה כי התביעה פעלה במישור זה כדין. באשר לחבילה נקבע כי ניתן יהיה להעלות לפני המותב שדן בתיק העיקרי את הטענות באשר למשמעות השמדתה, מאחר שאין בכוחו של בית משפט הדן בבקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי להורות על השבת דבר שאינו קיים עוד. לבסוף, באשר למחשב, נקבע כי זה כולל קבצים פרטיים של סמדר, וכי ממילא כל החומר הרלוונטי הועתק ממנו והועבר לידי באי כוחם של הנאשמים.

5.

על החלטה זו הגישו העוררים ערר, אשר נדחה בתאריך 25.2.2013 בבש"פ 1226/13 (השופט י' דנציגר ). בכל הנוגע לחבילת הסמים נקבע בהחלטה זו, כפי שנקבע גם על-ידי בית המשפט המחוזי, כי מאחר שהחומרים שהיו בה אינם מצויים בידי המשיבה, מקומה של הטענה בנושאים אלו להתברר במסגרת ההליך העיקרי. בכל הנוגע להאזנות הסתר נקבע כי העוררים אינם זכאים לקבל את כל האזנות הסתר שבוצעו, כפי שביקשו, אלא רק את אלו הרלוונטיות להגנתם, בהתבסס על ההלכה בבש"פ 2043/05

מדינת ישראל נ' זאבי (15.9.2005) ובש"פ 7064/06

מדינת ישראל נ' ברקו (9.3.2009), וכי הם לא עמדו בנטל להוכיח את נחיצות החומר להגנתם. כמו כן, נדחתה הבקשה להעביר לידם את פלטי השיחות שנקלטו בהאזנות הסתר (ללא תוכנם), מהטעם כי גם אלו אינם רלוונטיים להגנתם. בית משפט זה הוסיף וקבע כי פתוחה בפני העוררים האפשרות לפנות לבית המשפט קמא בבקשה מפורטת וקונקרטית לעיין בחומר שלא נמסר להם ואשר יש בו, לשיטתם, ערך להגנתם.

6.

בתאריך 9.4.2013 הגישו העוררים לבית המשפט קמא בקשה נוספת לעיון בחומר החקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, בקשה שהוגשה על-ידם במישרין, לאחר שלטענתם ביקשו להפסיק להיות מיוצגים על-ידי באי-כוחם. בקשה זו כוונה באופן ספציפי לקבלת הרשימה המלאה של השיחות היוצאות והנכנסות ממכשירו של העורר 1, בין ה-22.5.2011 ועד ל-1.9.2011. בבקשה הסבירו העוררים כי רשימה זו חיונית להגנתם שכן היא תאפשר להם להוכיח כי חלק מהאזנות הסתר שעליהן סומכת המשיבה את ידה נערכו בניגוד לחוק וללא צו מתאים. ביתר פירוט – העוררים ביקשו להוכיח כי חלק מהשיחות שעליהן מתבססת המשיבה לא בוצעו מהמכשיר האמור (שלו בוצעה האזנת סתר כדין) אלא ממכשיר אחר, אשר עליו לא ניתן היתר להאזנת סתר. בקשה זו נדחתה בהחלטה קצרה של בית המשפט קמא מיום 17.4.2013 (השופט קאפח ). בהחלטה נקבע כי בנסיבות שנוצרו אין מדובר עוד בבקשה לקבלת חומר חקירה, וכי אם בכוונת המבקשים לעתור לקבלת פלטי השיחות לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, הרי שעליהם לפנות בעניין לשופט היושב בתיק העיקרי.

הטענות בערר

7.

על החלטה זו הוגש הערר שבפני. טענת העוררים הינה ששגה בית המשפט קמא בדחותו את בקשתם על הסף מבלי לקבוע דיון במעמד הצדדים על מנת שיוכלו להעלות את טענותיהם בצורה ראויה. לגופו של עניין, נטען על ידם כי לא ניתן לקבוע שהפלטים המבוקשים אינם מהווים חומר חקירה, בהתחשב בכך שכתב האישום אשר הוגש כנגדם התבסס בעיקרו על האזנות הסתר שבוצעו על קווי הטלפון של המשיבים. עוד מוסיפים העוררים כי חומר החקירה המבוקש הינו בעל זיקה ישירה לאישומים נגדם וכי יש בו כדי להועיל בצורה מהותית לניהול הגנתם לאור טענתם כי חלק מהשיחות התומכות בכתב האישום נעשו ממכשיר שעליו לא הוטל צו האזנת סתר כדין. הם הוסיפו והסבירו, כי אינם יכולים להשיג במישרין את פלטי השיחות מחברת הסלולר, בשל כך שהשיחות בוצעו במכשיר מסוג "טוקמן", וכי מכל מקום יש להם נכונות לשאת בעלויות הכרוכות בהפקת פלטי השיחות, ככל שיהיו כאלה.

8.

בתשובתה לערר הקדימה המשיבה והגישה בקשה למחוק אותו על הסף. היא עשתה כן בהצביעה על כך שלאחר הגשת הערר וקביעתו לדיון בבית משפט זה, שבו והגישו העוררים לשופט התורן בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו באותו עניין, בהסתמך על סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי. בקשתם זו נדחתה אף בהחלטה מיום 22.4.2013 (השופט קאפח ) בנימוק כי בקשתם צריכה הייתה להיות מוגשת לשופט הדן בתיק העיקרי. אם כן, לשיטת המשיבה העוררים פעלו לכאורה בשני אפיקים מקבילים ובאופן שאינו ראוי. לגופו של עניין, לטענת המשיבה ההליך המתאים לקבלתם של פלטי השיחות הוא עתירה למתן צו לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, שתוגש למותב הדן בתיק העיקרי בבית המשפט המחוזי. לבסוף, טען בא-כוח המשיבה כי החלטתו של השופט דנציגר בעניינם של העוררים הכריעה למעשה גם בשאלה של מתן צו לפי סעיף 108, ועל כן אין באפשרות העוררים להעלות בקשה זו בשנית.

דיון והכרעה

9.

הערר נסב על בקשה שהיא בשלב זה ממוקדת וקונקרטית, ואינה מהווה "מסע דיג" ערטילאי. היא מבוססת על עמדה משפטית מבוססת שעניינה פסלותן של ראיות שהושגו בדרך של האזנת סתר שלא דין. יש אפוא לבחון אותה לגופה.

10.

למעשה, הערר מחייב הכרעה במספר שאלות: ראשית, וזאת במישור העקרוני, האם פלטי השיחות המבוקשים על-ידי העוררים הינם חומר חקירה, לעניין סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי; שנית, במישור המעשי, מתעוררת השאלה באיזה אופן, אם בכלל, משליכה החלטתו של השופט דנציגר

בבש"פ 1226/13 על הערר הנוכחי? שלישית, האם יכולים העוררים לפעול לפי סעיף 108 לצורך קבלת החומר המבוקש על ידם?

11.

נקודת המוצא לדיון היא הצהרת בא-כוחה של המשיבה כי פלטי השיחות המבוקשים אינם בידיה, ועל כן אינם בגדרו "חומר חקירה". אין כל סיבה לפקפק בהצהרה זו. אולם, עדיין יש להוסיף ולבחון שמא חרף עובדה זו יש לראות בהם "חומר חקירה". כידוע, על-פי ההלכה הפסוקה המונח "חומר חקירה", לצורך סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, יכול להתפרש בצורה רחבה – ולכלול גם חומרים שאינם בידי התביעה, אך כי לתביעה יש שליטה עליהם (ראו למשל: 400/84 מדינת ישראל נ' אנג'ל , פ"ד מ(3) 481 (1986); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360 (2005)) או חומר ש צריך להימצא בידי התביעה או הרשות החוקרת (ראו למשל: בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625 (2003)). בנסיבות העניין, לא הוכח כי אותם פלטי שיחות נמצאים בידי המשיבה או בשליטתה, או שיש לה אפשרות להפיק אותם באופן עצמאי. כבר מטעם זה דין הערר להידחות.

12.

עם זאת, כפי שציין בית המשפט קמא פתוחה בפני העוררים הדרך להגשת בקשה לבית המשפט הדן בתיק העיקרי, להוצאת צו לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי אשר יורה לחברת הסלולר למסור לידיהם את פלטי השיחות המבוקשים, ככל שבקשה כזו עדיין לא הוגשה ושהשלב אשר בו ההליך נמצא מאפשר זאת (להיקף הסמכות לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי ולאופן השימוש בה, ראו: בש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות (3.2.2008)). יודגש, כי החלטתו של השופט דנציגר בבש"פ 1226/13 לא התייחסה לאפשרות של הגשת בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי.

13.

אשר על כן, הערר נדחה. עם זאת, כאמור בפסקה 12 לעיל, אין בדחיית הערר כדי לחסום את דרכם של העוררים להגיש בקשה לפי סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי, וזאת מבלי לנקוט עמדה לגופם של דברים, עניין המסור לסמכותו של המותב שבפניו מתקיים המשפט.