בש"פ 1226/13 שמואל אוחיון נ. מדינת ישראל

לפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח ) במ"ת 87-12 מיום 10.2.2013, במסגרתה נדחתה עתירתו של העורר לקבלת חומר חקירה בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ ).

תמצית העובדות על פי כתב האישום

1.

בקצירת האומר יצויין, כי העוררים מואשמים בפרשיה של עבירות סמים – אותן ביצעו ביחד עם נאשם נוסף, מקסים אזולאי (הנאשם 2 בכתב האישום), ועם אישה נוספת, ששמה סמדר כהן (להלן: סמדר ) – שעיקרן ייצוא כ-35,000 כדורי MDMA ("אקסטזי") בתוך פחיות הנחזות להיראות כמכילות מזון לחיות (להלן: החבילה ) מאוסטריה לטאיוואן. על פי כתב האישום, במהלך החודשים מאי-ספטמבר לשנת 2011, עקבו הנאשמים וסמדר מישראל אחר החבילה, בין היתר באמצעות בדיקה במחשב, והארבעה עדכנו זה את זה במהלך שיחות טלפון תדירות בישראל על אודות מקום הימצאות החבילה. במסגרת שיחותיהם השתמשו הנאשמים וסמדר בשמות קוד לכינוי החבילה, כגון: "הבחורה", "השכנה", "צביקה", "הבחורה עם העיניים", "כסף" ו"צ'ק". עוד מואשמים העוררים כי ביקשו לרכוש כ-60,000 כדורי MDMA נוספים מאדם בשם רוז'ה. כמו כן מואשם העורר 1, שמעון אוחיון (להלן: שמעון ) בכך ששעה שנודע לו כי הוא דרוש לחקירה במשטרה בגין הפרשה מושא כתב האישום, הלה נמלט מן הדין ואף זייף לשם כך תעודת זהות.

אשר על כן הואשמו העוררים בקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); בייצוא/ייבוא סם מסוכן לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים ); בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית לפי סעיף 7(א) בצירוף סעיף 7(ג) לפקודת הסמים; בזיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר לפי סעיף 418 לחוק העונשין; ובביצוע "עסקה אחרת" לפי סעיף 13 לפקודת הסמים.

כמו כן הואשם שמעון בשיבוש הליכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; ובעבירה נוספת של זיוף מסמך בכוונה לקבל באמצעותו דבר לפי סעיף 418 לחוק העונשין.

2.

בדיון שהתקיים לפני בית המשפט המחוזי ביום 23.1.2013, ביקשו באי כוח העוררים לקבל לידיהם את החבילה כפי שנתפסה באוסטריה, את פלטי השיחות שנקלטו בהאזנות סתר וכן את המחשב של סמדר. באשר לפלטי השיחות נטען כי לחשיפתם חשיבות רבה בהתחשב בכך שהנאשמים הינם צד לשיחות אלה, והדבר יאפשר להם להציג השתלשלות אירועים חלופית לזו שמוצגת בגדרי כתב האישום. כן נטען בהקשר זה כי אפשר שהשיחות תחשופנה שהנאשמים משתמשים בשמות קוד כעניין שבשגרה. מנגד טענה המשיבה כי כל השיחות הרלבנטיות כבר הועברו לנאשמים. באשר לחבילה טענה המשיבה כי זו הושמדה באוסטריה על פי הוראות החוק המקומי, לאחר שנלקחה ממנה דגימה בת 50 כדורים אשר הוצגה לבית המשפט כראיה. ביחס למחשב של סמדר נטען כי כל החומר הרלבנטי הוצא מהמחשב מבעוד מועד, והועבר לבאי כוח הנאשמים.

3.

בהחלטתו דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה, בציינו כי חרף חשיבותה של זכות העיון הנגזרת מזכותו של נאשם לניהול הליך הוגן, זו אינה מוחלטת ונדרש לבחון בכל מקרה ומקרה האם תצמח לנאשם מחומר החקירה המבוקש תועלת להגנתו. מן הכלל אל הפרט קבע בית המשפט כי מעיון בהחלטות המעצר בעניינם של הנאשמים, עולה כי הנדבכים העיקריים לתשתית הראייתית לאשמתם (הלכאורית) נמצאו בתמלילי האזנות סתר ודו"חות עיקוב וכן מהודעות שנגבו מאנשים המעורבים בפרשה. באשר להאזנות הסתר נקבע כי המבקשים קיבלו את השיחות הרלבנטיות עבורם וכי נראה שהתביעה פעלה במישור זה כדין. באשר לחבילה נקבע כי יש להעלות לפני המותב הדן בתיק העיקרי את הטענות באשר למשמעות השמדתה, שהרי אין בכוחו של בית המשפט להורות במסגרת הליך בבקשה לקבל חומרי חקירה על פי סעיף 74 לחסד"פ על השבת דבר שאינו קיים עוד. לבסוף, באשר למחשב, נקבע כי זה כולל קבצים פרטיים של סמדר, וכי ממילא כל החומר הרלבנטי הועתק ממנו והועבר לידי באי כוחם של הנאשמים.

תמצית נימוקי הערר וההליכים לפני בית משפט זה

4.

בטרם יפורטו טענות הערר, יצויין כי ביום 17.2.2013, מספר ימים לאחר שהוגש הערר, ביקש המבקש 2, ערן אוחיון (להלן: ערן ) להצטרף לערר שהגיש אחיו שמעון, על נימוקיו. אשר על כן ולשם הנוחות, אתאר את הטענות שהעלה שמעון בהודעת הערר מטעמו כאילו הועלו על ידי שני העוררים, ואילו בהמשך אפרט את טענותיהם הפרטניות של באי כוח העוררים כפי שנשמעו במהלך הדיון שנערך לפני.

5.

לטענת העוררים בהודעת הערר, שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא קיבל לידיו את האזנות הסתר המבוקשות המצויות בידי המשיבה, זאת לנוכח הוראת סעיף 74(ד) לחסד"פ המורה כי "בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד". העוררים סבורים כי מאחר שבית המשפט קמא נמנע מלעיין בחומר כנדרש, הוא למעשה לא בחן האם השיחות רלבנטיות להגנתם של העוררים אם לאו. העוררים מזכירים בנקודה זו כי בית המשפט עצמו קבע כי האזנות הסתר מהוות מסד מרכזי בראיות התביעה. עוד נטען בהקשר זה כי ממילא מדובר בשיחות שנערכו בין הנאשמים עצמם, ועל כן ברי כי אין בהעברתן לידי ההגנה כדי לפגוע בפרטיותו של איש. כן מפנים העוררים לפסיקתו של בית משפט זה, לפיה נדרש לתת עדיפות לצורך להבטיח משפט הוגן על פני אינטרסים אחרים. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט כאשר לא הורה למשיבה להעביר לידי באי כוח הנאשמים את תיק העבודה של עדת התביעה, מומחית המז"פ במשטרה האוסטרית, שבחנה את החבילה והפיקה ממנה את הדגימה. לבסוף טענו העוררים טענות שונות לעניין הצורך בהעברת המחשב של סמדר, אלא שכפי שיפורט מיד, אין עלי להידרש להן.

טענות הצדדים בדיון

6.

בפתח הדיון עדכן בא כוחו של שמעון – עו"ד אבי כהן – כי בהסכמת המשיבה קיבלו באי כוח העוררים את המחשב של סמדר, ועל כן יש להשמיט עניין זה מהערר.

במהלך הדיון התמקד עו"ד כהן בשם שמעון בשני עניינים; האחד, תיק העבודה של החוקרת האוסטרית שערכה את הבדיקה לכדורים שנמצאו בחבילה. עו"ד כהן הבהיר כי אין לחלוק על כך שמדובר בחומר חקירה שהעברתו לבאי כוח העוררים מתחייבת על פי החוק. השני, האזנות הסתר שנערכו בתיק. בנקודה זו הפנה עו"ד כהן להחלטתה של השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ'

זאבי (להלן: עניין זאבי ), בציינו כי אמות המידה שנקבעו בהחלטה זו – ואשר אומצו בשלב מאוחר יותר בפסיקתו של בית משפט זה בבש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו

(9.3.2009) (להלן: עניין ברקו ) – תומכות בבקשתו לגלות את האזנות הסתר. בתוך כך הדגיש עו"ד כהן כי בית המשפט קמא הכיר במפורש בכך שהאזנות הסתר מהוות את עיקר המסד הראייתי בתיק, וכי מאחר שהשיחות שנקלטו בהאזנות הסתר נערכו בין המעורבים בפרשה, אין במסירת החומר משום פגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים. לגופם של דברים נטען כי המסמכים רלבנטיים לעוררים שכן טענתם היא כי נהגו לעשות שימוש ב"שמות קוד" כעניין שבשגרה – גם בעניינים בלתי חוקיים אחרים (דוגמת הימורים). לבסוף הדגיש עו"ד כהן כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שלא בחן את החומר בטרם קבע כי המשיבה אינה מחוייבת להעבירו לבאי כוח העוררים – כנדרש ממנו בסעיף 74(ד) לחסד"פ.

7.

לטענת ערן – באמצעות בא כוחו, עו"ד שי ברק – סירובו של בית המשפט להורות כי האזנות הסתר יועברו לעיונם של העוררים, מנוגד לקביעתו כי אלו מהווים את לב החומר הראייתי. בהקשר זה הטעים עו"ד ברק כי ההודעות שהוגשו בתיק, ואשר מהוות חלק מהחומר הראייתי נגד שמעון, אינן רלבנטיות לעניינו של מרשו, ומכאן החשיבות הרבה שבהעברת האזנות הסתר לעיונו. לבסוף הצטרף עו"ד ברק לדבריו של עמיתו עו"ד כהן לעניין הצורך בבחינת חבילת הסם על ידיהם, בציינו כי לכל הפחות נדרש להעביר לעיונם דו"ח בדבר האופן שבו נבחנה החבילה, תיאורה, גודלה וכיוצא באלה פרטים.

תשובת המשיבה

8.

לטענת המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד איתמר גלבפיש – תיק העבודה של החוקרת האוסטרית, כמו גם החבילה שהושמדה על פי החוק האוסטרי, אינם מצויים בידיה ועל כן אין לה יכולת להעבירם לבאי כוח העוררים. לעניין זה הודגש כי ככל שלעוררים טענות במישור זה, הרי שמקומן להתברר במסגרת ההליך העיקרי. באשר להאזנות הסתר טוענת המשיבה, כי על פי הפסיקה בעניין ברקו , נדרש להבחין בין שיחות בלתי-רלבנטיות לאישום אשר נקלטו בהאזנות הסתר, שיחות רלבנטיות ושיחות שיש להן נגיעה כלשהי לנושא החקירה אך הן אינן רלבנטיות במישרין או בעקיפין לאישום ואין בהן חשיבות ממשית להגנת הנאשם (להלן: "שיחות נוגעות"). מי שמפוקד על מיון החומר היא משטרת ישראל, בפיקוחה של הפרקליטות. לעניין זה נטען כי הפרקליטות העבירה לעיונם של באי כוח העוררים – על גבי תקליטור – את רשימת השיחות הנוגעות שנקלטו בהאזנות הסתר, עם פירוט בן מספר מילים בדבר תוכן השיחה. בהתאם להלכה הפסוקה, ככל שבאי כוח העוררים סבורים כי שיחות מסוימות עשויות להיות רלבנטיות להגנת מרשיהם – עליהם לפנות בבקשה מתאימה וספציפית. לעיצומו של עניין סבורה המשיבה כי בקשתם של באי כוח העוררים לקבל את האזנות הסתר בניסיון לאתר שימוש ב"שמות קוד" ללא בקשה ספציפית אינה אלא "מסע דיג", שהרי החומר הראייתי בתיק קושר באופן מובהק בין תנועות חבילת הסמים לבין השיחות שבהן תועדו העוררים.

תשובת העוררים

9.

בתשובתם לטענות המשיבה טענו באי כוח העוררים כי בניגוד לטענת המשיבה, בפועל לא התקבל אצלם תקליטור בנוגע לשיחות הנוגעות, ובכלל זה לא קיבלו לידיהם את תקצירי השיחות. בתגובה לכך שב וטען בא כוח המשיבה כי למיטב ידיעתו הועברו לבאי כוח העוררים "דפי הפקה" הכוללים רשימה של השיחות הנוגעות, וכי לצד כל שיחה מפורט, "בשלוש-ארבע מילים", נושא השיחה.

10.

עוד בתשובתו לטיעון המשיבה העלה בא כוחו של ערן, עו"ד ברק, טענה שלא בא זכרה במסגרת הודעת הערר (אף לא בהודעת ההצטרפות אליו), לפיה שגה בית המשפט קמא כאשר לא התייחס במסגרת ההחלטה מושא ערר זה, לבקשת מרשו לקבלת "פלט שיחות" עבור המספרים שלגביהם בוצעו האזנות הסתר.

מכיוון שהטענה לא נטענה בכתב כאמור, התרתי לעו"ד ברק להגיש השלמת טיעון קצרה בכתב לעניין זה.

ביום 21.2.2013 הגיש עו"ד ברק את השלמת הטיעון כאמור, בה מסר כי לגרסת ערן, הוא לא ביצע את השיחות שנקלטו במסגרת האזנות הסתר. אשר על כן, ברצונו לעיין בפלט השיחות שנקלטו בהאזנות הסתר, המפרט את השיחות הנכנסות והיוצאות מהמספרים שלהם בוצעה ההאזנה כדי להוכיחה. לעמדת עו"ד ברק, מדובר בבקשה מידתית בנסיבות העניין ויש לקבלה. יצויין כי עו"ד ברק טען שהטענה עלתה לפני בית המשפט קמא, אך בית המשפט לא דן בה.

אמש, ביום 24.2.2013, התקבלה תגובת המשיבה להשלמת הטיעון. ראשית טוענת המשיבה כי הצירוף "פלט שיחות" אינו מוכר לה, ואינו נזכר בפסיקה העוסקת בהאזנות סתר. המשיבה חוזרת וטוענת כי בידי העוררים מידע באשר לכל השיחות הרלבנטיות והנוגעות – ועל פי הדין, כך לשיטתה, אין מקום להעביר להם מידע כלשהו באשר לשיחות הבלתי-רלבנטיות. שנית נטען, כי נדמה שמטרת הבקשה היא לערוך "מסע דיג", שהרי בתגובתו לכתב האישום הודה ערן במפורש כי עקב אחר החבילה וכי שוחח עליה בטלפון עם שמעון ועם סמדר. לבסוף מציינת המשיבה כי ספק אם ראוי שבית משפט זה יכריע בטענה שעה שבית המשפט קמא לא נדרש לה, ומוסיפה כי אין זה ברור מדוע הוגשה הבקשה כעת – כשנה לאחר העברת חומרי החקירה להגנה (עם הגשת כתב האישום).

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר שהגישו העוררים על צרופותיה, ובכלל זה בהשלמת הטיעון מטעם עו"ד ברק ובתגובת המשיבה, ולאחר ששמעתי בקשב רב את טיעוניהם של הצדדים במהלך הדיון שנערך לפני וקראתי את האסמכתאות שהגישו, הגעתי לכלל מסקנה כי דינו של הערר להידחות.

12.

באשר לתיק העבודה ולחבילת הסם, אציין בקיצור נמרץ כי מקובלת עלי לחלוטין קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה בהתחשב בכך שהחומרים הנ"ל אינם מצויים בידי המשיבה, מקומה של הטענה בנושאים אלו להתברר במסגרת ההליך העיקרי.

13.

באשר להאזנות הסתר; בפיהם של באי כוח העוררים לא נשמעה כל טענה לפיה שגתה המשטרה (בפיקוח הפרקליטות) באופן שבו מיינה את האזנות הסתר לקטגוריות שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה (בעניין זאבי ובעניין ברקו ). טענתם היא כי יש להעביר לעיונם את כל האזנות הסתר שבוצעו בתיק – ללא קשר לסיווגן – על מנת לאפשר להם להוכיח טענה כללית, לפיה העוררים עשו שימוש בשמות קוד כעניין שבשגרה. היעתרות לבקשתם זו של העוררים מעוררת קושי ניכר בנסיבות העניין, לנוכח עמדת הפסיקה בעניין זאבי , אשר אומצה בעניין ברקו , שהבחינה בין קטגוריות שונות של חומרים תוצרי האזנות הסתר על יסוד השאלה מהי מידת הרלבנטיות שלהם להגנת הנאשמים. כך, נדרש להבחין בין שיחות בלתי-רלבנטיות לאישום אשר נקלטו בהאזנות הסתר, שיחות רלבנטיות לאישום ושיחות נוגעות, שיש להן נגיעה כלשהי לנושא החקירה אך הן אינן רלבנטיות במישרין או בעקיפין לאישום ואין בהן חשיבות ממשית להגנת הנאשם. בעניין זאבי הובהר כי המלאכה של מיון החומר שנאסף בתיק החקירה, מסורה בידי המשטרה והפרקליטות, כאשר לפני נאשם פתוחה הדרך לפנות באמצעות בא כוחו לבית המשפט בבקשה לעיין בחומר שלא נמסר לו. אלא שבמקרה כזה, עליו לנמק ולפרט מדוע וכיצד מדובר בחומר "בעל ערך להגנת הנאשם" (ראו: עניין ברקו , פסקה 23 לפסק דינה של השופטת א' חיות ). בהקשר הנדון, קבע בית משפט זה במפורש כי אין לאפשר להגנה לערוך "מסעות דיג" בלתי ממוקדים ( שם , שם). סבורני כי בהיעדר הסבר מספק לשאלה כיצד תתרום הראיה (ככל שתימצא), לפיה הנאשמים עשו שימוש בשמות קוד בהקשרים פליליים אחרים כפי שנטען לפני, להגנת העוררים מפני האישום הנוכחי המייחס להם שימוש בשמות קוד ביחס לעסקת הסמים, העוררים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח את נחיצות החומר להגנתם. אכן, אין על ההגנה להציג בשלב זה באופן מפורט את שלל טענותיה. כמו כן, להשקפתי אין כל מניעה עקרונית להעלות טענה כללית בדבר נחיצות החומר, שאינה נסמכת על שיחה זו או אחרת. אלא שמכאן אין ללמוד כי די בטענה בעלמא כדי לצלוח את "מבחן הרלבנטיות". יפים לענייננו דבריה של השופטת חיות בעניין ברקו :

"אכן, אין להתעלם מכך שהנאשם עלול להיתקל בקושי אמיתי ברצותו לאתר שיחה או שיחות שהן תוצר של האזנת סתר אשר לדעתו עשויות לסייע לו בהגנתו. אולם, קושי זה עלול להתעורר כל אימת שחומר החקירה הוא רב היקף. הפתרון לכך איננו בשינוי הכלל הנוהג לגבי חומר חקירה, אלא בקיום ביקורת שיפוטית אפקטיבית על מיון החומר וסיווגו ובהחלת אמות מידה ליבראליות בכל הנוגע למבחן הרלוונטיות. בעניין זה די לו לנאשם כי יעלה טענה או הסבר ברמה הכללית באשר לנחיצותו של חומר מסוים להגנתו ובהתחשב בכך שמדובר בחומר שטרם ראה אין הוא נדרש מטבע הדברים להציג הסבר פרטני מדי לגביו. אך מקום שהנאשם אינו מסוגל להציג ולו הסבר כללי לעניין הרלוונטיות של החומר שנתבקש עשוי בית המשפט להתרשם כי מדובר ב"מסע דיג" חסר תוחלת".

כאמור לעיל, איני סבור כי העוררים הציגו הסבר שדי בו כדי להיעתר לבקשתם בנסיבות העניין.

בנקודה זו אוסיף, כי לא מצאתי ממש בטענת העוררים לפיה סטה בית המשפט קמא מהקבוע בהוראת סעיף 74(ד) לחסד"פ, לפיה "בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד". כפי שכבר ציינתי, העוררים אינם חולקים על סיווג החומר שערכה המשטרה, אלא טוענים טענה כללית לפיה עשוי החומר שאינו רלבנטי – בכללותו – להועיל להגנתם. בנסיבות הנתונות איני סבור כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא עיין בחומר הנתון במחלוקת. הדעת נותנת כי עיון שכזה אינו נדרש שעה שעסקינן בחומר בהיקף ניכר ביותר, וכאשר סבור בית המשפט כי עקרונית , טענת העוררים בדבר שימוש בשמות קוד כעניין שבשגרה – גם אם תוכח – לא יהיה בה על פניו כדי לסייע בהגנתם.

14.

לבסוף, לא ראיתי לנכון להיעתר לבקשתו של ערן להורות למשיבה לחשוף את "פלט השיחות" שנקלטו בהאזנות הסתר. בהקשר זה מקובלת עלי עמדת המשיבה, לפיה מאחר שחומר החקירה שהועבר לעיון העוררים כולל את פירוט השיחות הרלבנטיות והנוגעות כנדרש בדין, אין מקום להעביר מידע נוסף בדבר השיחות שאינן רלבנטיות בנסיבות דנן – הגם שלא מתבקשת חשיפת תוכנן. אף בהקשר זה לא הובררה כלל ועיקר השאלה במה תועיל חשיפת החומר המבוקש להגנתו של ערן.

15.

לבסוף אציין, כי במסגרת הדיון לפני נתגלעה מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם מסרה המשיבה לבאי כוח העוררים תקליטור הכולל את רשימת השיחות הנוגעות ולצידה פירוט קצר בדבר תוכן השיחות, אם לאו. במסגרת השלמת טיעוני הערר שהגיש עו"ד ברק, לא נטענה כל טענה בעניין. ברי כי ככל שלבאי כוח העוררים תהיינה טענות במישור זה, פתוחה לפניהם הדרך לפנות לבית המשפט קמא בעניין זה. כמו כן אזכיר, כי לאחר שיעיינו באי כוח העוררים ברשימת השיחות הנוגעות, יוכלו הם, ככל שיחפצו בכך, לפנות לבית המשפט קמא בבקשה מפורטת וקונקרטית לעיין בחומר שלא נמסר להם ואשר יש בו, לשיטתם, ערך להגנת מרשיהם – והכל כאמור בפסיקתו של בית משפט זה.

16.

אשר על כן, הערר נדחה.