בש"פ 9305/08 פלוני נ. בית ספר אל מאמוניה לבנות

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' רביד) מיום 28.10.2008.

1.

לעוררים מיוחסות עבירות מין שונות אשר על-פי הנטען ביצעו באחותם, המשיבה 5 (להלן: המתלוננת ). לעורר 1 מיוחסות עבירות של מעשה מגונה בקטין, אינוס ומעשה סדום. לעורר 2 מיוחסת עבירה של מעשה מגונה.

2.

העוררים הגישו לבית המשפט המחוזי בירושלים בקשה לגילוי חומר ראיות המצוי בידם של המשיבים 1-3. לטענתם, על-פי הודעותיה של המתלוננת במשטרה, תלונותיה נשזרות עם דברים שאמרה או עשתה במהלך לימודיה אצל המשיבים, וכן חלק גדול מעדי התביעה הם אנשי חינוך שטיפלו במתלוננת. לדבריהם עדים אלה קשורים לעדות המתלוננת. לכן, לטענתם, החומר המצוי בידי משיבים אלו רלוונטי להגנתם. בנוסף הגישו העוררים בקשה לגילוי חומר הנמצא בידי המתלוננת ובידי מרכז נגה, המייצג את המתלוננת בהליך זה, ובו אמירות של המתלוננת בנוגע למשפחתה, ליחסיה עם אחיה, לחשדות שייחסה להם ולרקע להגשת תלונתה.

הבקשה הראשונה הוגשה לשופט התורן ונקבעה לדיון בפני השופט מ' רביד. הבקשה השנייה הועברה להרכב שדן בתיק העיקרי אשר החליט להעבירה לדיון בפני השופט רביד.

3.

בית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו כי המסגרת הדיונית לשמיעת בקשות העוררים היא הוראת סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ ), ולא סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 (להלן: הפסד"פ ). זאת, בהסתמך על בש"פ 9322/99 מסראווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ"ד(1) 376, 383 (2000) (להלן: עניין מסראווה ). עוד קבע כי הדיון בבקשות צריך להתקיים בפני המותב הדן באישומים המיוחסים לעוררים. על החלטה זו נסב ערר זה.

4.

העוררים טוענים לפגיעה בזכות הטיעון שלהם. הם טוענים כי שופט בית המשפט המחוזי אינו משמש ערכאת ערעור על החלטת שופט אחר מאותה ערכאה שהעביר את הדיון בבקשה להכרעתו ומטעם זה היה על השופט רביד לדון בבקשות לגופן ולהכריע בהן. עוד טוענים העוררים כי בית המשפט המחוזי התמקד בהחלטתו בסוגיית הסעיף המתאים לדיון בבקשות, על אף שעיון בפרוטוקול הדיון מלמד שהצדדים לא התבקשו בשום שלב להעלות טיעונים משפטיים בנוגע לסוגיה זו. בנוסף טוענים העוררים שהוחלט כי המסגרת הדיונית לבקשה היא סעיף 108 לחסד"פ מבלי שהתקיים כל דיון בשאלת התאמת סעיף 43 לפסד"פ להליך כפי שראוי היה שייעשה.

לגופו של עניין טוענים העוררים שהסתמכות בית המשפט המחוזי על עניין מסראווה אינה ממין העניין, שכן שם לא נבחנה התאמתו של סעיף 43 לפסד"פ. לדבריהם, לשון סעיף 43 לפסד"פ מלמדת שגם נאשם יכול להיעזר בו במהלך משפטו. הם סבורים כי סעיף 108 מיועד לתת מענה לצד המבקש להמציא לבית המשפט מסמכים ומוצגים אשר אינם מצויים בידי התביעה. לטענתם, הסעיף מאפשר לנאשם לקבל את הראיות מבעוד מועד ולאו דווקא כאשר מחזיקי הראיות מגיעים לעדות, ולכן הוא המתאים בעניין דנן.

לעניין המותב המתאים, טוענים העוררים כי גם אם הדיון צריך להתנהל לפי סעיף 108, הרי שיש לקיים דיון בבקשה לגילוי חומר חקירה ככל האפשר בפני בית המשפט שאינו דן בתיק העיקרי, ודבר זה נכון הן לגבי ראיות המצויות בידי המדינה והן לגבי ראיות המצויות בידי צד שלישי.

5.

באת-כוח המדינה טענה בפניי כי ספק אם כלל יש זכות ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בשאלה הדיונית של המותב שידון בעניין, בהיותה החלטת ביניים בהליך פלילי. לטענתה, סעיף 108 לחסד"פ הוא הרלוונטי לעניין זה בהיותו עוסק בצו להמצאת מסמכים בשלב המשפט. לעומתו עוסק סעיף 43 לפסד"פ בתפיסת חפצים או מסמכים כאשר חיפוש אינו אפקטיבי, אך זאת בשלב החקירה וטרם משפט. לטענתה ראוי כי השופט הדן בתיק העיקרי ידון גם בבקשות מהסוג האמור לאור היכרותו עם התיק ויכולתו לאזן נכונה בין הגנת הנאשמים לזכויותיה של המתלוננת. לחלופין טענה כי אף אם ייקבע שהסעיף הנכון הוא סעיף 43, הרי שאין המשמעות היא כי שופט תורן צריך לדון בבקשה ולא השופט הדן בתיק העיקרי, שכן אין כל קביעה כזאת בלשון הסעיף.

המתלוננת, המיוצגת על-ידי מרכז נגה, טענה כי מנקודת מבטה אין זה משנה כלל אם הבקשות תידונה בפני שופט תורן או בפני המותב הדן בתיק.

6.

אקדים ואומר כי אני סבורה שדינו של הערר להידחות. ראשית, אין חולק כי בקשתם של העוררים אינה באה במסגרתו של סעיף 74 לחסד"פ, ולפיכך כי אין מדובר בעניין שקיימת לגביו זכות ערר (ראו בש"פ 4318/07 גופמן נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 10.6.07) (להלן: עניין גופמן )). אמנם, לכלל לפיו אין ערעור על החלטות ביניים בהליך פלילי למעט במקרים המנויים בחוק ישנם חריגים הנובעים מסמכותו הטבועה של בית המשפט. עם זאת, מקרים חריגים אלו יתרחשו בהתקיימן של נסיבות ייחודיות ביותר, למשל כאשר מתעוררת שאלה עקרונית בעלת השלכות רחבות טווח ובנסיבות בהן ההמתנה לפסק דין סופי עלולה לגרום עוול מהותי או נזק חמור, או כאשר מתעוררת טענה של העדר סמכות או מתגלה תופעה קיצונית של שרירות בתחום שהוא מנהלי טהור (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פסקה 7 לפסק הדין (לא פורסם, 6.6.05) (להלן: בג"ץ 9264/04 ); בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (לא פורסם, 8.10.06); ער"מ 9182/99 ברטהולד נ' עיריית תל-אביב-יפו , פ"ד נד(5) 439, 449 (2000); בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625, 631-632 (2003)). מאחר שכל המחלוקת בין הצדדים בעניין זה נעוצה בשאלה בפני מי תידון הבקשה, שופט תורן או ההרכב הדן בתיק – שהיא שאלה דיונית במהותה - אני סבורה כי מקרה זה אינו מתייחד בנסיבות המצדיקות לחרוג מהכלל האמור, ומטעם זה בלבד דין הערר להידחות.

7.

עם זאת, בשל חשיבות השאלות שהועלו מצאתי לנכון להידרש למספר הערות עקרוניות אף לגופו של עניין.

שלושה סעיפים מרכזיים בהוראות סדר הדין הפלילי עוסקים בסמכותו של בית המשפט להורות על המצאת מסמכים או חפצים הנדרשים לחקירה או למשפט ולהציגם בפני בית המשפט או בפני ההגנה. מדובר בסעיפים 74 ו-108 לחסד"פ ובסעיף 43 לפסד"פ. אביא תחילה את הסעיפים כלשונם ולאחר מכן אדון בהבדלים וההבחנות ביניהם:

43.הזמנה להציג חפץ

ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה.

74.עיון בחומר החקירה

(א)

הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.

(ב)

נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

(ג)

בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

(ד)

בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.

(ה)

על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד.

(ו)

אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

108.צו להמצאת מסמכים ומוצגים

בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו.

8.

סעיף 43 לפסד"פ, אשר למרות המינוח בו הוא משתמש עוסק גם בהמצאת מסמכים, מיועד למקרים בהם ההליך הרגיל של "חיפוש ותפיסה" אינו ההליך היעיל או האפקטיבי לגילוי או לתפיסתו של חפץ או מסמך. כך למשל, כאשר יש בסיס להנחה כי מחזיק החפץ או המסמך יסרב למוסרו (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 534 (חלק ראשון, מהדורה מעודכנת, 2003); רע"פ 8600/03 מדינת ישראל נ' שרון , פ"ד נח(1) 748, 767 (2003)). תכליתו של הסעיף הינה לקדם את צרכי החקירה או המשפט (ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(4) 9, 17 (2004) (להלן: עניין שרון )).

סעיף 74 לחסד"פ מטרתו לשמור על זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה. זכות זו קמה רק לאחר הגשת כתב האישום (ראו בג"ץ 47/91 ניימן נ' פרקליטת המדינה , פ"ד מה(2) 872 (1991); בג"ץ 4388/08 שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 11.6.08)). הסעיף מחייב את התביעה להעביר לידי ההגנה כל מסמך שהוא בבחינת "חומר חקירה". משמעות המונח "חומר חקירה" נידונה רבות בפסיקתו של בית משפט זה ולא נקבעה הגדרה ממצה למונח. עם זאת נקבע כי ככלל חומר חקירה הוא חומר רלוונטי לאישום הפלילי שנאסף על-ידי המשטרה במהלך החקירה (בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 382 (2000) (להלן: עניין מסארווה )). יש להדגיש כי "חומר חקירה" על-פי סעיף 74 "אינו כולל רק חומר המצוי פיזית בידי רשויות החקירה והתביעה, אלא עשוי לכלול גם חומר המצוי בשליטתם של גורמים אלה במובן הרחב או חומר שצריך על-פי טיבו להימצא בידיהם" (בג"ץ 9264/04, פסקה 9 לפסק הדין).

סעיף 108 לחסד"פ נועד לאפשר השגת חומר שאינו מצוי ברשות המשטרה או בשליטתה כיוון שאינו חלק מ"חומר החקירה", כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ. הסעיף מסמיך את בית המשפט להורות על הזמנת עד כדי שיביא את החומר המצוי בידיו (עניין מסארווה , בעמ' 382).

9.

מהן, אם כן, ההבחנות בין שלושת הסעיפים הללו?

ראשית אומר כי מקבלת אני את עמדת המדינה לפיה סעיף 108 מיועד למקרים בהם הבקשה מוגשת לאחר תחילת משפטו של הנאשם, בעוד סעיף 43 מיועד לחול עוד בטרם התחיל המשפט, דהיינו בשלב החקירה. עמדה זו נתמכת בראש ובראשונה במיקומם של שני הסעיפים בספר החוקים. סעיף 43 ממוקם במסגרת פקודה שעניינה הוראות הקשורות למעצר ובעיקר לחיפוש. מאחר שפעולות אלו נעשות בעיקרן בשלב החקירתי, אך טבעי הוא להניח כי סעיף 43 עוסק אף הוא בשלב זה. מנגד, סעיף 108 מצוי בסימן העוסק בהזמנת עדים והמצאת מסמכים (אם כי בפרק שכותרתו היא "הליכים שלפני המשפט", אך נראה כי הכוונה היא להליכים בטרם תחילת פרשת ההוכחות), דבר המלמד על השתייכותו לשלב שלאחר הגשת כתב האישום. אף לשון הסעיפים מרמזת על הבחנה זו ביניהם. סעיף 43 מדבר על הצגת חפץ לצרכי חקירה או משפט, בעוד שסעיף 108 עוסק גם בעד שזומן לבית המשפט אשר עליו מצווה בית המשפט להמציא מסמכים. לבסוף, עמדה זו נתמכת בפסיקה העוסקת בעניינים אלו. במספר מקרים בהם התבקש, בדומה למקרה דנן, עיון בחומר שלא נתפס על-ידי המשטרה ולא היה בחזקתה או בחזקת התביעה, כאשר דובר על שלב שלאחר הגשת כתב האישום, נעשה שימוש בסעיף 108 לחסד"פ (ראו למשל עניין מסארווה , בעמ' 382; בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 9.11.06); בש"פ 3831/02 מצרי נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 7.6.02) (להלן: עניין מצרי ); בש"פ 2481/96 רבינק נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 498 (1996); עניין גופמן ). במקרה נוסף אף נאמר מפורשות כי עניינו של סעיף 108 לחסד"פ הוא בשלב הבאת הראיות (בג"ץ 9264/04, פסקה 10 לפסק הדין). מנגד, כאשר דובר על צו להמצאת חפץ או מסמכים טרם הגשת כתב אישום נעשה שימוש בסעיף 43 לפסד"פ (עניין שרון ). לסיום הבחנה זו אזכיר, כאמור, כי אף עניינו של סעיף 74 לחסד"פ הינו לאחר הגשת כתב האישום, שכן רק לאחר מכן קמה זכות העיון של הנאשם בחומר החקירה.

סעיף 43 לפסד"פ, אם כן, עניינו בהליכים שטרם הגשת כתב אישום. סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ עניינם בהליכים שלאחר הגשת כתב האישום (ראו גם משה שלגי וצבי כהן סדר הדין הפלילי 71 (מהדורה שניה, 2000) (להלן: שלגי וכהן )).

10.

הגורם אשר באפשרותו לעשות שימוש בסעיפים אלו מהווה הבחנה נוספת בין הסעיפים. בעוד שסעיף 74 לחסד"פ מיועד לשימושה של ההגנה בלבד, נראה כי בסעיפים 43 לפסד"פ ו-108 לחסד"פ ניתן לעשות שימוש הן ביוזמת ההגנה והן ביוזמת התביעה ואף ביוזמתו של בית המשפט. עם זאת, נראה כי מטבע הדברים, לאור השלב בו מוגשות הבקשות, בקשות על-פי סעיף 43 לפסד"פ תוגשנה בדרך כלל על-ידי התביעה, בעוד שבקשות על-פי סעיף 108 לחסד"פ תוגשנה בדרך כלל על-ידי ההגנה.

11.

ההבחנה בין סעיפים 74 ו-108 לחסד"פ היא פחות חדה וברורה. בבג"ץ 9264/04 נידונה סוגייה זו. כאמור, נקבע כי גם כאשר ההגנה דורשת לעיין בחומר שאינו בידי התביעה או המשטרה ניתן לעשות שימוש הן בסעיף 74 לחסד"פ והן בסעיף 108 לחסד"פ, בהתאם לנסיבות. נאמר שם כי-

"דומה, כי עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה האם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית המשפט על התביעה. במסגרת סעיף 74 הנ"ל התביעה היא שחייבת להמציא את החומר, וזאת כאשר מדובר על פני הדברים ב"חומר חקירה" שלנאשם קיימת זכות לכאורית לעיין בו, אף אם לא יבקש להגישו כראיה במשפט. לעומת זאת, מסירת החומר על-פי צו לפי סעיף 108 לחסד"פ, היא עניין שבשיקול דעת שמפעיל בית המשפט בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש. לפיכך, כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, בגדר השיקולים שיפעיל בית המשפט, עליו להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם" (בג"ץ 9264/04, פסקה 10 לפסק הדין).

באשר להבדלים בין שני ההליכים ציין בית המשפט כי בניגוד לסעיף 108 לחסד"פ, ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ אינו מתנהל בפני השופט הדן באישום (עם זאת השוו לאמור בעניין מסארווה , בעמ' 382, לפיו במסגרת הליך לפי סעיף 108 לחסד"פ יקיים בית המשפט הדן בתיק, או שופט אחר בדומה להליך לפי סעיף 74 לחוק, הליך בירור ושקילת הצורך בחשיפת החומר להגנת הנאשם). עם זאת, הדגיש בית המשפט כי במסגרת שני ההליכים על בית המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכות העד לפרטיות. צויין כי השיקולים בשני ההליכים יהיו דומים, אם כי לא בהכרח זהים (בג"ץ 9264/04, פסקה 10 לפסק הדין). נראה כי כאשר מדובר בהליך לפי סעיף 108, יינתן משקל רב יותר לזכויותיו של הצד השלישי אשר לו נוגע החומר המבוקש, כגון זכותו לפרטיות (ראו עניין מסראווה , בעמ' 382-383).

12.

מדברים אלו עולה כי השוני בין שני סוגי ההליכים - זה שעל-פי סעיף 74 לחסד"פ וזה שעל-פי סעיף 108 לחסד"פ - אינו גדול. עם זאת, ניתן להצביע מתוך הדברים על שני הבדלים נוספים בין שני ההליכים. נראה כי סעיף 74 לחסד"פ יחול, בהתאם להלכת בג"ץ 9264/04, על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום. חומר שכזה אמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון בחומר בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ. מנגד, בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש בנוגע לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה, אם כי בהחלט יכול להיות שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך, בדרך-כלל להגנה אשר מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה. הבחנה נוספת נוגעת לשלב הגשת הבקשה. בעוד שבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ תוגש בדרך כלל עוד לפני תחילת שלב ההוכחות, שהרי הסנגוריה נדרשת לעיין בחומר זה בטרם תחילת פרשת ההוכחות. לעומת זאת בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תוגש פעמים רבות לאחר שהתחילה פרשת ההוכחות, אשר במהלכה התגלה לסנגור כי קיים חומר אשר עשוי לעזור להגנת מרשו. הבחנה זו אינה חותכת כמובן אלא רק מאפיינת, וודאי שניתן להגיש בקשות לפי סעיף 74 לחסד"פ לאחר תחילת פרשת ההוכחות, בעוד שבקשות לפי סעיף 108 לחסד"פ ניתן להגיש עוד בטרם התחיל שלב זה של המשפט.

13.

הסוגיה הבאה שעלינו להידרש אליה, והיא שהועמדה במרכז המחלוקת בין הצדדים בערר דנן, הינה מיהו השופט שידון בבקשות לפי כל אחד מהסעיפים שהוזכרו, האם השופט או ההרכב הדן באישום עצמו, או האם שופט אחר.

אין חולק כי בקשה על-פי סעיף 43 לפסד"פ מעצם טבעה תידון בפני שופט תורן. כמו כן הסוגיה אינה מתעוררת באשר לסעיף 74 לחסד"פ אשר קובע מפורשות בס"ק ג כי בקשה מעין זו תובא במידת האפשר בפני שופט שאינו דן באישום עצמו. הסוגיה מתעוררת, אם כך, בנוגע להליכים לפי סעיף 108 לחסד"פ, ובכך אפנה לדון כעת.

14.

ספק בעיני אם ההבחנה החדה שעושה המדינה בין הגורם הדן לפי סעיף 43 לבין הגורם הדן בסעיף 108 היא בהכרח נכונה וראויה. כזכור, המדינה טוענת כי על בקשה לפי סעיף 43 לידון בפני שופט תורן בעוד שעל בקשה לפי סעיף 108 לידון בפני

השופט או ההרכב הדנים בתיק העיקרי. המדינה מסתמכת על כך שסעיף 108 אינו כולל הוראה דומה לזו המצויה בסעיף 74 לחסד"פ הקובעת כי הבקשה תובא במידת האפשר בפני שופט שאינו דן באישום. איני סבורה כי הבחנה זו היא שצריכה להכריע את הכף בסוגיה.

15.

השאלה היא האם סעיף 108 מחייב דיון בבקשה על-ידי השופט או ההרכב הדן באישום ולא על-ידי שופט אחר. נראה כי מלשון הסעיף, העושה שימוש במונח "בית המשפט", ההנחה היא אכן כי השופט הדן בתיק העיקרי הוא זה שידון בבקשה. עם זאת, לטעמי אין הסעיף שולל את סמכותו של השופט הדן בתיק להעביר את הבקשה לעיונו והחלטתו של שופט תורן, וזאת בהתאם לשיקולים שונים שעליהם אעמוד בהמשך. יתרונו של השופט הדן בתיק בדונו בבקשה מעין זו הוא ברור. השופט מעורב ובקיא בפרטי האישום והמשפט ועל כן יוכל להחליט בבקשה מעין זו ביתר יעילות וביתר דיוק. מאידך מצוי הקושי, הנובע למצער מהעיקרון של מראית פני הצדק, מעיונו של השופט המכריע בדין בחומר שלא הובא בפניו כראיה במשפט, ועשוי למשל להשחיר את פניו של הנאשם. עמד על כך הנשיא (בדימ') ברק באחת הפרשות:

"לא הרי הדיוט כהרי שופט מקצועי. השופט, אשר השפיטה היא מקצועו ויעודו, מחנך עצמו ומפנים בתוכו את היכולת להבחין בין מידע קביל לבין מידע שאינו קביל... עם זאת, יש גבול למידת ההישענות על מקצועיותו של השופט. לעתים המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו; וגם אם שופט פלוני יוכל למידע זה, אין זה ראוי, מבחינתה של שיטת המשפט הישראלית, להעמידו במבחן זה, שכן לא נראה שנעשה צדק" (ע"פ 6752/97 פרידן נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5), 329, 334 (1997)).

בדומה הובעה ביקורת על-ידי בית משפט זה באשר לדין הקבוע בסעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות ) לפיו בית המשפט הדן בדבר הוא זה שיכריע בשאלת החיסיון לפי סעיף זה (ע"פ 65/95 איחסן נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(1) 832, 836 (1995); ומנגד ראו בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל , פסקה 2ד (לא פורסמה, 17.3.96) (להלן: עניין דרעי ) המאפשר מטעמי יעילות לשופט הדן באישום גופו לדון גם

בבקשות שנקבעו לדיון בפני שופט "אחר", כגון על-פי סעיף 74 לחסד"פ או סעיף 44 לפקודת הראיות).

16.

בשל הקושי האמור נקבע בסעיף 74 לחסד"פ כי הבקשה לא תידון, במידת האפשר, בפני השופט הדן באישום. כפי שראינו ההבחנה בין סעיף 74 לחסד"פ לסעיף 108 לחסד"פ אינה כה חדה והאיזונים בשני הסעיפים דומים בבסיסם (וראו שלגי וכהן, בעמ' 294 הטוענים כי התפתחה פרקטיקה מקובלת כי טענה לפי סעיף 108 לחסד"פ מתבררת ככל האפשר לפני שופט שאינו דן באישום גופו בדומה לבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ). עם זאת, ההבחנות הקיימות בכל זאת בין הסעיפים, עליהן עמדנו לעיל, מובילות למסקנה כי אין הדין בעניין זה צריך להיות זהה בשני הסעיפים. לכך ישנם שני נימוקים: ראשית, כאמור סעיף 74 לחסד"פ עוסק בחומר הנוגע לגופו של העניין והאישום. לפיכך, החשש מעיונו של השופט הדן באישום בחומר מעין זה גדול מהחשש מהעיון בחומר שהבקשה לגביו הוגשה בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ. שנית, מאחר שהדיון בסעיף 108 לחסד"פ מתנהל בדרך כלל במהלך פרשת ההוכחות יהיה זה פחות נכון ויעיל ששופט אשר אינו בקיא בפרטי התיק ובניואנסים השונים שלו יחליט בבקשה. אפשרות זו עלולה לסרבל את ניהול ההליך, לעכב את הדיון, ולעיתים אף לא לעשות את האיזון הראוי בעניין הנידון.

17.

המסקנה מכך היא כי נקודת המוצא הינה שיש להביא בקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ בפני השופט או ההרכב הדן בתיק. השופט או ההרכב יכולים לדחות את הבקשה אף מבלי לעיין בחומר המבוקש ואז לא יתעורר כל קושי (על בחינת הבקשה באופן דו שלבי ראו דברים שכתבתי בעבר: עדנה ארבל "המהפכה החוקתית במשפט הפלילי – האיזון שבין זכויות הנאשם, לבין זכויות קורבנותיו" ספר שמגר ב 255, 274-276 (2003)). לעומת זאת, אם יחליט השופט או ההרכב הדן בתיק כי יש לעיין בחומר המבוקש על מנת להחליט בבקשה, הרי שבסמכותו יהיה להחליט גם האם הוא זה שידון בבקשה או שהיא תועבר לדיון בפני שופט תורן. במסגרת שיקול-הדעת שעל בית המשפט להפעיל ניתן למנות שיקולים שונים:

·

היכרות בית המשפט הדן בתיק עם התיק ופרטיו. אין דומה עניין בו אך

הוגש בו כתב אישום לבין עניין בו כבר נשמעו עדויות וההליך נמצא בעיצומו. ככל שהשופט מצוי בפרטי התיק יהיה פחות נכון ויעיל להעביר את הבקשה לשופט שאינו מצוי בפרטי התיק ולא מודע לכל היבטיו, דקויותיו והסוגיות שבמחלוקת. לשיקול זה ישנם שני היבטים: הן היבט מהותי- לפיו שופט המצוי בפרטי התיק יוכל להבין את כל השלכותיה ומשמעויותיה של הבקשה ולפיכך להחליט בה בצורה מושכלת יותר,

נכונה יותר ואולי גם צודקת יותר; והן היבט מערכתי- לפיו יש לשקול את ההשלכות הכרוכות בלימוד התיק על-ידי שופט תורן שאינו מצוי בו, שעה שישנו שופט הדן בתיק ומצוי בכל פרטיו.

·

החשש כי הנאשם בתיק ייפגע מעיון השופט הדן בתיק בחומר המבוקש. הדוגמא שהביא בא-כוחם של העוררים יכולה להמחיש עניין זה. בתיק אלימות מבקש הסנגור לעיין בתיק הרווחה של הנאשם לצרכי הגנתו. עם זאת, בתיק מצוי מידע לפיו הנאשם היכה את שתי נשותיו הקודמות. מובן כי חשיפתו של בית המשפט הדן בתיק לחומר זה יוצרת קושי. על הסנגור לשכנע את בית המשפט כי קיים חשש מעין זה בחומר המבוקש, אך מובן הוא שלא ניתן לדרוש מהסנגור לציין בדיוק איזה חומר הוא חושש שייחשף בפני בית המשפט, הן מאחר והחומר אינו מצוי בידיו, והן מאחר שחשיפתו על-ידי הסנגור בעל-פה עלולה לפגוע במטרתו של הסנגור כי חומר זה לא יובא לידיעת בית המשפט הדן באישום.

·

סוגיית החיסיון. במקרה בו בית המשפט הדן בתיק העיקרי ממילא יצטרך לעיין בחומר המבוקש על מנת להחליט בבקשה להסרת חיסיון (למשל בהתאם לסעיף 45 לפקודת הראיות), הרי שעל פניו אין היגיון להפריד בין שתי הבקשות שכן ממילא יאלץ בית המשפט לעיין בחומר זה (ראו עניין

מצרי , פסקה 6).

יודגש כי אלו הם שיקולים מנחים לדון בסוגיה, אך וודאי שאין המדובר ברשימה סגורה ועל כל מקרה להיבדק לגופו.

כמו כן יוער כי למעשה מדובר בשיקולים הנערכים גם במסגרת בקשות אחרות העשויות לחשוף את בית המשפט לחומר בלתי קביל, אלא שנקודת האיזון משתנה בהתאם לעניין (ראו עניין דרעי ). כך, בעוד שבקשות על-פי סעיף 74 לחסד"פ בדרך-כלל ידונו בפני שופט שאינו דן באישום, אלא בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, אני סבורה כי נקודת האיזון על-פי סעיף 108 לחסד"פ מאפשרת יותר דיון בבקשה בפני השופט הדן באישום גופו.

18.

מן הדברים האמורים עולה כי הערר בעיקרו נדחה. העניין יוחזר להרכב בבית המשפט המחוזי הדן בעניין אשר יחליט בבקשות בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ ושבסמכותו יהיה להעביר את ההחלטה בהן לשופט תורן, בין היתר בהתאם לקריטריונים שצוינו לעיל.