בש"פ 9081/12 פלוני נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז בתפ"ח 35106-01-12 (כב' השופטים מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ור' אמיר) מיום 13.12.12 אשר עסקה בבקשות העורר בעניין גילוי חומר חקירה לפי ס' 74 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ ).

1.

נגד העורר הוגש כתב האישום אשר ייחס לו עבירות של מעשים מגונים ומעשי סדום. לאחר שהתקבלה ביום 6.12.12 בקשת העורר להחלפת ייצוג, ולאחר שהוגשו סיכומי המשיבה ובטרם הוגשו סיכומי ההגנה, ביקש בא כוחו החדש של העורר לקבל לידיו חומר חקירה נוסף. בין החומר שנתבקש נמצאים תיק הרווחה של משפחת המתלוננת, תיקה של המתלוננת בפנימייה בה היא למדה, תיקה של המתלוננת אצל הפסיכולוגית שטיפלה בה, וכן תרשומות שונות המצויות בידי המשיבה.

2.

במסגרת החלטתו המקיפה והמנומקת, ציין בית המשפט המחוזי כי הגם שבדרך כלל בקשה מסוג זה אמורה להידון בפני מותב אחר אשר אינו דן בתיק לגופו, כיוון שטענה בעניין זה נשמעה מפי בא כוח העורר בלשון רפה

בלבד ובשל עיתוי הבקשה וטיבה

– בסופו של דבר מצא בית המשפט כי עליו להכריע בה בעצמו ולא להעבירו למותב אחר. בית המשפט ציין כי למרות שבא כוחו הקודם של העורר פעל באופן מקצועי וכי משמעות הבקשות דנן היא ניהול מחדש כמעט של הדיון, הרי שלאור טיב העבירות בהן מואשם העורר יש מקום לבחון את בקשת הסנגור החדש בזהירות הראויה. לגופו של עניין, באשר לחומר הנמצא אצל הפסיכולוגית שטיפלה במתלוננת, קבע בית המשפט כי יש רלוונטיות רק לחומר הנוגע לשאלת דיווחה של המתלוננת בנוגע לזרע של הנאשם. לכן, הורה בית המשפט למשיבה לקבל את החומר ולהעביר לסנגור רק את החלקים הרלוונטיים לנושא זה. כמו כן קבע בית המשפט כי יתר החומר שהתבקש על ידי הסנגור לא יועבר לידיו.

מכאן הערר שלפניי.

3.

טענותיו של בא כוח העורר מתחלקות לשלושה ראשים. ראשית, הסנגור מלין על העובדה שבית המשפט לא העביר את בקשתו לדיון בפני מותב אחר חרף בקשתו המפורשת ועל אף האמור בהוראת סעיף 74(ג) לחסד"פ ובפסיקה. שנית, סבור הסנגור כי שגה בית המשפט המחוזי עת קבע כי המשיבה היא זו שתעיין בתיק הפסיכולוגי ותבחר מה נכון להעביר לידיו ולא בית המשפט עצמו. על פי האמור בסעיף 74(ד) ובפסיקת בית משפט זה, על בית המשפט לעיין בחומר המבוקש על ידי ההגנה. לפיכך היה על בית המשפט לעיין ולבחון את רלוונטיות החומר, ולא להשאיר מלאכה זו בידי המשיבה. זאת ועוד, לשיטת הסנגור בית המשפט לא ציין את הטעמים לדחיית בקשתו, אלא בטענה כללית ולא מובנית לפיה דברי הסנגור נעדרים אחיזה בחומר הראיות.

קושי זה מתעצם לנוכח העמדה הנחרצת שהביעה המשיבה בבית המשפט הגורסת שאין בחומר הפסיכולוגי כל רלוונטיות להגנה – שכן הכיצד תוכל היא כעת לבוא בנעלי בית המשפט ולבחון את רלוונטיות החומר להגנה? שלישית, באשר ליתר החומר אותו ביקש הסנגור. הסנגור סבור שיש בחומר המצוי במוסדות הלימוד ובתיק הרווחה של המתלוננת רלוונטיות להגנה, וזאת על מנת שיהא בידה חומר קביל לעניין השינויים בהישגיה בלימודים של המתלוננת, כתוצאה מהאירועים אותם חוותה לדבריה, וכן היכולת לאמת את דברי העובדת הסוציאלית בעניין זה. בשל כל האמור, מבקש כעת העורר להעביר לידיו את החומר המפורט בבקשתו. לחילופין, מבקש העורר לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי, ולהחזיר את הדיון בבקשה לבית המשפט המחוזי לדיון בפני מותב אחר.

4.

באת-כוח המשיבה טענה כי בית המשפט המחוזי איזן באופן נכון ומידתי את מכלול השיקולים בעניין. לטעמה, החלטת בית המשפט מיישמת את ההלכה הפסוקה של בית משפט זה באשר למסירת חומרים מהסוג המבוקש בערר. היא הדגישה כי חלק מהחומרים חסויים הם על פי החוק, וכי חשוב שתינתן אפשרות למתלוננת לעבור טיפול נפשי בחופשיות במטרה להשתקם לאחר אירוע כזה, מבלי שתחשוש שתוכנו עשוי להימסר לאחר מכן. היא הדגישה כי הבקשה הוגשה בשלב מאוחר ביותר של המשפט, כאשר סיכומי התביעה הוגשו זה מכבר. עוד טענה כי אין מדובר בבקשה לפי ס' 74 לחסד"פ, כי אם בהתאם לס' 108 לחסד"פ.

5.

בעקבות הדיון שקיימתי בפני התבקשה המשיבה להגיש הודעה מפורטת באשר לחומר המתייחס לתלונה. בהודעה שהוגשה ביום 31.12.12 נמסר כי מלבד הרישום שנמסר לסנגור בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי, לא קיים כל רישום נוסף ברישומי הפסיכולוגית המטפלת במתלוננת ביחס לתלונה עצמה או לפרטיה. הטיפול מתמקד בהשלכות הפגיעה המינית על חייה כיום ועל רגשותיה של המתלוננת. באשר לעובדת הסוציאלית, נמסר כי היא לא שוחחה עם המתלוננת בתקופה שקדמה להגשת התלונה, אלא שוחחה עימה לראשונה כחצי שנה לאחר מכן, וגם אז לא שוחחה עימה על פרטי התקיפה המינית המיוחסת לעורר.

הודעה נוספת הוגשה מטעם העורר, בה נטען כי בעקבות העברת התרשומות של הפרקליט המטפל לידי ההגנה, עולה תמונה לפיה המתלוננת שטחה את גרסתה בפני הפסיכולוגית שטיפלה בה. לפיכך שב הסנגור ודורש כי תיק הפסיכולוגית כמו גם תיק העובדת הסוציאלית יועמד לעיונו של השופט התורן בבית המשפט המחוזי. כן נטען כי החומר הרלוונטי מתיק הפסיכולוגית אשר בית המשפט המחוזי הורה על מסירתו להגנה, טרם הועבר לידי הסנגור.

דיון והכרעה

6.

לאחר בחינת טענות הצדדים נחה דעתי כי דין הערר להידחות. ראשית באשר למסגרת המשפטית הנכונה לבירור בקשתו של הסנגור לעיון בתיקי הפסיכולוגית והעובדת הסוציאלית. בית משפט זה עמד לא אחת על ההבחנה בין סעיף 74 לחסד"פ לסעיף 108 לחסד"פ. סעיף 74 לחסד"פ כותרתו עיון בחומר החקירה והוא מיועד לשימושה של ההגנה בלבד. סעיף 108 לחסד"פ כותרתו הינה צו להמצאת מסמכים ומוצגים, ונראה כי כל אחד מהצדדים ואף בית המשפט יכול ליזום שימוש בו. על הבחנות נוספות בין הסעיפים עמדתי בבש"פ 9305/08 פלוני נ' בית ספר אל מאמוניה לבנות , פסקה 12 (לא פורסמה, 3.12.08) (להלן: עניין אל מאמוניה ):

"נראה כי סעיף 74 ל חסד"פ

יחול, בהתאם להלכת בג"ץ 9264/04 , על חומר שנוגע לליבת העניין הנידון באישום. חומר שכזה אמור להימצא בידי התביעה, ולפיכך אף אם הוא לא נמצא תוגש הבקשה לעיון בחומר בהתאם לסעיף 74 ל חסד"פ . מנגד, בקשה לפי סעיף 108 ל חסד"פ תוגש בנוגע לחומר שאינו ליבו של העניין ולא מצוי בידי התביעה, אם כי בהחלט יכול להיות שמדובר בחומר אשר יכול להועיל לאחד מן הצדדים בהליך, בדרך-כלל להגנה אשר מנסה לבקש לעיין בו הגם שאינו מצוי בחומר החקירה. הבחנה נוספת נוגעת לשלב הגשת הבקשה. בעוד שבקשה לפי סעיף 74 ל חסד"פ

תוגש בדרך כלל עוד לפני תחילת שלב ההוכחות, שהרי הסנגוריה נדרשת לעיין בחומר זה בטרם תחילת פרשת ההוכחות. לעומת זאת בקשה לפי סעיף 108 ל חסד"פ תוגש פעמים רבות לאחר שהתחילה פרשת ההוכחות, אשר במהלכה התגלה לסנגור כי קיים חומר אשר עשוי לעזור להגנת מרשו. הבחנה זו אינה חותכת כמובן אלא רק מאפיינת, וודאי שניתן להגיש בקשות לפי סעיף 74 ל חסד"פ לאחר תחילת פרשת ההוכחות, בעוד שבקשות לפי סעיף 108 לחסד"פ ניתן להגיש עוד בטרם התחיל שלב זה של המשפט".

עוד קבעתי באותו עניין, כי בעוד שבקשה בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ תידון במידת האפשר בפני שופט שאינו דן באישום עצמו, הרי שבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ תובא ככלל בפני השופט או ההרכב הדן בתיק. אם יחליט המותב הדן בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ לדחות את הבקשה אף מבלי לעיין בחומר המבוקש, הרי שלא יתעורר כל קושי. אם יחליט המותב לעיין בחומר יוכל לשקול גם האם ראוי הוא שיעיין בחומר או שהעניין יועבר לשופט תורן, וזאת בהתאם לשיקולים שפורטו בעניין אל מאמוניה . יש להוסיף על כך כמובן כי על החלטה לפי סעיף 74 לחסד"פ נתונה זכות ערר, בעוד שעל החלטה לפי סעיף 108 לחסד"פ לא ניתן ככלל לערור (ראו בעניין אל מאמוניה , פסקה 6).

7.

ברי כי החומרים המבוקשים בעניין דנן אינם חומרים הנוגעים לליבתו של העניין הנידון, ואין הם אמורים להימצא בידיה של התביעה (ראו מקרה דומה בבש"פ 6521/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 7.9.09)). לפיכך אין מדובר בחומר חקירה כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ, ומהותה של בקשת העורר הינה לעיון בחומרים לפי סעיף 108 לחסד"פ. גם שלב הגשת הבקשה מהווה אינדיקציה לכך שמדובר בבקשה לפי סעיף 108 לחסד"פ ולא בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ. לקביעה זו יש מספר השלכות על ענייננו, ובראש ובראשונה המסקנה כי כלל אין זכות ערר על החלטת בית המשפט קמא. לפיכך, דין הערר להידחות על הסף מטעם זה. מובן כי במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי, אם אכן יגיעו הדברים לכך, יוכל העורר להעלות טענותיו גם לעניין זה. נקודה נוספת שיש לציין היא שבית המשפט המחוזי פעל כראוי משדן בבקשה, למצער בשלב הראשוני שלה, במותב המקורי הדן בעניינו של העורר. מאחר שבית המשפט המחוזי לא מצא שיש צורך לעיין בחומר נשוא המחלוקת בין הצדדים, לא עלתה השאלה האם בשלב בחינת החומר היה על המותב לעיין בחומר או להעבירו לשופט תורן.

8.

מעבר לדרוש אציין כי גם לגופו של עניין החלטתו של בית המשפט המחוזי מאוזנת ושקולה. ההגנה מבקשת לעיין בחומרים רגישים הנוגעים בלב ליבה של צנעת הפרט, ודאי כאשר מדובר במתלוננת אשר טופלה על ידי גורמים אלו לאחר אירוע של תקיפה מינית. יש לציין כי חומרים אלו חסויים על פי החוק (סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות )), ויש לשקול בזהירות את הסרת החיסיון, בייחוד כאשר מדובר בהליך טיפולי של מתלוננת (ראו בש"פ 8555/06 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה ז(5) (לא פורסמה, 9.11.06)). החשש מפגיעה במתלוננת, בפרטיותה ובכבודה הוא קשה, בעיקר כאשר מדובר במתלוננת בעבירת מין הנאלצת להתמודד עם הקשיים המזמן ההליך הפלילי לנפגעי עבירה. בית משפט זה הדגיש לא אחת את הפגיעה הנוספת הנגרמת למתלוננים במהלך חקירת המשטרה, במהלך הדיונים בבית המשפט, וכן לאור הניסיונות לדלות חומר שעשוי לפגוע בפרטיותם ובכבודם של המתלוננים:

"הטיעון בדבר "הפגיעה המשנית" הנגרמת למתלוננים בעטיו של ההליך הפלילי קשור בטבורו לכבודם ולזכויותיהם של מתלוננים בכלל, ושל מתלוננים בעבירות מין בפרט. ניסיון החיים מלמד, כי עצם הגשתה של תלונה בעבירות מסוג זה, לא כל שכן חקירת המשטרה ומתן עדות בפני בית המשפט, מעמידים מתלוננים בעבירות מין בפני ניסיון קשה. הם נדרשים לא אחת לחשיפה מכאיבה ואינטימית של אחד האירועים הקשים בחייהם, ולא בכדי דומתה דרך החתחתים הניצבת בפניהם ל"אונס שני" ממש (ראו, למשל, רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל , פ"ד נט (2) 97, 118 (2004) להלן: עניין יאנוס)" (בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' פלוני , פסקה 10 (לא פורסמה, 27.11.07)).

לפיכך הודגשה חובת הזהירות המוטלת על המערכות המעורבות כאשר הן נדרשות לעניינים שיש בהם משום פגיעה במתלונן. יש לציין כי הרגישות בעניין זה מתחייבת הן מזכויותיהם של המתלוננים, והן מהאינטרס הציבורי בעידוד הגשת תלונות על עבירות מין:

"בית המשפט חייב בשמירת כבודו של כל אדם, לרבות כבודו של המתלונן, של העד ושל נפגע העבירה ( פרשת צירינסקי , בעמ' 745), בייחוד כאשר מדובר בנפגעי עבירות מין ועבירות בעלות אופי מיני, שעצם חשיפתן והצורך להעיד בעניינן מעמידים את נפגעי העבירה בפני חוויה קשה של פגיעה בענייניהם האישיים ובזכותם לפרטיות ולכבוד (פרשת התצ"ר , בעמ' 640. וראו גם רע"פ 5877/99

יאנוס נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת יאנוס , בעמ' 118-117). לצד השיקול של שמירה על זכויותיהם של עדים ומתלוננים מצטרף אף האינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות" (בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360, 380 (2005)).

לשם הסרת חיסיונו של חומר שנמסר לפסיכולוג או לעובד סוציאלי יש להראות כי הצורך לגלות את הראייה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה (סעיפים 50, 50א לפקודת הראיות). כמו כן, בפסיקה נקבע כי מסירת חומר הפוגע בפרטיות להגנה תיעשה בהתאם לשיקול של רלוונטיות החומר וחשיבותו להגנתו של נאשם. נוסחת האיזון שנקבעה בעניין זה הינה קיומה של אפשרות סבירה שתהא בחומר תועלת להגנת הנאשם. יש לציין כי כאשר מדובר בשאלת עיונו של בית המשפט בחומר, זזה נקודת האיזון אף יותר לטובת הגנתו של הנאשם (ראו בג"ץ 9264/04 הנ"ל, בעמ' 381). עם זאת, באותה פרשה נערכה הבחנה בין חלקים מתוך יומני המתלוננת שסווגו על ידי התביעה כרלוונטיים לאישום, לבין כאלו שסווגו על ידה כלא רלוונטיים:

"כאשר מדובר אפוא בחלקים ביומן שאינם מתייחסים למסכת העובדות הנוגעות לאישום, ובייחוד כשמתייחסים הם לתקופה המרוחקת מהתקופה הרלוונטית לאישום, ניתן לומר כי חלקים אלה משתייכים לכאורה לסוג החומר שבית המשפט לא יראה בו "חומר חקירה" מלכתחילה. במקרים כאלה ייטה בית המשפט להימנע מלעיין בחומר והנטל הוא על הסנגור, המבקש כי בית המשפט יעיין בחומר, להראות כי על פני הדברים אמנם קיימת אפשרות שתהיה בחומר תועלת להגנת הנאשם, וכי אין מדובר רק בתקווה ספקולטיבית ורחוקה" (בג"ץ 9264/04 הנ"ל, בעמ' 384-385).

9.

בעניין דנן, הפרקליטים המטפלים, הן בפני בית המשפט המחוזי, והן בפני בית משפט זה, בחנו את החומרים והצהירו כי אין בהם דבר נוסף הרלוונטי לתלונה. ככלל, הנחת היסוד היא כי התביעה ממלאת תפקידה נאמנה בהגינות ובמיומנות (בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 382 (2000) (להלן: עניין מסארווה )). לכך יש להוסיף כי להגנה אין מידע קונקרטי באשר לחומר המצוי בתיקים אלו, אלא מדובר במעין מסע דיג:

"לכאורה, ובמקרים המתאימים, חומר הנוגע לעד שיש בו כדי לפגוע במהימנות העד כאשר מדובר בעד מרכזי, או חומר הנוגע למצבו הפיזי או הנפשי, עשוי להיות רלוונטי להגנת הנאשם, ואם הוא מצוי בידי התביעה ניתן לחייבה לאפשר לסניגור לעיין בו. אולם, החיפוש אחר חומר כזה אינו יכול להיות מסע דיג מתוך תקווה שאינה מעוגנת בעובדות, כי בסוף המסע אכן יימצא חומר כזה" (עניין מסארווה , בעמ' 383).

יש להדגיש כי המתלוננת נפגשה עם הפסיכולוגית והעובדת הסוציאלית רק לאחר אירוע התקיפה המינית הנטענת, ולפיכך הסיכוי לקיומו של מידע רלוונטי להגנה פוחת. עוד יש לציין שכאשר עלה בפני הפסיכולוגית מידע רלוונטי להגנה, היא פנתה לפרקליט המטפל, והחומרים בעניין נמסרו או עתידים להימסר להגנה בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי. לפיכך, באיזון בין האינטרס לאפשר לנאשם להתגונן מפני האישומים נגדו לבין זכות המתלוננת לפרטיות במקרה זה, גוברת לטעמי האחרונה, בכפוף לחומר שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי יש למוסרו להגנה.

10.

בהודעה שהוגשה, כאמור, על ידי הסנגור לאחר הדיון נטען כי מהתרשומות של הפרקליט המטפל בתיק, שנמסרו לידי הסנגור לאחרונה, עולה כי ישנם פרטים רלוונטיים נוספים להגנתו של העורר בתיק הפסיכולוגית. מדובר בטענה חדשה שלא עלתה בפני בית המשפט המחוזי. לפיכך על העורר להעלות טענה זו בפני בית המשפט המחוזי אשר יבחן את הדברים ויחליט גם בסוגיה זו.

הערר נדחה.