בש"פ 6237/06הנרי קלושנדלר נ. מדינת ישראל

1.זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת נ' אהד ) בב"ש 90653/06, מיום 10.7.2006. בהחלטתו דחה בית המשפט את בקשת העורר וקבע כי חומר החקירה בתלונה שהגישה המתלוננת באנגליה, על מעשי אינוס שלטענתה בוצעו בה שם, אינו חומר חקירה מובהק ואין מקום לחייב את המשיבה בהשגתו ממשטרת לונדון.

2.ביום 30.5.2005 הגישה המדינה כתב אישום נגד העורר, בגדרו יוחסו לו עבירות של אינוס, מעשה סדום ומעשה מגונה. על פי הנטען בכתב האישום, העורר, רופא משפחה במקצועו, ביצע את המעשים במתלוננת בתקופה שהייתה מטופלת במרפאתו. כתב האישום מציין, כי העורר היה מודע לכך שהמתלוננת מטופלת על ידי פסיכיאטר פרטי, בין היתר בשל ניסיונות אובדניים כושלים שביצעה; כי ידע שהיא נוטלת תרופות לטיפול בבעיות הנפשיות מהן היא סובלת וכי בעבר התלוננה שהייתה קורבן למעשה אונס שארע בחו"ל. בכתב האישום מואשם העורר כי ביצע את המעשים המיוחסים לו שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת ותוך ניצול מצבה הנפשי הקשה, שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית לביצוע מעשיו.

בחקירתו במשטרה אישר העורר כי אכן קיים יחסי מין עם המתלוננת, כפעמיים שלוש, אך טען כי הדבר היה בהסכמתה המלאה.

3.העורר הגיש לבית משפט קמא בקשה לעיין בחומר החקירה, לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. בבקשתו ביקש לקבל חומר הנוגע לתלונה קודמת שהגישה המתלוננת במשטרת אנגליה בעניין מעשי אינוס שבוצעו בה באנגליה במועדים הסמוכים לביצוע המעשים המיוחסים לעורר בכתב האישום. המשיבה התנגדה לבקשה, בטענה כי החומר אינו בבחינת חומר חקירה ואינו רלוונטי.

לאחר שעיין בהודעות המתלוננת ובעלה במשטרה, בהן סופר על מעשי האינוס באנגליה ועל התלונה שהוגשה למשטרת אנגליה, דחה בית המשפט את הבקשה. בהחלטתו קבע כי אין קשר בין האירועים המיוחסים לעורר בכתב האישום לבין מעשי האינוס שבוצעו במתלוננת באנגליה, ביולי 2004. כן דחה בית המשפט את טענת העורר, כי מתלונות אלה ניתן ללמוד על "שיטה" לאופן שבו רואה המתלוננת מערכות יחסים בין גבר לאישה. בית המשפט פירט בהחלטתו שורה של הבדלים בין מעשי האינוס שאירעו באנגליה (כפי שתוארו על ידי המתלוננת ובעלה) לבין המעשים המיוחסים לעורר, וקבע כי אין שמץ ראיה לדפוס התנהגות מסוים של המתלוננת. בית המשפט ציין גם כי לא מצא נסיבות יוצאות דופן אשר יצדיקו "חיקור" עברה המיני של המתלוננת. אשר למצבה הנפשי של המתלוננת שצוין בכתב האישום, סבר בית המשפט כי זהו "נתון עובדתי יבש בשלב זה הטעון הוכחה כמצב נפשי, ואין מקום לבדוק מהימנות גרסתה לעניין עצם מעשי האינוס כלפיה בחו"ל, לבד מחקירתה בעניין על דוכן העדים". בית המשפט אף הוסיף, כי הוא מתקשה לראות את התועלת שתצמח לעורר מקבלת תיק החקירה ממשטרת לונדון, כאשר ברור כי "אין זיקה ממשית בין החומר המבוקש לבין העורר לבין כתב האישום ולבין חומר החקירה". לאור כל אלה, דחה את הבקשה.

על החלטה זו הגיש העורר את הערר שלפניי. לאחר הדיון שהתקיים בפניי, אפשרתי לצדדים להגיש טיעון משלים בכל הנושאים שעלו בדיון, ובמיוחד בנושא של חוק עזרה משפטית בין מדינות, התשנ"ח-1998 (להלן – חוק עזרה משפטית בין מדינות ).

טענות הצדדים

4.העורר טוען, כי ציונם של מעשי האינוס באנגליה בכתב האישום מחייב את המסקנה כי הזיקה בין כתב האישום לבין החומר באנגליה היא הדוקה וקשורה בקשר שלא ניתן לניתוק, "ומכאן שהנגיעה והרלוונטיות היא מובהקת". לטענתו, מבחן הרלוונטיות הוא המבחן הנוהג בעניין חומר חקירה, וזאת אף כאשר מדובר בחומר חקירה העשוי לפגוע בזכויות של מתלוננת בעבירות מין. העורר סבור כי קיימת אפשרות סבירה שהחומר המבוקש ישפיע באופן ישיר על שאלת מהימנותה של המתלוננת, ו"שאלת שיטתה להתלונן נגד גברים בעבירות מין". לדידו, שעה שהוכחת מסכת העובדות הנטענות בכתב האישום נשענת בעיקרה על עדות המתלוננת, יש חשיבות רבה לבחינת מהימנותה כפי שזו עולה, לדבריו, מתיאורה ה"בלתי הגיוני לחלוטין" את מעשי האונס שהתרחשו באנגליה ומהסתירות הקיימות בין גרסת המתלוננת לגרסת בעלה (בכל הנוגע למעשי האינוס באנגליה).

אשר לעובדה שהחומר הנדרש אינו מצוי בידי התביעה, טוען העורר, כי אין בכך כדי להשליך על הגדרתו כחומר חקירה. לטענתו, מקום שקיימת נגיעה של החומר לכתב האישום, די בקביעה כי החומר צריך היה להימצא בידי התביעה, בכדי להגדירו כ"חומר חקירה". לדידו, הראיה המבוקשת קשורה "בליבו של כתב האישום" ומהווה "חומר חקירה" מובהק, ובתורת שכזו, היה עליה להימצא בידי התביעה.

לטענת העורר, האיזון בין זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה לבין זכויות המתלוננת או האינטרס הציבורי, ייערך על ידי בית המשפט רק כאשר "הזיקה בין החומר המבוקש לאישום היא שולית, רחוקה ובלתי נראית לעין". לטענתו, במקרה שלפנינו הזיקה היא "ישירה ומובהקת", ואין כלל צורך להזדקק לאיזונים אלו. בהקשר זה, מציין העורר כי מוסכם עליו שהשימוש בחומר המבוקש יהיה לצורך ההליכים נשוא התיק העיקרי בלבד, וכי הוא ובאי כוחו יהיו היחידים שיורשו לעיין בחומר.

באשר להשגת החומר מאנגליה, טוען העורר, כי מכוח סעיף 47 לחוק עזרה משפטית בין מדינות, לבית המשפט הדן בהליך העיקרי נתונה הסמכות להורות ליועץ המשפטי לממשלה להגיש בקשה לעזרה משפטית ממדינה זרה. העורר מפנה לסעיף 2(א) לחוק זה, לפיו "עזרה משפטית" כוללת גם המצאת מסמכים והעברת ראיות ומסמכים אחרים . לטענת העורר, זכותו לעיון ולהליך הוגן מחייבת את התביעה לעשות שימוש בסמכותה להשגת החומר כדי שיוכל לעיין בו. לבסוף, בהתייחסו לשאלה שהצגתי בעניין זה במהלך הדיון, טוען העורר כי אין צורך בהסכמת המתלוננת להעברת החומר המבוקש לעיונו, משום שהחומר המדובר אינו חומר אישי (דוגמת יומנים, מכתבים, תיק אישי בבי"ס וכיו"ב).

5.מנגד, טוענת המשיבה, על בסיס חומר החקירה המצוי בתיק, כי יריעת המחלוקת בתיק עצמו מתמקדת בעיקר "בשאלת היותה של המתלוננת במצב המונע התנגדות, וניצול מצב זה על ידי העורר". המשיבה סבורה, כי במקרה שלפנינו, המבחן הקובע לעניין הגדרת החומר המבוקש כ"חומר חקירה" הוא הזיקה שבין החומר לבין השאלות שבמחלוקת. לטענתה, ככל שזיקה זו חלשה יותר, יש להביא בגדר השיקולים הצריכים לעניין גם אינטרסים ציבוריים חיוניים העלולים להיפגע כתוצאה מחשיפתו של החומר, ובכללם, מידת הפגיעה שעלולה להיגרם לקורבן העבירה. לדידה, יישום מבחן זה מוביל למסקנה שהחומר באנגליה אינו מהווה חומר חקירה. כך, משום שמחד גיסא, הזיקה של החומר לכתב האישום היא שולית ואין אפשרות סבירה שתהיה בו תועלת להגנה, ומאידך גיסא, עיון בו יגרום לפגיעה קשה ביותר בזכויותיה של המתלוננת.

המשיבה מוסיפה וטוענת, כי בחינת זיקתו של החומר לאישום צריכה להיעשות על פי מה ששנוי במחלוקת בין הצדדים, ולא על פי ניסוחו של כתב האישום. לשיטתה, לעניין זיקה זו, אין משמעות לעצם אזכור התלונה (באנגליה) בכתב האישום, שכן אין מחלוקת בין הצדדים שהעורר ידע על הגשת התלונה. באשר לטענתו של העורר (אליבא דמשיבה), לפיה ייתכן כי יימצא בחומר דבר מה שאולי יכול לתמוך בטענת ההגנה כי מדובר במתלוננת סדרתית, טוענת המשיבה, כי זוהי ספקולציה רחוקה ודמיונית, ואין בתיק כל ראיה התומכת בה. לטענתה, מחומר החקירה בולט חוסר רצונה של המתלוננת להגיש תלונה נגד העורר.

עוד טוענת המשיבה, כי אף אם יומצא החומר לעורר, יכולתו לעשות בו שימוש תהא מוגבלת ביותר. זאת, בשל ההגבלה שסעיף 2א לחוק לתיקון סדרי דין (חקירת עדים), תשי"ח-1957, מטיל על חקירת מתלוננת בנוגע לעברה המיני.

ולבסוף, טוענת המשיבה, כי בקטגוריית "חומר חקירה" אין לכלול חומר שנמצא במדינה אחרת. לטענתה, כאשר נדרש חומר כזה יש לפנות לבית המשפט הדן בתיק, בעתירה לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית בין מדינות, או לפנות לרשויות המדינה, לפי סעיף 52 לחוק.

6.בתגובתו לטיעון המשלים, טוען העורר כי טענתה של המשיבה לפיה "חומר חקירה" אינו כולל חומר המצוי במדינה אחרת, יוצרת כלל קטגורי הפוגע בצורה לא מידתית בזכויותיו החוקתיות של נאשם להליך הוגן. כן טוען העורר כי טענתה של המשיבה, שפנייה לבית המשפט לפי חוק עזרה משפטית בין מדינות תיעשה דווקא באמצעות עתירה, אינה נלמדת מלשון החוק, ואף עומדת בסתירה ליישומו של החוק במקרים דומים.

דיון

7.סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – חסד"פ ), קובע כי עם הגשת כתב אישום בעבירת פשע או עוון, רשאים הנאשם וסניגורו לעיין בחומר החקירה, וכן ברשימת כל החומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום. תכליתה של זכות עיון זו היא לאפשר לנאשם "לקיים את הזכות למשפט הוגן, באופן שתינתן לנאשם הזדמנות מלאה להכין את הגנתו נגד האישומים המיוחסים לו" (בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל פ"ד נד(1) 376, 381; להלן – בש"פ מסארווה ). בית משפט זה קבע, לא אחת, כי "חומר חקירה" אינו ניתן להגדרה אלא באופן כללי ( שם, שם ), וכי השאלה אם חומר מסוים הוא אכן חומר חקירה, תוכרע באופן פרטני "על פי טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי אשר במסגרתו הוא מבוקש" (בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל , החלטה מיום 30.12.2004; להלן – בש"פ פלוני ). עוד נפסק, כי יש לנקוט פירוש מרחיב למונח "חומר חקירה" ( בש"פ

מסארווה , עמ' 381), וכי לעניין זה על בתי המשפט "להיות מודרכים על-ידי כללי השכל הישר ועל-ידי המגמה לאפשר לסנגוריה הזדמנות הוגנת להכין את הגנתה" (בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, 129). עם זאת, בהפעלת שיקול הדעת של בית המשפט, אין גם להפליג למרחקים ולכלול במונח "חומר חקירה" ראיות שהרלוונטיות שלהם לכתב האישום היא רחוקה ושולית ( שם , שם ).

8.במהותה, מעוררת הבקשה שלפניי סוגיה שבצורתה המופשטת עלתה כבר פעמים מספר בפני בית משפט זה. הסניגור טוען כי חומר הראיות בתיק החקירה שנפתח בעקבות התלונה שהגישה המתלוננת באנגליה הוא חומר חקירה; התביעה לעומתו סבורה כי החומר אינו רלוונטי לאישום והעברתו תפגע בפרטיותה של המתלוננת. מחלוקת זו שבין הצדדים טומנת בחובה שתי נקודות הטעונות הדגשה. האחת – החומר המבוקש נמצא מעבר לים, וממילא אינו בידי התביעה, ולצורך השגתו יהיה עליה לפנות לעזרתה של מדינה אחרת. השניה – החומר המבוקש עוסק בתלונה קודמת של המתלוננת על מעשי אינוס, ולמעשה, חומר זה עניינו בעברה המיני של המתלוננת. שתי נקודות אלו מעוררות שתי "שאלות משנה" הטעונות הכרעה.

9.השאלה הראשונה היא, האם חומר הנמצא במדינה זרה יכול שייחשב חומר חקירה. לצורך הכרעה בשאלה זו, עלי להידרש לעובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה: "הנחת היסוד היא כי התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות, וכי ניתן לסמוך על כך שחומר אשר לא נאסף ולא נמצא בו עניין לצורך החקירה, אינו בגדר 'חומר חקירה'" (בש"פ 10160/04 גולד נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(3) 373, 376; להלן – בש"פ גולד ). עם זאת, הנחה זו אינה בגדר חזקה חלוטה. לצד הנחה זו, נקבע גם כי העובדה שחומר מסוים אינו בידי גורמי התביעה והחקירה, כשלעצמה, אינה מאיינת את סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר זה, מכוח הוראת סעיף 74(ד) לחסד"פ, לצורך הכרעה בשאלה אם החומר הינו "חומר חקירה" אם לאו: "המסקנה היא, אפוא, כי העובדה עצמה שהחומר אינו מצוי פיזית בידי גורמי התביעה והחקירה אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ להורות לתביעה לתפוס את החומר ולהעבירו לעיונו ... אלא מהווה שיקול אשר יביא בית המשפט בחשבון במסגרת שיקול דעתו אם להפעיל סמכות זו" (בג"צ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , ניתן ביום 6.6.2005, פיסקה 9; להלן

– בג"ץ היומנים ). דברים אלו יפים אף לבקשה שלפניי.

10.לטעמי, העובדה שהחומר מצוי במדינה זרה, אף היא אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט להורות לתביעה לפעול להשגתו ולהעבירו לעיונו, לצורך הכרעה בשאלה אם החומר מהווה "חומר חקירה", אם לאו.

אמנם, בעבר שלל בית משפט זה את הגדרתו של חומר שהיה מצוי מחוץ לתחום ריבונותה של המדינה כ"חומר חקירה", ולו רק מן הטעם שלתביעה או למשטרה אין את הכוח להורות למחזיקים בו לשתף עמן פעולה ולהעמידו לרשותן (בש"פ 1153/98 בן ארי נ' מדינת ישראל , החלטה מיום 22.2.1998). ברם, דברים אלו נאמרו טרם חקיקתו של חוק עזרה משפטית בין מדינות (שנתקבל ביום 28.7.1998).

חוק עזרה משפטית בין מדינות נועד להסדיר את הטיפול בבקשה לעזרה משפטית שהגישה מדינה זרה, וכן להיפך, להסדיר את הטיפול בבקשות של מדינת ישראל ממדינה זרה (וראו המבוא להצעת חוק עזרה משפטית בין מדינות, התשנ"ז-1997, ה"ח 2577, עמ' 131). סעיף 2(א) לחוק, שכותרתו "עזרה משפטית – מהותה", מגדיר "עזרה משפטית" ככוללת, בין היתר: "המצאת מסמכים ... העברת ראיות ומסמכים אחרים ... הכל בקשר לענין אזרחי או לענין פלילי". ברי שאין בחוק זה כדי לחייב את הרשויות הרלוונטיות במדינה הזרה להמציא מסמכים או להעביר ראיות. ואולם, הוא מאפשר את בקשתו של החומר מהמדינה הזרה, על יסוד ההנחה שבסופו של הליך החומר המבוקש כנראה יומצא (הנחה זו מבוססת על שיקול ההדדיות, שאף קיבל ביטוי גם בסעיף 5(א)(6) לחוק).

ואכן, הלכה למעשה, נדרשים בתי המשפט לחוק זה במסגרת הליכים פליליים. כך לדוגמה, בע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל , נעתר בית משפט זה לבקשת המשיבה וקבע, מכוח הוראת סעיף 47 לחוק, כי חקירתו של פלוני, ששהה בגרמניה, דרושה לצורך הליך הערעור שהתקיים בפניו (החלטה מיום 11.10.2005). בית המשפט גם הורה לבא-כוח המדינה להעביר העתק מהחלטתו ל"רשות המוסמכת", כהגדרתה בסעיף 45 בחוק, לצורך המשך הטיפול (וראו גם החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע, בב"ש 21566/02 בן דוד נ' מדינת ישראל , בגדרה הורה ליועץ המשפטי לממשלה – לבקשת הסנגוריה ובהסכמת המדינה – לפנות לרשויות מולדוביה בבקשה לקבלת מידע אודות עדות תביעה). אף בקשה להמצאתו של חומר חקירה ממדינה זרה נידונה בבית משפט זה ( בש"פ

גולד ). הבקשה אמנם נדחתה שם, אך זאת, לא בשל עצם הימצאות החומר במדינה זרה (גרמניה), אלא משום שהחומר הרלוונטי לאישום כבר הומצא על ידי הרשויות המוסמכות בגרמניה, על פי בקשתה של המדינה בהליך לפי חוק עזרה משפטית בין מדינות. במכלול הנתונים שהובאו בפניו שם, קיבל בית המשפט את עמדת המדינה כי אין עילה לפתיחת הליכים נוספים במסגרת חוק עזרה משפטית בין מדינות, לצורך קבלתו של החומר הנוסף שהתבקש.

כאמור לעיל, אף אני בדעה כי אין בעצם הימצאות החומר המבוקש במדינה זרה כדי לשלול את הגדרתו כ"חומר חקירה". עם זאת, על השופט הדן בבקשה לבחון גם נתון זה כחלק ממערכת השיקולים אותם עליו להביא בחשבון, בבואו להכריע בשאלה אם החומר המבוקש הוא חומר חקירה ( בש"פ גולד , פיסקה 5; וראו גם בג"ץ היומנים , פיסקה 9).

11.השאלה השנייה שיש ליתן עליה את הדעת במקרה שלפניי היא, האם תלונות קודמות של מתלוננת בעבירות מין יכול שיוגדרו כ"חומר חקירה".

לעניין סוגיה זו, נקודת המוצא היא ש"העובדה כי המתלוננת הגישה בעבר תלונה למשטרה בגין פגיעה מינית בה, היא כשלעצמה אינה רלוונטית להגנת המערער" (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 902; להלן – אזולאי ). לכך יש להוסיף את הוראת סעיף 2א לחוק לתיקון סדרי דין (חקירת עדים), תשי"ח-1957, לפיה לא ירשה בית המשפט חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירת מין, אלא אם כן ראה, מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין. תכליתה של הוראה זו היא להגן על קורבנות עבירת מין מפני פגיעה מיותרת ברגשותיהם ובפרטיותם ( שם , 901). תכלית זו חלה אף על תלונות קודמות שהגישה המתלוננת, שאף הן נכנסות לגדר "עבר מיני", כפי שכבר קבע בית משפט זה: "תלונות שהגישה מתלוננת בעבירת מין בגין מעשים מיניים שבוצעו בה על-ידי אחרים בעבר נכללות אף הן בגדר הכלל שלפיו אין להתיר חקירה בדבר עברו המיני של הקורבן" ( שם, שם ). האיסור על חקירת מתלוננת בדבר תלונות קודמות משליך על האפשרות לסווג תלונות אלו כ"חומר חקירה": "בכל הנוגע לסעיף 74(א) לחסד"פ ... המניעה מלחקור עד בעניינים מסויימים מהווה אחד השיקולים שלא להרחיב היריעה ולא לחשוף חומר שמסירתו להגנה עלולה לפגוע מעל לנדרש בפרטיותו של העד" (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי פ"ד נז(4) 625, 639; להלן – בג"ץ התצ"ר ).

ברם, האמור לעיל אין בו כדי לשלול את האפשרות שתלונות קודמות בעבירות מין יוגדרו כ"חומר חקירה". עצם העובדה כי דיני הראיות אינם מאפשרים עשיית שימוש בחומר ראייתי במסגרת ההליך הפלילי, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי אין מדובר בחומר חקירה שהתביעה מחויבת בגילויו. "בהחלט ייתכן כי חומר ראייתי יוגדר כחומר חקירה אף אם על פי דיני הראיות אין הנאשם רשאי לעשות בו שימוש ישיר במסגרת המשפט. היקף הראיות אשר התביעה מחוייבת בגילוין עשוי, אם כן, להיות רחב יותר מהיקף הראיות אשר ניתן יהיה להגישן לבית המשפט או לעשות בהן שימוש ישיר באופן אחר. הטעם לכך הוא, שחומר ראייתי עשוי לאצור בקרבו מידע רלוונטי ולהיות בעל ערך להגנת הנאשם אף בלא שיעשה בו שימוש ישיר כאמור" ( בש"פ פלוני , פיסקה 7; וראו גם בג"ץ התצ"ר ,

עמ' 637 ). כך, כדוגמה, בעניין אזולאי , הורה בית המשפט המחוזי, מצד אחד, להעביר לעיונה של ההגנה שני תיקי חקירה שנפתחו בתלונות קודמות על מעשים מיניים שהגישה המתלוננת, ומצד שני, סירב לאפשר לסנגוריה לחקור את המתלוננת מעל גבי דוכן העדים אודות האירועים שעליהם נסובו תלונות אלו.

12.אף מההחלטה ב בש"פ פלוני עולה, כי יש שחומר המצוי בתלונות אחרות והעוסק בעברה המיני של מתלוננת ייחשב כ"חומר חקירה". ב קבלו שם את עררו של הנאשם, קבע בית משפט זה, כי חומר הנוגע לעברה המיני של מתלוננת במעשה אונס שהובא בתלונה אחרת שהגישה אימה – תלונה שהמתלוננת והעורר באותו הליך לא היו צד לה – מהווה אף הוא חומר חקירה בתיק שנפתח בעקבות תלונת המתלוננת. קביעה זו נעשתה על אף ש"לדברים אלו אין זיקה ישירה וברורה ליריעת המחלוקת במסגרת ההליך הפלילי המתנהל בבית משפט קמא" ( שם , פיסקה 5), ולאחר שבית המשפט בחן בקפידה את החומר האמור. נמצא, כי לעיתים, חומר המצוי בתלונות קודמות שהגישה המתלוננת, או אף ששמה רק נכרך בהן, יכול שיוגדר אף הוא כחומר חקירה וישמש את הנאשם לצורך ניהול משפטו.

13.בענייננו, החומר שההגנה מבקשת לעיין בו, לא היה לנגד עיניו של בית משפט קמא. כל שהיה בפניו ובפני הצדדים הוא הודעותיהם של המתלוננת ובעלה, בהן סיפרו אודות התלונה שהוגשה באנגליה על דבר אינוסה של המתלוננת, וכן מכתב שנשלח לה ממשטרת סאסקס באנגליה, המאשר את הגשת התלונה. בתשובה לשאלתי בעניין זה, ציינה באת כוח המשיבה כי פרט לעצם הגשת התלונה, לא ידוע למשיבה דבר על הטיפול בה.

14.בנסיבות שלפניי, סבור אני כי לא ניתן היה לדחות את בקשת העורר על הסף, בלא לעיין בחומר. אמנם, "בבחינת הרלוונטיות של החומר לאישום, אין בית המשפט צריך להביא בחשבון אפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, ואל לו לתת ידו ל'מסע דיג' שאין רואים את תכליתו המעשית" ( בג"ץ התצ"ר , פיסקה 6). ברם, איני סבור שטענות ההגנה של העורר בכל הנוגע לחומר המבוקש הן ערטילאיות. עיון בהודעות של המתלוננת (מיום 18.5.2005, ומיום 19.5.2005) ושל בעלה (הודעה מיום 20.5.2005) מעלה תמונה לא ברורה של מקרי האונס באנגליה. בנוסף, כאמור לעיל, מתוך החומר המצוי בתיק החקירה, לא ידוע כלל כיצד הסתיים הטיפול בתלונתה של המתלוננת באנגליה, אם בכלל הסתיים. אף לשאלה זו, יכול שתהיה השפעה כזו או אחרת על הגנתו של העורר.

15.אמנם, על פניו, הרקע למעשים המיניים שעליהם התלוננה המתלוננת באנגליה שונה מזה המתואר בכתב האישום. בעוד שבאנגליה מדובר, ככל הנראה, במעשים שבוצעו על ידי אנשים שלא הייתה להם היכרות מוקדמת עם המתלוננת, הרי שכתב האישום מייחס לעורר ניצול מצבה הנפשי של המתלוננת לצורך ביצוע העבירות המיוחסות לו, וזאת על רקע היכרות מוקדמת עימה, כמטופלת שלו. עדיין, איני סבור כי שוני זה כשלעצמו יש בו כדי לשלול את האפשרות שהחומר בתלונות הקודמות יאיר את התלונה הנוכחית באור שונה. המדובר אמנם באפשרות, אך זו אינה ערטילאית ורחוקה. ודוק: "כאשר השאלה היא האם בית המשפט יעיין בחומר שבמחלוקת בהתאם לסמכותו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, האיזון נוטה אף יותר לטובת זכות הנאשם למשפט הוגן, והנטל שמוטל על הסניגור להצביע על הרלוונטיות של החומר וחשיבותו להגנת הנאשם נמוך יותר מאשר ביחס לשאלה האם להעביר את החומר לעיון הנאשם" ( בג"ץ היומנים , פיסקה 14). ועוד זאת, בנוגע לעיונו של בית משפט בחומר שלגביו הוגשה בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ, כבר קבע בית משפט זה כי: "רק במקרים יוצאי דופן יימנע בית המשפט מלעיין בחומר. כך ינהג, למשל, כאשר על פניו החומר אינו נוגע כלל לנושא כתב האישום, והסניגור אף לא הצביע על קצה חוט שיש בו כדי להראות מדוע החומר המבוקש הינו חלק מחומר החקירה נושא הדיון" (בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 1, 5). איני סבור כי המקרה שלפניי עולה כדי "מקרה יוצא דופן", המצדיק הימנעות של בית המשפט מלעיין בחומר.

16.בטיעוניה חזרה המשיבה והזכירה, כי על בית המשפט לשקול את זכותה של המתלוננת לפרטיות ולאזן בינה לבין זכותו של הנאשם להליך הוגן. דעתי היא, כי מקום בו קיימת אפשרות סבירה שהחומר המבוקש יסייע בהגנת נאשם, ההגנה על זכותו להליך הוגן גוברת על זכותה של המתלוננת לפרטיות (וראו בג"ץ התצ"ר , עמ' 635; בג"ץ היומנים , פיסקה 13). ברם, במקרה שלפניי, איני יודע אם אפשרות כאמור קיימת, שהרי החומר אינו מצוי בפניי. לאור זאת, סברתי כי ראוי שבית משפט קמא יעיין בחומר בטרם ייתן החלטתו. אמנם, אף עיון זה יש בו משום פגיעה בפרטיותה של המתלוננת. אולם, אין חולק כי הפגיעה בפרטיותה של המתלוננת ובכבודה, הינה קטנה באופן משמעותי כאשר בית המשפט לבדו מעיין בחומר. עיון זה של בית המשפט מהווה חלק ממנגנון של ביקורת שיפוטית, שנועד להגן על זכותו של הנאשם למשפט הוגן. הימנעות יתר של בית המשפט עלולה להחליש מנגנון זה, וכפועל יוצא אף לפגוע בתכלית שהוא נועד להגשים ( בג"ץ היומנים , פיסקה 14).

17.ואחרון, אדרש לטענתה של המשיבה כי ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, שהעורר נקט בו, אינו ההליך המתאים. לטענתה, מקום בו נדרש חומר שנמצא במדינה אחרת, ההליך המתאים, ככלל, הוא הגשת עתירה לבית המשפט הדן בתיק, לפי סעיף 47 לחוק עזרה משפטית בין מדינות. לא ראיתי צורך להכריע בטענה זו, שכן בדיון לפני ציינה באת-כוח המשיבה: "אנו כן בחרנו להעלות את הטענות שלנו בפני ביהמ"ש משום שאנו רוצים הכרעה לגופו של עניין". עם זאת, למעלה מן הצורך, ראיתי להעיר כי לעניין זה יש ליתן את הדעת להוראת סעיף 74(ג) לחסד"פ, לפיה בקשה לעיון בחומר חקירה תובא, במידת האפשר, בפני שופט שאינו דן באישום (וראו, כדוגמה, בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 177, 181). כן ראיתי לציין, כי במקרה דומה ( בש"פ גולד ) בו נדרש חומר הנמצא במדינה זרה, נידון העניין לפי סעיף 74 לחסד"פ.

18.כללו של דבר, ולאחר שהבאתי בחשבון שיקוליי כי החומר המבוקש נמצא במדינה אחרת, וכי לשם השגתו תידרש המשיבה לפנות אליה בבקשה לעזרה משפטית, באתי לכלל מסקנה כי על בית משפט קמא לבחון את החומר המבוקש, ורק לאחר מכן ליתן החלטתו בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ. לצורך כך אני קובע כי חומר החקירה בתלונה שהגישה המתלוננת במשטרת סאסקס באנגליה, על מעשי אינוס שבוצעו בה, דרוש לצורך החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בב"ש 90653/06 (ת"פ 1087/05). באת כוח המשיבה תמציא החלטה זו לרשות המוסמכת, כהגדרתה בסעיף 45 לחוק עזרה משפטית בין מדינות, לצורך המשך הטיפול. עם קבלת החומר מאנגליה יעיין בו בית משפט קמא וייתן החלטתו.

19.הערר מתקבל אפוא חלקית, כאמור בסעיף 18 לעיל.