בש"פ 11042/04 פלוני נ. מדינת ישראל

1.ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 21.11.04 (כב' השופטת נ' אהד), במסגרתה נדחתה בקשתו של העורר לאפשר לו לעיין בהודעות מסוימות המהוות, לטענתו, חומר חקירה.

2.בחודש אפריל 2004 הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לנוער כתב אישום נגד העורר, שהינו יליד שנת 1987. כתב האישום מייחס לעורר עבירות של אינוס, מעשה מגונה וניסיון לאינוס (דומה כי בכתב האישום נפלו אי דיוקים ביחס לסעיפי החוק הרלוונטיים). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 8.4.03 הזמין העורר את המתלוננת, קטינה ילידת שנת 1988, להתלוות אליו לביתו, וזו נענתה לו. בשלב כלשהו, כך על פי הנטען, דרש העורר מן המתלוננת לבצע בו מין אוראלי, ומשזו סירבה משך בשערותיה על מנת לקרבה לאיבר מינו. מאוחר יותר הפיל העורר את המתלוננת, ומשניסתה לקום מנע זאת ממנה. עוד צוין בכתב האישום, כי העורר ניסה להסיט את תחתוניה של המתלוננת ולהחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, אולם המתלוננת סגרה את רגליה. לאחר מכן, כך על פי הנטען, הפך העורר את המתלוננת על בטנה ומשך את מכנסיה בחוזקה. העורר הסיט את תחתוניה, עטף את איבר מינו בשקית ניילון והחדירו לתוך פי הטבעת של המתלוננת. משדרשה המתלוננת מן העורר כי יחדל ממעשיו, הוציא את איבר מינו וניסה להחדירו לפיה של המתלוננת. ביום 6.7.04 כפר העורר בעובדות הנזכרות בכתב האישום.

3.ביום 30.7.03 הגישה אמה של המתלוננת (להלן - האם) תלונה במשטרה נגד בעלה, הוא אביה של המתלוננת (להלן - האב), בטענה שביצע מעשים מגונים באחותה של המתלוננת. בו ביום מסרה האם הודעה בעניין תלונתה (להלן - ההודעה הראשונה). ביום 5.8.03 הגישה המתלוננת את תלונתה ביחס למעשים המיניים נשוא כתב האישום נגד העורר. באותו יום נחקרה האם שוב בעניין תלונתה שלה, ומסרה הודעה נוספת (להלן - ההודעה השנייה). בעקבות תלונתה של המתלוננת, נחקר העורר. בתחילה הכחיש העורר כי קיים מגע מיני כלשהו עם המתלוננת, אולם בהמשך שינה גרסתו והודה כי התקיים ביניהם מגע מיני וכי השתמש בכוח כלפי המתלוננת. עוד ציין העורר כי הוא "כמעט" החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת. חקירת האם בעניין תלונתה של המתלוננת בוצעה ביום 17.12.03.

ביום 8.9.04 פנתה באת כוח העורר למשיבה וביקשה, בין היתר, לקבל לידיה את שתי הודעותיה של האם אשר נגבו במסגרת חקירת תלונתה שלה. משסירבה המשיבה למסור לעורר את ההודעות, עתר הוא לבית המשפט המחוזי בתל אביב בבקשה כי יורה למשיבה להתיר לו לעיין בהודעות בהיותן, כך לטענתו, חומר חקירה. הבקשה הוגשה על פי סעיף 74(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי). ביום 21.11.04 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת נ' אהד) את הבקשה. מכאן הערר שלפניי, אשר הוגש בהתאם לסעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי.

4.הכלל הוא, שעם הגשת כתב אישום בעבירה המהווה פשע או עוון, מחויבת התביעה לאפשר לנאשם ולסניגורו לעיין בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום (סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי). תכליתה של החובה האמורה הינה ליתן לנאשם הזדמנות להתגונן באופן מלא נגד האישומים המיוחסים לו. במלים אחרות, המטרה הינה להבטיח את קיום זכותו של הנאשם למשפט הוגן (ראו, בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 381). זכות העיון באה, כמו כן, לאזן במידת מה את פער הכוחות המובנה בין המדינה כמאשימה לבין הנאשם. השאלה האם חומר מסוים מהווה "חומר חקירה" תוכרע באופן פרטני, על פי טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי אשר במסגרתו הוא מבוקש. בהקשר זה נפסק, כי יש ליתן למונח "חומר חקירה" פירוש רחב, הכולל אף חומר ראייתי שיש לו קשר עקיף ליריעה הנפרסת במסגרת משפטו של הנאשם. עם זאת, אין לכלול בגדר התיבה האמורה ראיות אשר מידת הרלוונטיות שלהן להליך הפלילי הינה רחוקה ושולית (בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124, 129; בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(5) 426, 430-429). לעיתים נדרש בית המשפט להכריע בשאלת גילויו של חומר ראייתי מסוים, אשר חשיפתו צפויה לפגוע בזכות הפרטיות של עדים ושל קורבנות העבירה. ההלכה בעניין זה היא, כי כאשר קיימת התנגשות חזיתית בין זכותו של נאשם למשפט הוגן לבין ההגנה על פרטיותם של עדים ושל קורבנות, יגבר משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן. משמע, במקרה כזה יורה בית המשפט על גילויו של החומר לנאשם, אף אם יהיה בכך משום פגיעה בפרטיות כאמור. עם זאת, ככל שמידת הרלוונטיות של החומר הראייתי להליך הפלילי אשר מתנהל נגד הנאשם קטנה יותר, כך יש ליתן משקל הולם לזכויותיהם של העדים ושל הקורבנות וכן לאינטרס הציבורי המתבטא, בין היתר, בחשיפת עבירות (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625 (להלן - פרשת התצ"ר )).

5.כאמור, בענייננו עותר העורר לעיין בשתי הודעות אשר מסרה האם. ההודעות נגבו במסגרת חקירה ביחס לתלונתה של האם נגד האב על ביצוע מעשים מגונים באחותה של המתלוננת. משמע, הן אינן מהוות חלק מתיק החקירה נגד העורר. עם זאת, בכך בלבד אין כדי לשלול את האפשרות לפיה יש לסווג את ההודעות כ"חומר חקירה" בעניינו של העורר (השוו, ע"פ 179/79 מדינת ישראל נ' גברון , פ"ד לד(2) 688). משבחנתי בקפידה את ההודעות האמורות, כמו גם את ההודעות אשר נמסרו במסגרת תיק החקירה נגד העורר, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום להיעתר באופן חלקי לבקשתו של העורר. מטבע הדברים, הודעותיה של האם כוללות, ברובן, אמירות הנוגעות למעשה המיני אשר לטענתה ביצע האב באחותה של המתלוננת. אמירות אלו אינן עוסקות במתלוננת וממילא אין להן רלוונטיות לשאלות המתעוררות במסגרת ההליך הפלילי המתנהל נגד העורר. עם זאת, במסגרת ההודעה הראשונה מסרה האם פרטים מסוימים לגבי המתלוננת. המדובר בפרטים הנוגעים למעשים מיניים אשר בוצעו במתלוננת וכן לעברה המיני של המתלוננת. במסגרת זו אף התייחסה האם באופן תמציתי להתנהגותה של המתלוננת ולתחושותיה ביחס להתנהגות זו. אמנם, אף לדברים אלו אין זיקה ישירה וברורה ליריעת המחלוקת במסגרת ההליך הפלילי המתנהל בבית משפט קמא. אף על פי כן, נראה לי כי בנסיבות המקרה שלפניי ראוי ליתן לנאשם ולבאת כוחו אפשרות לעיין בחלק מאותן אמירות של האם המצויות בהודעה הראשונה והמתייחסות למתלוננת. אפרט עתה בקצרה את טעמיי לכך.

6.ראשית, במסגרת חקירותיה במשטרה נשאלה המתלוננת ביחס לניסיונה המיני הקודם. נראה כי בבסיסן של שאלות אלו עמדה, בין היתר, אמירה מסוימת של האם במסגרת ההודעה הראשונה לגבי אירוע מיני בו נטלה המתלוננת חלק. משמע, מבחינה זו אפשר שקיימת זיקה בין האמירה הנזכרת של האם לבין הודעותיה של המתלוננת. שנית, ההודעה הראשונה כוללת אמירות הנוגעות להתנהגותה של המתלוננת בשנים שלפני האירוע נשוא כתב האישום. לאמירות אלו עשוי להיות קשר, ולו באופן חלקי ועקיף, לדברים אשר מסרה האם בהודעתה מיום 17.12.03 במסגרת החקירה נגד העורר. כוונתי הינה לאמירות של האם לגבי השינוי שחל בהתנהגותה של המתלוננת בתקופה שלאחר מועד האירוע הנזכר. יוער בהקשר זה, כי האם צפויה להעיד מטעם התביעה במסגרת משפטו של העורר. שלישית, קיימת סמיכות זמנים בין ההודעה הראשונה וההודעה השנייה לבין מועד הגשת תלונתה של המתלוננת. זאת ועוד, מהודעותיה של המתלוננת עולה, כי להגשת תלונתה של האם נגד האב הייתה השפעה על עיתוי תלונתה נגד העורר. הגם שנסיבות אלה אינן קשורות באופן ישיר ליריעת המחלוקת במסגרת ההליך הפלילי נגד העורר, יש בהן כדי ליצור זיקה מסוימת בין שני העניינים. אציין, כי ההודעה הראשונה כוללת אמירות הנוגעות לפרט מסוים ביחס למתלוננת. פרט זה איננו רלוונטי כלל, בין במישרין ובין בעקיפין, לאישום נגד העורר. משכך, ובהתחשב בפגיעה הצפויה בזכותה של המתלוננת לפרטיות אם יגולה הפרט הנזכר, רואה אני לנכון להורות כי האמירות הנוגעות לפרט זה לא תיחשפנה בפני העורר.

7.אכן, לא נעלמה מעיני העובדה כי חלק הארי של אמירות האם ביחס למתלוננת במסגרת ההודעה הראשונה עוסק בעברה המיני של המתלוננת. סעיף 2א לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957 (להלן - החוק לתיקון סדרי הדין) קובע, כי בית המשפט לא ירשה חקירה בדבר עברו המיני של נפגע בעבירות מין אלא אם ראה, מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין (לעניין איסור זה ראו ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(3) 873, 902-900; וכן ד"ר ד' ביין, השינויים בנקודת האיזון שבין ההגנה על קורבן עבירת האינוס לבין השמירה על זכויות הנאשם, הפרקליט מב (תשנ"ה) 281, 290-289). הוראת הסעיף עשויה לשלול מבאת כוח העורר את האפשרות לחקור עדים ביחס לתוכנן של האמירות הנזכרות. עם זאת, עצם העובדה כי דיני הראיות אינם מאפשרים עשיית שימוש ישיר בחומר ראייתי במסגרת ההליך הפלילי (כגון מאחר שאינו קביל), אינה מובילה בהכרח למסקנה כי אין מדובר בחומר חקירה אשר התביעה מחויבת בגילויו. לשון אחר, בהחלט ייתכן כי חומר ראייתי יוגדר כחומר חקירה אף אם על פי דיני הראיות אין הנאשם רשאי לעשות בו שימוש ישיר במסגרת המשפט. היקף הראיות אשר התביעה מחויבת בגילוין עשוי, אם כן, להיות רחב יותר מהיקף הראיות אשר ניתן יהיה להגישן לבית המשפט או לעשות בהן שימוש ישיר באופן אחר. הטעם לכך הוא, שחומר ראייתי עשוי לאצור בקרבו מידע רלוונטי ולהיות בעל ערך להגנת הנאשם אף בלא שייעשה בו שימוש ישיר כאמור (פרשת התצ"ר , עמ' 636).

בענייננו קיים נימוק נוסף למסקנה לפיה אין קשר הכרחי בין המונח "חומר חקירה" לבין החומר הראייתי אשר יוכל לשמש את הנאשם באופן ישיר במסגרת הגנתו. כוונתי היא לסייג הנזכר בסעיף 2א לחוק לתיקון סדרי הדין, לפיו רשאי בית המשפט להרשות חקירה בדבר עברו המיני של הנפגע אם ראה, מטעמים שיירשמו, כי איסור החקירה עלול לגרום לנאשם עיוות דין. אי גילויו של חומר ראייתי אך בשל העובדה כי עוסק הוא בעברו המיני של הנפגע, שולל מן ההגנה את האפשרות לבקש מבית המשפט הדן בהליך הפלילי את הפעלת הסייג ביחס לחומר ראייתי זה. למעשה, אי גילוי כאמור מהווה הכרעה מקדמית של בית המשפט הדן בבקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, ביחס להפעלתו של הסייג הקבוע בסעיף 2א לחוק לתיקון סדרי הדין. מצב דברים זה אינו ראוי. הערכאה השיפוטית המתאימה להחליט בעניין הפעלתו של הסייג האמור, הינה הערכאה הדיונית אשר בפניה מתנהל ההליך הפלילי נגד הנאשם. בפני ערכאה זו פרושה תמונה עובדתית רחבה ככל הניתן ביחס לפרטי האישום וביחס ליריעת המחלוקת בין בעלי הדין.

8.מן הכלל אל הפרט: הגעתי לכלל מסקנה כי יש לחשוף בפני העורר אמירות מסוימות של האם ביחס לעברה המיני של המתלוננת. זאת, לאור קיומה של זיקה, אף אם עקיפה וחלקית, בין אמירות אלו לבין ההליך המתנהל נגד העורר. האפשרות שייאסר לחקור עדים ביחס לתוכנן של האמירות הללו אין בה כדי לשנות מסקנתי זו. אדגיש, כי ההחלטה לאפשר לעורר לעיין בחומר ראייתי הנוגע לעברה המיני של המתלוננת, אינה משליכה על ההחלטה הראויה בשאלה האם להתיר חקירה בנוגע לחומר זה. על הערכאה הדיונית יהיה להכריע בעניין זה, אם אכן יתעורר, על בסיס התמונה הכוללת אשר תהא פרושה בפניה אותה עת (ראו בש"פ 6803/99 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)).

9.התוצאה היא כי הערר מתקבל בחלקו, במובן זה שהעורר יוכל לעיין אך באותו חלק של ההודעה הראשונה הנזכר בפסקאות 6-5 לעיל. לשם מניעת תקלות, מסומן החלק המותר לעיון על גבי העתק של ההודעה האמורה בעט סימון צהוב. העתק זה יומצא למשיבה בלבד יחד עם החלטה זו, על מנת שהחומר יועבר לפרקליטת העורר לאחר ביצוע המחיקות המתבקשות. נבהיר הדברים: מתוך ההודעה יימחקו כל החלקים שאינם מסומנים בעט הסימון והחלק הנותר יועבר לידי הסנגוריה.