בש"פ 4077/06 אדריאן שוורץ נ. מדינת ישראל

1.בפניי ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת נ' אהד) מיום 11.5.06 בתיק ב"ש 91031/06, בגדרה נדחתה בקשת העורר לקבל לידיו באופן מיידי את המוצגים שנמצאים בידי המשיבה ולהורות לה להימנע מכל פגיעה בזכות העיון המוקנית לו מכוח סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי).

הרקע העובדתי וההליך בבית-המשפט המחוזי

2.העורר הועמד לדין באשמת ביצועם של שבעה מעשי אונס, רובן בקטינות. העורר הורשע בשניים מאותם מעשי אינוס, וזוכה מחמת הספק מיתר החמישה. ביום 27.1.92 גזר בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו על העורר 25 שנות מאסר בפועל (20 שנים על אישום אחד ו-14 שנים, מהן 5 במצטבר, על אישום נוסף). ביום 27.1.97 קיבל בית-משפט זה, חלקית, ערעור שהגיש העורר, וזיכה אותו מאחד משני האישומים. ההרשעה שנותרה על כנה נסבה על מעשה אינוס אלים וחמור של ילדה בת אחת-עשרה שנים, והעמיד את עונשו על 20 שנות מאסר בפועל.

3.כשלוש שנים לאחר מתן פסק-הדין בבית-משפט זה, ביקש העורר, במסגרת הליך אחר (בש"פ 1781/00), כי יימסרו לידיו מוצגי חקירה אחדים, מתוך כוונה לבדוק אותם ובעקבות זאת לשקול את הגשתה של בקשה לקיומו של משפט חוזר. בין יתר המוצגים שביקש העורר לקבל, היה חומר שנמצא בכתמים שעל המזרן והשמיכה בזירת האונס, בהם סימני זרע, רוק ודם (להלן - החומר או המוצגים). בית-משפט זה (השופט מ' חשין) קבע, כי עניינו של העורר אינו בא בגדרי אותן נסיבות ספציפיות, המצדיקות מתן זכות עיון בחומר חקירה לקראת אפשרות פתיחתם של הליכי משפט חוזר. יחד עם זאת, לאור הסכמת התביעה לבדוק האם קיימת אפשרות להיעתר לבקשת העורר, בכפוף לתנאים מסוימים שהוצבו על-ידה, החליט בית-המשפט לקבל באופן חלקי את בקשתו. בסופו של דבר, נתן העורר דגימה מדמו, ואילו התביעה מצידה התחייבה לבדוק האם ניתן להפיק ד.נ.א מכתמי הדם, הזרע והרוק שנמצאו במוצגים השונים.

4.בעקבות החלטתו של השופט חשין, הועברו המוצגים הנזכרים מזירת האונס לבדיקה במעבדה הביולוגית של המכון הלאומי לרפואה משפטית. בהסתמך על ממצאי בדיקת המעבדה שנערכו על-ידי ד"ר מיה פרוינד, וכן בהתבסס על חווֹ­ת-דעת של מומחים מטעם העורר, טען האחרון, כי באמתחתו ראיה מדעית חדשה שבכוחה לשנות את תוצאות המשפט לטובתו. לשיטתו, חוות-הדעת של ד"ר פרוינד, ממנה ניתן ללמוד כי לא הוא האדם אשר ביצע את עבירת האינוס שבגינה הורשע, משמיטה את הקרקע תחת התשתית הראייתית עליה ביססו הערכאות הקודמות את הכרעותיהן.

5.ביום 5.9.05 קיבל בית-משפט זה (השופט א' א' לוי) את בקשת העורר לקיום משפט חוזר בעניינו, בקובעו, כי אין מנוס מלהורות כן לאור הראיות החדשות שהונחו בפניו. בית-המשפט אף הבהיר, כי הערכת משקלה הראייתי של חוות הדעת של ד"ר פרוינד, כמו גם בחינת השאלה האם יש בתוצאות הבדיקה כדי לשנות את תוצאות המשפט לטובתו של העורר, הוא תהליך שמן הראוי לקיימו בפני הערכאה הדיונית, לה הכלים המתאימים להכריע בשאלות המהימנות השונות. לפיכך, ביום 29.9.05 הוגש מחדש לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כתב אישום כנגד העורר.

להשלמת התמונה העובדתית, מן הראוי לציין, כי שלב ניהול ההוכחות בתיק צפוי להתחיל בעוד כחודש ימים, וכי כבר כעת קבועות 3 ישיבות הוכחות בתאריכים: 11.7.06; 18.7.06 ו- 19.7.06.

6.עם תחילת המשפט החוזר, פנו באי-כוחו של העורר לבא-כוח המשיבה בבקשות מפורטות לעיין בכל חומר החקירה ובכל המוצגים שנמצאים ברשות התביעה. כן, ביקשו הם לקבל לידיהם את המוצגים השונים כדי שיוכלו להעבירם לבדיקה של מומחים מטעמם. התביעה, אמנם איפשרה למומחים מטעם העורר לצפות במוצגים, אולם סירבה לאפשר את עריכת הבדיקות האמורות, מחשש, כי הדבר עלול להביא לפגיעה במוצגים. ביום 9.1.06 במהלך דיון תזכורת שהתקיים בבית-המשפט המחוזי הציעה התביעה לערוך בדיקות ד.נ.א משותפות יחד עם באי-כוח העורר ובחסות בית-המשפט במעבדה מוסכמת בחו"ל. ביום 7.2.06 עדכנו הצדדים את בית-המשפט אודות ההסכמות השונות שהושגו ביניהם ובית-המשפט אישר את עריכת הבדיקות המשותפות במעבדה בארצות הברית תחת חסותו. זמן מה לאחר מכן, חזר בו העורר מהסכמתו לערוך את הבדיקות המשותפות בחו"ל, זאת בטענה, כי התביעה הפרה את אמונו, שעה שבניגוד לסיכום המוקדם ביניהם, ביצעה בדיקות ד.נ.א עצמאיות בחלק מן המוצגים שהיו ברשותה. כאן המקום להעיר, כי מדובר בבדיקות מעבדת מז"פ לשרידי ראיות שנמצאו בזירת האירוע, השייכים לשני אישומים (חמישי והשביעי) מהם זוכה העורר, ואשר אינם נדונים מחדש במסגרת המשפט החוזר. במהלך אותן בדיקות שנערכו לדגימות כתמי תאי הזרע שנמצאו על שני סדינים מוכתמים בדם בזירת האונס, ועל שמלה ותחתונים אותם לבשה הנפגעת בעת האינוס, אותר, כך בהתאם לחוות-הדעת שהגישה התביעה, הפרופיל הגנטי של העורר. כמו-כן, ערכה התביעה בדיקות נוספות לנעליים מן האישום הראשון, נשוא הרשעתו של העורר. לטענת העורר, אך ביום 25.1.06 העבירה התביעה לסניגוריו מסמך המתעד את תוצאות הבדיקות. לאור הגילוי האמור, ביקשה התביעה לתקן את כתב האישום, בסוברה, כי יש בממצאים החדשים שנתגלו כדי להוכיח דפוס התנהגות פדופילי מצידו של העורר.

7.לאור האמור, הגיש העורר בקשה לקבל לידיו באופן מיידי, מכוח זכות העיון המוקנית לו בהתאם לסעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי, את המוצגים שנמצאים בחזקת התביעה.

8.בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטת נ' אהד) דחה, בהחלטתו מיום 11.5.06, את בקשת העורר בקובעו, כי התביעה היא שתערוך תחילה את בדיקותיה במוצגים ורק לאחר-מכן יועבר החומר במלואו לבאי-כוחו של העורר, בכדי שהם יוכלו לערוך את הבדיקות מטעמם. התביעה אף התבקשה לשמר את המוצגים, ככל שביכולתה לעשות כן, כדי שניתן יהיה לאפשר בשלב מאוחר יותר את בדיקתם על-ידי מומחים מטעם העורר.

טענות הצדדים והשתלשלות העניינים בערר

9.מכאן הערר שבפניי, בגדרה טוען העורר, כי מאחר ולבדיקות הד.נ.א חלק מהותי ומרכזי במשפט החוזר, מן הראוי להעביר לידיו מראש ומבעוד מועד את המוצגים שבידי התביעה, בכדי שהוא יוכל לערוך בהם בדיקות עצמאיות מטעמו. בהקשר זה מעלה העורר את החשש, כי איכות המוצגים תיפגע או שמא הם יושמדו לחלוטין לאחר שהתביעה תבצע בהם את הבדיקות השונות, ועל כן מומחים מטעמו לא יוכלו לבדוק אותם פעם נוספת. לביסוס טענה זו מציין העורר, כי הממצאים האמורים נמצאים מזה זמן רב ברשות התביעה, וכי במשך כל אותה עת ניתנה לה האפשרות לבצע את הבדיקות האמורות. העורר אף מציין, כי התביעה ביצעה לאורך השנים בדיקות שונות במוצגים, הן במסגרת המשפט המקורי, הן בגדרי ההליכים שקדמו למשפט החוזר והן במשפט החוזר עצמו, וכעת, כך לשיטתו, הגיע זמנו לערוך בדיקות במוצגים השונים. זאת ועוד, העורר אף מלין על כך שהתביעה הפרה את אמונו, שעה שחרף הסכמתה לערוך בדיקות משותפות במעבדה מוסכמת בחו"ל, ביצעה בחשאי ובאופן עצמאי בדיקות ד.נ.א במוצגים מן האישום החמישי ומן האישום השביעי, וכן ערכה בדיקות נוספות בנעליים מן האישום הראשון. למצער, מבקש העורר, כי בית-המשפט יורה על חלוקת המוצגים בינו לבין התביעה. כך, שאף הוא יוכל לבצע בדיקות עצמאיות בגזרי המזרון שעליו מופיעים הכתמים השונים. בהקשר זה מבהיר העורר, כי אין הוא מעוניין להסתפק בקבלת מחצית מן הדגימות שיופקו במעבדה בחו"ל, אלא ברצונו לקבל את החומרים הגולמיים ולדגום אותם באופן עצמאי באמצעות מומחים מטעמו.

10.מנגד, טוענת המשיבה, כי יש לדחות את הערר על הסף. זאת, הן בשל השיהוי בהגשתו והן בהתחשב בכך, שהסעד המבוקש בערר חורג, כך לדידה, מן האמור בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי ומן הפרקטיקה המשפטית המקובלת לעניין עיון בחומר חקירה. בנוסף, טוענת המשיבה, כי הודעת הערר אינה עולה בקנה אחד עם הצהרת באי-כוח העורר בפני הערכאה הראשונה, לפיה הם מודעים לכך שיוכלו לערוך את בדיקותיהם במוצגים רק לאחר שהתביעה תשלים את חקירתה. בהתבסס על האמור, מדגישה המשיבה, כי בקשה זו של העורר הינה חסרת תקדים, שכן הלכה למעשה מבקש הוא לשלול מן התביעה את הזכות (והחובה) לבצע בדיקות רגישות בראיות גנטיות המצויות בידיה ולהעביר מוצגים אלו לשליטתו הבלעדית של העורר ובאי-כוחו. בהקשר זה מבהירה המשיבה, כי בקשתו של העורר לא נתמכה באסמכתא משפטית כלשהי, המצדיקה את האמור בה.

11.לאחר שעיינתי בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי ולאחר ששמעתי את טיעוניהם של באי-כוח הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערר להידחות.

דיון

12.האם זכות הנאשם לעיין בחומר החקירה, טומנת בחובה את האפשרות לקבל חומר חקירה חפצי, אשר קיימת סכנה, כי יתכלה במהלך בדיקתו במעבדה, וזאת מבלי שהתביעה תהא רשאית אף היא לבודקו קודם לכן? זוהי השאלה העיקרית המתעוררת במקרה שלפנינו.

13.בכדי ליתן מענה לשאלה האמורה, נדרשים אנו לחלוף על פני מספר משוכות. ראשית, שומה עלינו לבחון האם בגדרי זכות העיון בחומר חקירה באים גם מקרים, בהם מבקש נאשם לבצע באופן עצמאי בדיקות מעבדה בחומר ראיות חפצי. בשלב השני, לאור הקושי המובנה בביצוע בדיקות חוזרות למוצגים המדוברים בשל החשש מהתכלותם עוד במהלך הבדיקה הראשונית, נבחן האם יש מקום להעדיף את זכותו של העורר לערוך בדיקות למוצגים שבתיקו על פני אינטרס התביעה, המגלם בתוכו את הצורך לאפשר לה לנהל את מלאכת החקירה באין מפריע. לבסוף, ננסה לעמוד על נקודת האיזון הראויה בין האינטרס של הנאשם להליך הוגן, כפי שהוא בא לידי ביטוי בזכות העיון בחומר החקירה, לבין האינטרס של התביעה, וזאת תוך ניסיון לחתור אל הפיתרון אשר יטמון בחובו פגיעה קטנה ככל האפשר בזכויותיו של הנאשם.

על חשיבות הזכות לעיון בחומר חקירה

14.לזכות העיון בחומר חקירה מוקנה מקום מרכזי בהליך הפלילי, בהיותה אמצעי בעל חשיבות מן המעלה הראשונה למימוש זכותו של הנאשם למשפט הוגן. חשיפת מלוא החומר עליו נסמכת התביעה בפני הנאשם מעניקה לו אפשרות להתכונן כראוי למשפטו, ומונעת העלאת טענות מפתיעות, שיביאו להפיכת ההליך הפלילי למשחק בלתי הוגן. עמד על כך בית-משפט זה בהרחבה במקום אחר, בציינו:

"זכות העיון נגזרת מזכות היסוד של הנאשם לחירות אישית, ממנה נובעת זכותו לנהל את הגנתו תוך הכרת מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו כדי להבטיח משפט הוגן... זכות הנאשם להתגונן כנגד אישום פלילי וזכות העיון הכרוכה בכך איננה רק זכותו של הפרט. היא משקפת אינטרס ציבורי כללי, אשר נועד להבטיח כי מערכת המשפט תכריע בגורלו של נאשם בגדרו של משפט הוגן, שבו ניתנה לו הזדמנות מלאה להציג את הגנתו. מימושה של זכות ההגנה מותנה בכך שמלוא החומר הנוגע לעניינו של נאשם יוצג בפניו ויהא ידוע לו" (בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי (טרם פורסם); ראו גם בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(1) 376, 382-383; בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)).

זאת ועוד, יש לתת את הדעת אף לכך, שזכות העיון מקדמת תכלית חשובה נוספת, העומדת בבסיס ההליך הפלילי, והיא גילוי האמת. מתן אפשרות לנאשם להתייחס לראיה מפלילה שמציגה התביעה או לקעקע את מהימנותה, בין אם בדרך של חקירה נגדית ובין אם בדרך של הבאת ראיות לסתירתה, מסייעת בסופו של דבר לחשיפת האמת (ראו, ע"פ 4765/98 אבו-סעדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(1) 832, 838; ח' זנדברג "על זכות העיון בחומר חקירה" המשפט 18 (2004) 77).

היקפה של זכות העיון בחומר חקירה

15.השאלה העומדת על הפרק כעת, הינה האם זכות העורר לעיון בחומר חקירה מחייבת, כי המוצגים יועברו פיזית לידיו בכדי שיוכל לבדוק אותם באופן עצמאי?

16.לא מעט דיו נשפך סביב בחינת השאלה מהו "חומר חקירה" שיש להעמידו לעיון הסניגוריה. מטבע הדברים, חלקם הארי של המקרים הנוגעים לעיון בחומר חקירה נסובים סביב גילוי מסמכים כתובים ומתועדים. המבחן שאומץ בפסיקה והנוהג כיום, הינו מבחן הבודק את מידת הרלבנטיות של חומר החקירה לאישום הפלילי (ראו למשל, בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט(4) 124; בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בש"פ 2043/05 הנ"ל). בחינת התרומה של המוצגים נשוא הערר לבירור אשמתו של העורר ודאי אינה מערימה קושי כלשהו בענייננו, שכן אין חולק, כי המוצגים המדוברים, מהווים ראיה מכרעת ומרכזית במשפטו החוזר של העורר.

17.חרף הפסיקה העניפה שהתפתחה בארץ סביב השאלה מהו "חומר חקירה", ניתן להצביע על פסקי-דין בודדים בלבד הנוגעים להעברת חומר ראיות, שאינו כתוב או מוקלט, לחזקתו של הנאשם. יש לזכור, כי בניגוד לחומרים מתועדים או לקלטות וידאו ושמע, הניתנים להעתקה ולשכפול, קיים חשש, כי העברת הראיות החפציות המקוריות לידי הנאשם עשויה להביא, אף שלא במתכוון, להשמדת מוצגים אלו, ובכך לפגוע בסיכויי התביעה להוכיח את אשמת הנאשם. דברים אלו ודאי נכונים, מקום בו מועברות ראיות חפציות לחזקתו של הנאשם לזמן ממושך ושלא תחת השגחת נציגי התביעה. כמובן, שחשש זה מפני השמדת ראיות חיוניות עשוי היה להתייתר, לוּ נמצאו בידי התביעה חומרים נוספים, אותם ניתן לדגום במעבדה או כאשר נשלמה חקירת התביעה והיא אינה זקוקה עוד למוצגים אלו לשם הוכחת האשמה המיוחסת לנאשם.

18.יש להניח, כי המונח "חומר חקירה", כהוראתו בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, אינו מצומצם לחומרים כתובים בלבד, אלא פורש כנפיו גם על ראיות חפציות נוספות, שנאספו על-ידי הגוף החוקר והועברו לתביעה לצורך הגשת כתב אישום (ראו, י' קדמי " על סדר הדין בפלילים " (חלק שני, תשס"ג) 715). חפצים אלו יכול ויהיו למשל קלטות וידאו או שמע (ראו, בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מני מזור (לא פורסם); בש"פ 2043/05 הנ"ל), וכן מוצגים מוחשיים אחרים, הנמצאים ברשות התביעה. לאור הרציונאלים החשובים העומדים בבסיס הזכות לעיון בחומר החקירה, עליהם עמדתי בפיסקה 14,

איני רואה כל סיבה שלא לקבוע כי באופן עקרוני ראיות חפציות באות אף הן בגדר המונח "חומר חקירה", וכי יש להעמידן, בכפוף לתנאים שונים שיבטיחו את השמירה עליהן, לבדיקת הנאשם. כמובן, "שהשאלה האם חומר מסוים מהווה "חומר חקירה" תוכרע בסופו של דבר באופן פרטני, על פי טיבו של החומר ומידת זיקתו לסוגיות הנדונות בהליך הפלילי אשר במסגרתו הוא מבוקש" (בש"פ 11042/04 הנ"ל).

19.כך הוא הדבר במשפט האמריקאי. שם, נקבע בכלל 16 ל- Federal Rule Of Criminal Procedure , העוסק בגילוי וחקירה של מסמכים, כי המדינה מחויבת, על-פי בקשתו של נאשם, לאפשר לו לעיין, להעתיק ולצלם כל מסמך, מידע, תמונות, ו חפצים מוחשיים , הנמצאים בחזקת או בשליטת המדינה. כמצוין שם:

(E) Documents and Objects .

Upon a defendant's request, the government must permit the defendant to inspect and to copy or photograph books, papers, documents, data, photographs, tangible objects, buildings or places, or copies or portions of any of these items, if the item is within the government's possession, custody, or control and:

(i) the item is material to preparing the defense;

(ii) the government intends to use the item in its case-in-chief at trial; or

(iii) the item was obtained from or belongs to the defendant.

על-פי הכללים הנהוגים בארצות הברית, הגדרת המונח "חפצים מוחשיים" הינה רחבה ביותר וכוללת קלטות, כלי נשק, כדורים, חומרים עליהם מצויים תביעות אצבעות, פיסות בד, וכן אביזרים ומוצגים רבים אחרים שנמצאו בזירת האירוע (ראו, ABA STANDARDS 11-2.1(a)(v) ). ואכן, במקרים לא מעטים הכירו בתי-המשפט בארצות הברית בכך שזכות הנאשם להליך הוגן מצדיקה, כי תינתן לו האפשרות לבצע בדיקות עצמאיות של המוצגים הנמצאים בידי התביעה. ההחלטה האם לאפשר לנאשם ביצוע בדיקות כאמור נבחנת על-פי הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה, וזאת בכפוף לכך שהבדיקה הנדרשת עשויה לתרום להגנת הנאשם. לעיתים מותנה הדבר בתנאים שונים, שתכליתם להבטיח את איכות הבדיקה ולמנוע את התכלות המוצגים (לסקירה רחבה ומעמיקה אודות הנושא, ראו: "Right of Accused in State Courts to have Expert Inspect, Examine, or Test Physical Evidence in Possession of Prosecution – modern cases, 27 A.L.R 4 th 1188 (להלן - Right of Accused ).

20.מן הראוי לציין כבר כעת, כי זכות העיון המוקנית לעורר יכולה להתממש במספר אופנים שונים ואין היא מחייבת בהכרח, כי הראיות החפציות יועברו פיזית לידיו. כך, למשל ניתן יהיה לטעון, כי די בהעברת מבחנות, המכילות דגימות של החומר, או למצער, בחשיפת דו"ח מפורט של תוצאות בדיקות המעבדה, בכדי להביא למימוש זכות העיון המוקנית לעורר. יש לזכור, כי החלטה זו, באשר לדרך מימוש זכות העיון המוקנית לנאשם הינה בסופו של דבר פרי איזון בין זכותו להליך הוגן לבין אינטרסים ציבוריים אחרים המונחים על הכף. בכדי לא להקדים את המאוחר, אומר כבר כעת, כי מקומו הגיאומטרי של הדיון האמור הוא בהמשך, כאשר תידון השאלה מהי הדרך הראויה בנסיבות המקרה הנוכחי ליישום זכות העיון המוקנית לעורר.

על מי ראוי להטיל את מלאכת בדיקת המוצגים?

21.טרם אמשיך בדיון, ברצוני לחדד את הקושי המשמעותי המתעורר במקרה שלפנינו והוא, החשש מפני התכלות המוצגים במהלך בדיקתם במעבדה. מאחר שהעורר חזר בו מהסכמתו לבצע בדיקה משותפת של חומר הראיות הגולמי ובהנחה, כי לא ניתן יהיה לדגום פעם נוספת את חומר הראיות, נדרשים אנו להכריע מי מבין השניים – התביעה או ההגנה – יהיה רשאי לבצע את הבדיקה. בחירה זו אינה קלה כלל ועיקר, שכן היא מובילה לתוצאה בלתי נמנעת, לפיה תקופח זכותו של אחד מן הצדדים לבדוק באופן עצמאי את חומר הראיות (זאת, כאמור, תחת ההנחה שהמוצגים יתכלו עוד במהלך הבדיקה הראשונה). מחד, מתן אפשרות לעורר לבצע את הבדיקה, תיפגע פגיעה אנושה ביכולתה של התביעה לנהל את החקירה. מאידך, העדפת אינטרס התביעה על-פני זה של העורר עשויה לפגוע באפשרותו להתכונן כראוי למשפטו ובזכותו למשפט הוגן. קושי נוסף המתעורר בעניינו, עליו אעמוד מייד בהמשך, הוא העובדה שהתביעה טרם סיימה את מלאכת החקירה. הווה אומר, נטילת המוצג המרכזי במשפט החוזר והעברתו לחזקת העורר תקטע את מלאכת החקירה באיבה.

הפגיעה ביכולת התביעה לקיים חקירה נאותה

22.עד כה עמדתי על חשיבותה של זכות העיון המוקנית לנאשם. כעת, בבואי להחליט מי מבין הצדדים הוא שיקיים ראשון את בדיקות המעבדה, ארצה להציג את האינטרס הציבורי שניצב מנגד, הנוגע לצורך לאפשר לתביעה לנהל את מלאכת החקירה ללא כל הפרעות, דבר אשר מסייע בהגשמת הערך של הוצאת האמת אל האור.

23.בהתאם לאמור בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, זכות העיון קמה עם הגשת כתב האישום בעבירה המהווה פשע או עוון, או-אז מחויבת התביעה לאפשר לנאשם לעיין בחומר החקירה, וכן ברשימת כל החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת והנוגע לאישום. הקביעה, לפיה חומר חקירה יועבר לעיונו של הנאשם אך לאחר הגשת כתב האישום, אינה מקרית ואין מקורה בטעמים טכניים או בשיקולי נוחות גרידא. עמד על כך בית-משפט זה בעניין אחר, עת שדחה בקשת נאשם למסור לידיו את חומר החקירה זמן מה לפני הגשת כתב האישום, בציינו:

"סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מטיל חובה על התביעה להעביר את חומר החקירה לעיון הסניגוריה תוך "זמן סביר" ממועד הגשת כתב האישום. חובה זו אינה חלה בתקופה שלפני הגשת כתב האישום, ולא בכדי כך. בשלב בו טרם התגבש סופית חומר החקירה הרלוונטי להגשת כתב האישום, קיים אינטרס ענייני הקשור בצרכי החקירה והתביעה לקיים את החקירה ואת בחינת הראיות בידי התביעה בלא כל הפרעה או עיכוב" (בש"פ 5831/01 חדיף נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(1) 167).

ואכן, הכלל הנוהג בשיטת משפטנו הוא, כי רק לאחר סיומה של החקירה מועבר חומר החקירה לרשויות התביעה (סעיפים 60(א) ו-60(ב) לחוק סדר הדין הפלילי; בש"פ 4455/00 מדינת ישראל נ' בדווי , פ"ד נד(4) 794), האמונות על בחינת התשתית הראייתית בתיק ועל ההחלטה באשר להמשך הטיפול בתיק. במסגרת זו, נדרשת התביעה, בין היתר, לבחון האם, בהתבסס על חומר הראיות הקיים, יש מקום להגשת כתב אישום. הנה כי כן, תכליתה העיקרית של ההוראה הקובעת, כי חומר החקירה יועבר לידי הנאשם אך בסמוך להגשת כתב האישום, היא לאפשר לרשויות התביעה למלא את מלאכתן נאמנה ללא הפרעות ועיכובים מיותרים.

24.לא אחת, מוגש כתב אישום בטרם מוכן כל חומר הראיות באופן שמאפשר את העמדתו לרשות הנאשם ובאי-כוחו. שכן, לעיתים, נדרשת התביעה לבצע בדיקות מעבדה נוספות האורכות זמן ממושך, כך שראיות מן הסוג האמור אינן מוכנות, כבר ביום הגשת כתב האישום (ראו למשל, ב"ש (חיפה) 2336/05 אוחיון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). כך אף אירע במקרה שלפנינו. ברי, איפוא, כי דברים אלו באשר לצורכי התביעה להשלים את חקירתה ללא הפרעות מיותרות, נכונים אף לגבי ראיות שבדיקתן החלה לאחר הגשת כתב האישום, ועל כן ההגיון מחייב, כי חומר הראיות האמור לא יועבר לידי הנאשם עד שתסתיים בדיקתו.

25.והנה, מבקש העורר להפוך סדרי בראשית אלו, בדורשו לקבל לידיו את המוצגים, שבדיקתם על-ידי התביעה טרם נסתיימה. לכך, כמובן, אין בידי להסכים. אין זה מתקבל על הדעת, כי המוצגים יועברו לידי ההגנה טרם שנשלמה חקירת התביעה, לפני שבוצעו בהם כל בדיקות המעבדה הדרושות ועובר להפקת הד.נ.א מהם. ואם לא די בכך, הרי שיש לזכור, כי ביצוע הבדיקות על-ידי העורר עלול להסב נזק למוצגים, באופן שהתביעה לא תוכל עוד לבצע בהן בדיקות נוספות מטעמה. תהא הפרשנות הניתנת לזכות להליך הוגן רחבה ככל שתהא, איני רואה כיצד ניתן בהסתמך על הוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי לחייב את התביעה להעביר לידי העורר חומר חקירה שטרם נבדק על-ידה ואשר עשוי להתכלות במהלך הבדיקה. אין חולק, כי הפרשנות אותה מבקש לאמץ העורר חותרת תחת מושכלות היסוד שהוצגו לעיל, לפיהן התביעה היא זו האמונה על בחינת והערכת חומר הראיות ואין זה מתקבל על הדעת, כי סמכות ראשונית זו תופקע מידיה ותועבר לנאשם. ואכן, בהחלטה קודמת שניתנה על-ידי בית משפט זה, אשר נסבה אף היא סביב העברת חומר חקירה לעיונו של העורר, נקבע, כי אין מקום להיענות לבקשתו של האחרון, כי דווקא מומחה מטעמו יערוך את הבדיקות, או יהיה נוכח בעת ביצוען ויפקח עליהן (בש"פ 1781/00 הנ"ל, פיסקה 26).

26.בקשתו של העורר להעביר לידיו את המוצגים שבתיקו, נסמכה בעיקרה על הטענה, כי המשיבה, אשר שולטת, מזה 15 שנים, שליטה מלאה בחומר הראיות, מיצתה את זכותה לערוך בו בדיקות. אלא, שטענה זו אין בידי לקבל. ראשית, יש לזכור, כי במשך שנים רבות, העורר הוא שנמנע, מטעמים השמורים עימו, מליתן דגימה מדמו, למרות שנתבקש שוב ושוב לעשות כן (ראו, בש"פ 1781/00 הנ"ל, פיסקה 22). שנית, ההחלטה על קיומו של משפט חוזר התקבלה אך לפני מספר חודשים. הלכה למעשה, אך מאותה עת נדרשה המשיבה לבחון מחדש את חומר הראיות בתיק. אמת, מן החומר שמונח בפניי, עולה כי המשיבה אכן השתהתה בעריכת בדיקות המעבדה לחלק מן המוצגים שנמצאים בידה. על פגם זה בהתנהלותה יש להצר. אולם, מכאן ועד קבלת הטענה, כי המשיבה מיצתה את זכותה לחקור את חומר הראיות בשל השיהוי האמור, ארוכה הדרך. זאת ועוד, המשיבה אמנם ביצעה מספר בדיקות במוצגים שבתיקו של העורר, אך אין חולק, כי מדובר בבדיקות של משטחים נשוא אישומים אחרים שיוחסו לעורר, וכי אין מדובר בבדיקות של המוצגים המהווים סלע המחלוקת במקרה דנא. אף מטעם זה, סבור אני, כי הטענה, לפיה התביעה מיצתה את זכותה לבדוק את חומר הראיות מקדימה את זמנה. ואכן, לא בכדי התקשו סניגוריו של העורר להצביע, ולוּ על אסמכתא בודדה, המצדדת בעמדתם.

27.מאחר ובנסיבות המקרה דנא, בקשת העורר תוביל לפגיעה משמעותית ביכולת המשיבה לנהל כדבעי את מלאכת החקירה, שכאמור טרם באה אל קיצה, נחה דעתי, כי אין לאפשר את העברת המוצגים האמורים לידי העורר, עובר להשלמת הבדיקות מטעם המשיבה.

הגבלת הזכות לעיון בחומר חקירה – חתירה אל פיתרון מידתי

28.ניתן יהיה לטעון, ובצדק, כי אי-מתן אפשרות לעורר לבצע בדיקות עצמאיות בחומר הראיות הגולמי, מביאה לפגיעה כלשהי בזכותו להליך הוגן. אלא, שזכות זו, ככל זכות אחרת אינה מוחלטת וקיומה ושמירתה נעשים על-ידי מציאת האיזון בין האינטרסים הלגיטמיים השונים המונחים על הכף - אלו של הנאשם מחד ואלו של התביעה, של הציבור ושל צדדים נוספים מאידך. אעיר, כי איזון כאמור נוהג בית-המשפט לערוך, מקום בו גילויו של חומר ראייתי כלשהו, צפוי להביא לפגיעה בזכות הפרטיות של עדים ושל קורבנות העבירה או לפגיעה בבטחונה של המדינה (ראו למשל, בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625; בש"פ 11042/04 הנ"ל; בש"פ 2043/05 הנ"ל). על דרך הכלל, במסגרת אותו איזון ניתנת עדיפות לערך עשיית משפט צדק לנאשם על פני כיבודם של ערכים אחרים ( שם ). אלא שבמקרים מסוימים, ובפרט ככל שמידת הרלבנטיות של החומר להליך הפלילי שמתנהל נגד הנאשם קטנה יותר, ושעה שחשיפתו עלולה להסב נזק רב לציבור או לצדדים אחרים, יטה בית-המשפט שלא להורות על גילוי החומר (ראו למשל, בש"פ 687/96 גיל נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(3) 804; בש"פ 4857/05 טלי פחימה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בש"פ 7995/05 להב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). במקרה שלפנינו, מלאכת האיזונים אינה מעוררת קשיים מיוחדים, שכן המחוקק הוא אשר איזן בין האינטרס של התביעה להשלים את החקירה ללא כל הפרעות לבין האינטרס של הנאשם להליך הוגן, בקובעו, בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, כי חומר החקירה יחשף בפני הנאשם, אך בסמוך להגשת כתב האישום. מכאן, למדים אנו, כפי שפורט בהרחבה בפיסקאות 25-23, כי אין מקום לאפשר את חשיפתו של חומר הראיות עובר להשלמת פעולות החקירה הנוגעות אליו.

האפשרות לממש את זכות העיון בדרכים שונות – מבט השוואתי

29.מסקירה השוואתית למדים אנו, כי בארצות הברית ובאנגליה הוסדרו, בין אם בחקיקה ובין אם בפסיקה, כללים שונים אשר נועדו להבטיח את זכות העיון של הנאשם ואת נגישותו לראיות חפציות, להן תפקיד משמעותי במשפטו.

30.חרף העובדה שסעיף 16 ל-

Federal Rule Of Criminal Procedure אינו קובע מפורשת, כי במסגרת זכות העיון קמה לנאשם האפשרות לערוך בדיקות עצמאיות בחומר ראיות חפצי, הכירו בתי-המשפט בארצות הברית בקיומה העקרוני של זכות זו (ראו למשל, United State v. Gaultney, 606 F.2d 540, 545 (5 th Cir. 1979) ;

Right of Accused ,

שם )). יחד עם זאת, כדי למנוע את השמדתם של ראיות עם העברתן לחזקת הנאשם או כדי למנוע ניסיון של הנאשם להטות לטובתו את תוצאות הבדיקה, מצא בית-המשפט לנכון לצוות על נקיטתם של מספר אמצעי ביטחון. האחד, הוא להורות על ביצוע הבדיקות תחת פיקוחו של בית-המשפט או של גורמי התביעה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בפסק-הדין בעניין People v White, 40 NY2d 797, 799 :

"any pretrial discovery and testing should, off course, be conducted under the supervision of the courts with the safeguards, analogous to those observed by the prosecution in its own testing, to protect agai nst contamination or destruction of the evidence. The particular safeguards must necessarily be designed on an ad hoc basis in light of the nature, form, quantity and other characteristics of the substance in question and with recognition of other material circumstances of the individua l case ".

במקרה אחר, נאשם, אשר ביקש לבצע בדיקה עצמאית בחומר הראיות החפצי, חוייב להגיש בקשה מתאימה לבית-המשפט ובה פירוט של דרכי הבדיקה שבכוונתו לבצע, זהות המומחה, כישוריו והרקע המדעי שלו. כן נקבע, כי במקרה המתאים רשאי בית-המשפט להורות כי ביצוע הבדיקה ייעשה במעבדה השייכת למדינה ותחת השגחה של נציגי התביעה ( State v. Faraone, 425 A.2d 523, 526 (R.I 1981) ). ואילו במקרה נוסף, התעוררה השאלה האם יש מקום לאפשר לנציגי התביעה להיות נוכחים במעבדה בה מבוצעת בדיקה מטעם התביעה. בית-המשפט לא נעתר לבקשה זו בסוברו, כי הדבר עשוי להכביד מאד על פעילות המעבדה. בפרט, נוכח העובדה שבמעבדות מדעיות מן הסוג האמור נערכות בדיקות קפדניות מאד לזרים המעוניינים להיכנס לתוך שטח המעבדה. בהתחשב בעובדה שקיימים מידי שנה מאות מקרים דומים, בהם מתעורר הצורך בעריכת בדיקות מדעיות לחומר ראיות חפצי, עלה חשש, כי מתן אישור כאמור על-ידי בית-המשפט עלול להאריך באופן משמעותי את הליך הבדיקה (ראו, People V. monagas, 161 Misc. 2d 898 ).

31.מלבד ביצוע בדיקה עצמאית של חומר הראיות הגולמי, ניתן למצוא בפסיקה המשווה ביטוי לדרכים אחרות למימוש זכות העיון של הנאשם. כך, כלל 16 ל- Federal Rule Of Criminal Procedure מחייב את התביעה להעביר לידי הנאשם כל דיווח או תוצאה של בדיקה מדעית שנערכה לראיה הנמצאת בשליטתו, ואשר יש לה חשיבות מכרעת להגנתו של הנאשם ( Rule16 (f) ). זאת ועוד, מן האמור בחלק הנוגע לבדיקות ד.נ.א ב- United states code service , עולה, כי הסמכות לבצע בדיקות גנטיות נתונה, על דרך הכלל, לרשויות התביעה . במקרים חריגים בית-המשפט אמנם רשאי להורות, כי בדיקת הד.נ.א תבוצע על-ידי מעבדה מוסמכת ובלתי-תלויה, בכפוף לכך שייעשו מאמצים בכדי להבטיח, כי מהימנות הראיה ואמינות הליך הבדיקה ותוצאותיה לא ייפגעו עקב העברתה למעבדה חיצונית ( 18 USCS §

3600, c(1)-(2) ). בהמשך קובעים אותם כללים, כי תוצאות בדיקת הד.נ.א יועברו בו-זמנית הן לבית-המשפט, הן לנבדק והן לתביעה (סעיף קטן ( e )). במקום אחר עמד בית-המשפט על כך, שגם כאשר הבדיקה מבוצעת על-ידי התביעה, בהתאם לבקשת הנאשם, שומה עליה לנקוט אמצעי בטיחות סבירים כדי להבטיח שמהימנות הראייה לא תיפגע (פרשת Dabbs הנ"ל). דגש מיוחד הושם בפסיקה על חשיבות עדכון הנאשם בעריכת הבדיקה וחשיפת תוצאותיה בפניו, וזאת על מנת שלא להפתיע אותו במהלך המשפט, וכדי ליתן לו אפשרות הולמת ללמוד את תוצאותיה ולהתייעץ עם מומחים מטעמו ( 25 Moore's Federal Practice § 616.05[2] (Matthew Bender 3d ed.) ). במקרה נוסף, מימוש זכות העיון נעשתה בדרך של חלוקה שיווניות של דגימות הד.נ.א המיועדות לבדיקה, בין התביעה לבין ההגנה (פרשת Dabbs הנ"ל).

32.סוגיה נוספת אשר נדונה בארצות הברית ומתקשרת במידת מה לעניין שלפנינו, נוגעת למצב בו מושמדת הראייה החפצית במהלך ביצוע בדיקות המעבדה על-ידי נציגי התביעה. בהקשר זה נקבע, כי אם הרס הראייה נעשה בתום-לב ושלא במתכוון, הרי שאין מקום לנקוט סנקציות שונות כנגד התביעה בשל מחדלה זה. עוד צוין, כי ניתן למזער, ולוּ באופן חלקי, את הפגיעה בזכות הנאשם למשפט הוגן בשל התכלות הראייה, וזאת באמצעות מתן אפשרות לנאשם לחקור חקירה נגדית את המומחה שביצע את הבדיקה המדעית. כן, צוין, כי מן הראוי להודיע לנאשם מבעוד מועד על התכלות הראייה, בכדי שיוכל לפעול בהתאם (ראו, 479 (2d Cir.) ,

,Unites States V. Beltempo, 675 F.2d 472 ). כאן המקום להעיר, כי במקרים מסוימים הובעה בפסיקה העמדה, לפיה מתן אפשרות לסניגוריו של הנאשם לחקור חקירה נגדית את העד המומחה שביצע את הבדיקה מספקת הגנה הולמת לזכויותיו של הנאשם (ראו למשל, People V. Anderson, 276 N.W.2d 924, 926 (1979) ). במאמר מוסגר, אעיר, כי בכל אותם מצבים בהם מושמדת הראייה במהלך הליך הבדיקה ולא נותרו דגימות ממנה, חקירה המומחה שביצע את הבדיקה הינה בגדר "הרע במיעוטו". מכל מקום, לא מעט ביקורת הובעה כלפי גישה, אשר לא קנתה לה אחיזה בפסיקה, תוך שהובע ספק רב אם על דרך הכלל ניתן למנוע פגיעה בזכות הנאשם להליך נאות, אך באמצעות מתן אפשרות לחקור חקירה נגדית את המומחה המדעי. זאת, בהתבסס על הטענה, כי קיים הבדל משמעותי בין היכולת לקעקע עמדת מומחה אך בהתבסס על חקירה נגדית לבין היכולת להפריך את קביעותיו בהתבסס על עדות מומחה מטעם הנאשם, אשר ביצע חקירה עצמאית ויכול לאתר אגב כך טעויות שנפלו בתוצאות הבדיקה של המומחה מטעם התביעה (ראו, Giannelli, Criminal Discovery, Scientific Evidence and DNA, 44 VAND L. Rev. 791, 816-819 (1991). ).

33.באנגליה חלה חובה על רשויות התביעה לחשוף ממצאים הנוגעים לראיות גנטיות שהתגלו על-ידן, מוקדם ככל שהדבר ניתן. כך, גילוי מאוחר של ממצאי בדיקות שנערכו לחפצים הנמצאים ברשות התביעה, הביא את בית-המשפט להורות על הארכת המשפט מתוך מטרה לאפשר לנאשם לחקור ממצאים אלו באופן מעמיק יותר ( R V. Hall [2005] EWCA Crim 747 ). כן, נפסק, כי נציגי התביעה או המומחה אשר מבצע את הבדיקה מחויבים לספק לנאשם נתונים מפורטים די הצורך באשר לאופן עריכת החישובים המדעיים. בנוסף לכך, נקבע, כי יש לאפשר למומחה נגישות לבסיסי הנתונים שלפיהם בוצעו הבדיקות והחישובים המדעיים, באם הוא מבקש זאת (ראו, R V. Dohent and Adams [1997] 1 Cr App R 369 ).

34.עיננו הרואות, כי בארצות הברית ובאנגליה נודעת חשיבות רבה לזכות הנאשם לערוך בדיקות בראיות חפציות הנמצאות בידי התביעה, וזאת כנגזרת מן הזכות הכללית להליך הוגן. על דרך הכלל, בדיקות עצמאיות של הנאשם ונציגיו תתבצענה תחת פיקוחם של נציגי התביעה או בכפוף לתנאים אחרים שיבטיחו, כי הנאשם לא ינסה להשמיד את חומר הראיות. זאת ועוד, ניתן אף לראות, כי מימושה של זכות העיון אינו כרוך מניה וביה בהעברת חומר הראיות החפצי לידי הנאשם, וכי קיימות דרכים נוספות להבטיח, כי זכות מרכזית זו לא תיפגע באופן ממשי. דבר זה בא לידי ביטוי במספר אופנים: ראשית, במישור הנוגע לנגישות ההגנה למידע המדעי שהתגלה במהלך הבדיקות. דגש מיוחד, הושם כאמור על חשיפת תוצאות הבדיקה בהקדם המיידי, ועל העברת מלוא האינפורמציה הרלבנטית למומחים מטעמו של הנאשם בכדי שהללו יוכלו לעמוד על מהימנותם. המישור השני נוגע להבטחת הליך הבדיקה, בין אם הוא מבוצע על-ידי המדינה ובין אם הוא נערך על-ידי מעבדה בלתי תלויה. בהקשר זה, חלה חובה מוגברת לשמור על תקינות ואמינות הליך הבדיקה ולוודא, כי במהלכו לא תזדהמנה או תתכלנה הראיות, במידה אשר תפגע במהימנותן. סבור אני, כי ניתן למצוא עזר רב בעקרונות אלו בבואנו להכריע בערר הנוכחי.

ומן הכלל אל הפרט

35.בדיון שנערך בפניי, העלו הצדדים מספר הצעות חלופיות לשם מימוש זכות העיון הנתונה לעורר. ברי, כי על הפיתרון הנבחר להיות זה הפוגע במידה הפחותה ביותר בזכות הנאשם להליך הוגן.

כעת, אדון, בכל אותם פתרונות ביניים שהוצעו על-ידי הצדדים:

36.הסעד החלופי לו עותר העורר הוא, כי פיסות הבד עליהם מופיעים הכתמים יחולקו לשניים, כך שמחציתם תועבר לידיו. ספק אם חיתוך החומר האמור לשני חלקים שווים עשוי להועיל מאחר והפיזור של חומר הד.נ.א בכתם עשוי להיות לא אחיד. או-אז, עלולות להתגלות סתירות בבדיקות השונות – זו שיערוך העורר וזו שתערוך המשיבה – אשר יקשו על מתן הכרעת הדין. על כן, הציע העורר לחתוך את החומר עליו מופיע הכתם למספר רב של חתיכות ולחלקם שווה בשווה בין התביעה להגנה. אלא, שאז מתעורר החשש שמא דבר זה יביא להתכלות החומר. כמו-כן, קיים ספק באשר לאפשרות הטכנית לדגום את אותן חתיכות מזעריות ולהפיק מהן ד.נ.א. מה גם, שבאי-כוחו של העורר לא הציגו בפנינו חוות-דעת מקצועית המאשרת, כי פעולה זו אינה פוגעת באיכות הבדיקה. בנסיבות אלו, ולאור העובדה שגזירת חומר המוצגים עשויה לגרום לנזק בלתי הפיך, סבור אני, כי הפתרון המוצע על-ידי ההגנה טומן בחובו סיכון רב מדי שאין לאפשרו. בהמשך מבקש העורר, לחייב את המשיבה להעביר לידיו חלק מן החומר הגולמי לאחר סיום בדיקותיה. ברם, בשל החשש מפני התכלותם של המוצגים במהלך הליך הפקת הד.נ.א, אין זה אפשרי לערוב מבעוד מועד, כי אכן יוותרו חומרים כלשהם בידי המשיבה ועל כן איני רואה לנכון לחייבה מראש לעשות כן. יחד עם זאת, ברי כי במידה ויוותרו בידי המשיבה חומרים כלשהם לאחר שתשלים את בדיקותיה, עליה להעבירם ללא דיחוי לידי העורר.

37.פתרון נוסף, אותו הציעה המשיבה, הוא להעביר לעורר מבחנות ובהם דגימות של החומר שנבדק במעבדה. אלא, שהעורר סירב לכך בטענה, כי הוא מעוניין לקבל חלקים מן החומר הגולמי בלבד, ולהעבירם לידי מומחים מטעמו בכדי שהללו ידגמו את החומר באופן עצמאי במעבדה משלהם .

38.אפשרות אחרת שעלתה הייתה, לבצע בדיקות משותפת במעבדה בחו"ל. זהו הפתרון עליו המליץ בית-המשפט המחוזי. על כך למדים אנו, מן ההחלטה שניתנה על-ידו ביום 30.4.06: "מן הראוי כי הבדיקות תיערכנה במשותף, על-אף אי-ההבנות שהתגלו במהלך הדיון בעבר במסגרת תיק זה בין התביעה להגנה. ניתן להתגבר על אי-הבנות אלה, וזאת לצורך חקר האמת ובהתחשב ב"גילן" של הראיות ובאפשרות הקרובה לודאית כי כל בדיקה נוספת בהן עלולה לפגום בראיות".

אף לשיטתי, זהו הפיתרון הראוי בנסיבות המקרה דנא. אלא, שהעורר חזר בו, כאמור, מהסכמתו לבצע את הבדיקות המשותפות. חרף המשקעים הרבים הקיימים בין הצדדים, דומה, כי העורר היה מיטיב לעשות לוּ היה נמנע מלדחות הצעה זו, אשר הינה בגדר "הרע במיעוטו" עבורו.

39.בנסיבות האמורות, דומה, כי ההחלטה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי הינה ההחלטה הראויה ואיני רואה לנכון להתערב בה. סבורני, כי העברת החומר לבדיקה במעבדה חיצונית מקצועית בארצות הברית, עשויה להפחית באופן משמעותי את החשש המקונן בלב העורר, להטיית תוצאות הבדיקה על-ידי המשיבה. יש לזכור, כי המדובר באותה מעבדה אשר העורר ונציגיו נתנו בעבר את הסכמתם לבצע בה את הבדיקות המשותפות. חרף חוסר האמון שרוכש העורר, לא מאתמול, לרשויות החוק, חזקה על המעבדה בארצות הברית, אליה ישלחו המוצגים, כי תבצע את מלאכתה נאמנה. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, לאור המאבק ארוך השנים שמנהל העורר להוכחת חפותו ומפאת חוסר האמון הרב השורר בין הצדדים מחד, ולאור סירובו העיקש של האחרון לקבל פיתרונות ביניים אחרים מאידך, נחה דעתי, כי שליחת החומר לבדיקה במעבדה מקצועית ובלתי תלויה מהווה איזון ראוי בין זכות הנאשם להליך הוגן, לבין האינטרסים של המשיבה. למותר לציין, כי אם לאחר ביצוע הבדיקות האמורות יוותר חומר גולמי בידי המשיבה, עליה להעבירו לעורר ללא דיחוי בכדי שיוכל לבצע את בדיקותיו שלו. כן, מן הראוי שהמשיבה תעביר לעורר את כל המידע והמסמכים הנוגעים לתוצאות הבדיקה, שיתקבלו מן המעבדה בחו"ל. כמו-כן, באם העורר יחזור בו מסירובו, יש להעביר לידיו אף את המבחנות, המכילות דגימות של החומר שיופק במעבדה, כדי שיוכל לבצע בהן בדיקות עצמאיות.

אשר-על-כן, הערר נדחה.