בש"פ 213/19 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

לפניי ערר לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ או החוק ), על החלטתו של בית המשפט המחוזי באר שבע (השופטת ח' סלוטקי ) ב בע"ח 41522-11-18 ( תפ"ח 23362-03-13) מיום 25.12.2018, אשר דחתה את בקשת העורר לקבל את חומר החקירה בתיק מידי המשיבה מפאת היעדר סמכות לדון בבקשה.

ההליכים הקודמים

2.

ביום 19.6.2018 ניתן פסק דין של בית המשפט המחוזי באר שבע ב תפ"ח 23362-03-13 (השופטים ר' יפה-כ"ץ – נשיאה, א' ואגו ו י' צלקובניק – ס"נ) שהרשיע את העורר בשורה ארוכה של עבירות, אשר בוצעו בבתו (להלן: המתלוננת ) בהיותה בגילאים

17-8, כדלקמן: עבירות מין במשפחה ובידי אחראי על חסר ישע, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ), לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיפים 347(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיפים 347(ב) ו-345(א)(1) לחוק העונשין ולפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין; תקיפה בנסיבות מחמירות, עבירה לפי סעיף 382(ב)(2) לחוק העונשין (ריבוי עבירות); תקיפת קטין או חסר ישע, עבירה לפי סעיף 368ב(א) לחוק העונשין; וכן איומים, עבירה לפי סעיף 192 לחוק העונשין.

3.

המעשים שבגינם הורשע העורר הם לא פחות ממזעזעים ואין סיבה לפרטם כאן.

בגין מעשים אלו השית בית משפט קמא על העורר 24 שנות מאסר בפועל ומאסר על תנאי וכן חייבו בתשלום פיצויים למתלוננת בסך של 100,000 ₪.

4.

העורר ביקש להגיש ערעור על פסק דין זה באמצעות סניגור חדש שהחליף את קודמתו. לצורך כך, הסניגור החדש פנה לקודמתו בבקשה להעביר לידיו את חומר החקירה שזו קיבלה בשעתו מהתביעה או לאפשר לו לצלמו, אולם הסניגורית השיבה את פניו ריקם.

5.

גם פנייה לפרקליטה המטפלת בתיק מטעם המדינה העלתה חרס כאשר הפרקליטה סירבה לבקשה בנימוק ש"תיק החקירה כבר פורק".

6.

העורר טוען כי כדי להכין ולנמק את ערעורו כיאות, הוא זקוק לחומר החקירה הנ"ל. כמו כן, זקוק הוא למספר מוצגים שלא עלה בידו למצאם, למרות שאלה הוגשו כראיות בתיק הנ"ל, ולעוד כהנה וכהנה מסמכים אשר כוללים "תיעוד מכל מפגש וראיון שערכו נציגי הפרקליטות והמומחים מטעמה עם המתלוננת במסגרת אשפוזה".

7.

בניסיון לבוא על מבוקשו, ביום 19.11.2018 הגיש העורר לבית המשפט המחוזי באר שבע בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ, בה טען כי המשיבה חייבת לספק לו את המסמכים הדרושים (להלן: בקשת המסמכים או הבקשה ). לאחר הגשת בקשת המסמכים, הגיש העורר לבית משפט זה ערעור על פסק הדין קמא (ע"פ 8507/18). הודעת הערעור הוגשה ביום 2.12.2018, בד-בבד עם בקשה למתן ארכה להגשת נימוקי הערעור המפורטים. ביום 10.12.2018 נענה בית משפט זה (הרשם ג' לובינסקי זיו ) לבקשת הארכה והתיר לעורר להגיש את נימוקי הערעור עד ליום 3.3.2019. ביום 23.1.2019 נענה בית משפט זה (הרשמת ש' עבדיאן ) לבקשת ארכה נוספת והתיר לעורר להגיש את נימוקי הערעור עד ליום 3.6.2019.

8.

בדיון בבקשת המסמכים אשר נערך לפני בית משפט קמא, טענה המשיבה כי דין הבקשה להידחות. המשיבה פירטה וטענה כי היא איננה חייבת לספק לעורר דבר, שכן היא כבר קיימה כלפיו את חובתה לפי סעיף 74 לחסד"פ, מה גם שמדובר בבקשה מאוחרת ובלתי סבירה בעליל. כמו כן טענה המשיבה כי לבית משפט קמא אין סמכות לדון בבקשה מאחר שהוא כבר הרשיע את העורר, גזר את עונשו וסגר את התיק.

9.

בית משפט קמא קיבל את טענת המשיבה בקבעו כי אין בסמכותו לדון בבקשה, שכן המילים "הוגש כתב אישום" שבסעיף 74 לחסד"פ "[...] מלמדות על כך שבקשות לפי סעיף 74 יוגשו בסמוך לאחר הגשת כתב האישום; ואם מוגשות בקשות כאלה במהלך ההליך, עדיין יש סמכות לבית המשפט לדון בהן ואולם, משהסתיים ההליך בבית משפט זה והנאשם נידון, סיים בית המשפט את מלאכתו ואינו מוסמך עוד לדון בבקשות מעין אלו".

מכאן הערר שלפניי.

טענות הצדדים

10.

בערר שלפניי, טוען העורר כי בית משפט קמא שגה בהחליטו כי אין לו סמכות לדון בבקשת המסמכים. לטענתו, בית המשפט שהרשיע את הנאשם הוא הערכאה המתאימה לדון בבקשת הנאשם לקבל חומר חקירה לצורך הגשת ערעור על פסק הדין. כמו כן טוען העורר כי לבית משפט קמא, בהיותו בית משפט מחוזי, נתונה סמכות שיורית לדון בכל עניין שאיננו בסמכותו של בית משפט אחר, כאמור בסעיפים 40(1) ו-40(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט ) . לחלופין, משליך העורר את יהבו על סעיף 3 לחסד"פ אשר קובע כי "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". זאת ועוד: לדברי העורר, בהיעדר חוק או הלכה פסוקה שעניינם מצב דברים כגון זה שלתוכו הוא נקלע באשמת באת-כוחו הקודמת, מן הדין אף להכיר בסמכות שיפוטית טבועה להורות על הספקת המסמכים הדרושים לערעורו. כחלק מטענתו האחרונה, מפנה העורר להכרה שבית משפט זה נתן לזכות הנאשם שנמצא אשם בדינו לקבל חומרי חקירה לשם היערכות למשפט חוזר (ראו בש"פ 1781/00 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נה(4) 293,

305-303 (2001) (להלן: עניין שוורץ )). העורר מוסיף וטוען בהקשר זה, כי הלכה זו חלה בעניינו מקל וחומר מאחר שזכות הנאשם לערער על פסק דין מרשיע היא זכות קנויה שאף זכתה להכרה חוקתית – מה שאין לומר על משפט חוזר. ואם בכל הטענות האלה לא די, הרי שלטענת העורר זכותו לבוא על מבוקשו נגזרת מזכותו הרחבה יותר להליך הוגן וכן מחובת ההגינות אשר חלה על התביעה כרשות שלטונית.

11.

המשיבה סבורה אחרת. לדבריה, היא כבר קיימה את חובתה לפי סעיף 74 לחסד"פ ואין מקום להטיל עליה חובה זו בשנית בגלל הנתק בין הסניגור החדש לקודמתו. כמו כן טוענת המשיבה כי לא יהא מקום להטיל עליה חובה כאמור בשנית גם אם יתברר שבאת-כוחו הקודמת של העורר איבדה או ביערה את חומר החקירה שהיה בידה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי לערכאה דיונית ממילא אין סמכות לשוב ולחייבה לספק לנאשם חומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ אחרי הרשעתו בדין, ועל כן צדק בית משפט קמא בהחליטו כאמור לעיל. לצד זאת, הצהירה המשיבה על נכונותה לסייע לעורר במציאת המסמכים הדרושים לפנים משורת הדין.

דיון והכרעה

12.

במהלך הדיון לפניי, ביקשתי למצוא פתרון מעשי לבעיית המסמכים האבודים. לאחר דין ודברים, הצהירה באת-כוח המשיבה, באדיבותה כי רבה, כי המשיבה תתחייב לדאוג לכך שהעורר יקבל לידיו את כל חומר החקירה שקודמתו קיבלה ושיתאפשר לו להעתיק את כל המוצגים שנמצאים תחת ידה – וזאת, מבלי להבטיח שכל המוצגים אשר הוגשו בתיק הנ"ל נשמרו אצלה. העורר טען כי נוסף למסמכים אלו נתונה לו הזכות לדרוש מהמשיבה עותקים ממזכרים ומתרשומות פנימיים, ובפרט כל חומר שנוגע למצבה הנפשי של המתלוננת וכן, כפי שכבר צויין, "תיעוד מכל מפגש וראיון שערכו נציגי הפרקליטות והמומחים מטעמה עם המתלוננת במסגרת אשפוזה".

13.

רשמתי לפניי את הצהרת המשיבה ואני רואה בה התחייבות שתצא מן הכוח אל הפועל. אכריע אפוא בעניין שלגביו בעלי הדין נשארו חלוקים.

סעיף 74 לחסד"פ: חובות התביעה, זכויות הנאשם, וחלוקת הסמכויות בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור

הסמכות לדון בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ

14.

סבורני שבית משפט קמא הגיע למסקנה נכונה, בהחליטו כפי שהחליט בנדון, אם כי דרכי למסקנה זו שונה מדרכו. דעתי היא שלבית משפט שהרשיע נאשם וגזר את עונשו יש סמכות לדון ולהכריע בבקשת הנאשם, הנזכרת בסעיף 74(ב) לחסד"פ, "להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו". במה דברים אמורים? במקרה שבו הנאשם סבור כי התביעה לא מילאה אחר חובת הגילוי שלה לפי סעיף 74(א) לחוק בכך שלא העמידה לרשותו את כל חומר החקירה הרלוונטי. אכן נכון הדבר, כי מבחינת העיתוי, חייבת התביעה למלא אחר חובתה זו "בעת הגשת כתב האישום או בסמוך לכך", כנדרש בסעיף 74(א1) לחוק. ברם, סעיף 74(ב) לחוק – שכאמור מסמיך את הערכאה הדיונית לכפות על התביעה את מילוי החובה האמורה – מופעל במועד שבו נטענת טענת ההפרה, ולגבי מועד זה אין בסעיף שום הגבלה. משכך, כל אימת שהערכאה הדיונית מחזיקה תחת ידיה תיק פעיל בעניינו של הנאשם, תהא בידה הסמכות לדון ולהכריע בטענת הנאשם כי התביעה הפרה כלפיו את חובתה לפי סעיף 74(א) לחוק. באומרי ״תיק פעיל״, כוונתי לשני אלה: (1) תיק שטרם הוכרע בפסק דין ובמקרה של הרשעת הנאשם, גם בגזר דין; וכן (2) תיק שהוכרע בפסק דין ובמקרה של הרשעת הנאשם, גם בגזר דין שטרם הפך לחלוט ושעליו ניתן עדיין לערער. מטעמים מובנים, תיק שהפך לחלוט איננו בגדר ״פעיל״, ואילו תיק שהוגש לגביו ערעור ושעקב כך מועבר לערכאת הערעור איננו בגדר תיק שמוחזק בידי הערכאה הדיונית. סמכותה של הערכאה הדיונית להכריע בכל בקשה שבאה בגדרו של סעיף 74(ב) לחסד"פ, לרבות בקשה המוגשת אחרי מתן גזר הדין, איננה שונה אפוא מסמכויות אחרות הקשורות לניהול ההליך הפלילי שלפניה; ועניין הקשור לניהול ההליך יכול שיתעורר לא רק במהלכו, אלא, אם כי לעתים נדירות יותר, גם לאחר סיומו. בצדק הפנה אותי בא-כוח העורר לאמור בסעיף 87 לחוק העונשין אשר מסמיך את הערכאה הדיונית לדחות את ביצוע העונש שגזרה על הנאשם ואחר כך לשוב ולדחותו פעם אחת נוספת מטעמים מיוחדים שיירשמו. לכל אלו ראוי להוסיף גם את ההוראות בדבר חילוט והחזרת חפצים ומוצגים, הקבועות בסעיפים 36, 39 ו-40 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, אשר מופעלות על ידי הערכאה הדיונית אחרי סיום ההליכים לפניה (וראו דבריו של השופט י' אנגלרד בבש"פ 321/02 אבו שארב נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 193, פסקה 21 (2002): "כמובן, שמורה לעורר הזכות לפנות פעם נוספת לבית-המשפט לאחר סיום ההליכים הפליליים נגד הנאשם, שבהם אפשר שתידון גם שאלת החילוט " (ההדגשה הוספה – א.ש.)).

15.

מובן מאליו הוא, שכל בקשה לפי סעיף 74(א) לחסד"פ צריך שתוגש תוך פרק זמן סביר לאחר שהנאשם גילה או יכול היה לגלות את ההפרה הנטענת על ידו. בקשה מאוחרת בכגון דא תהא, ברגיל, נדונה לדחייה מחמת שיהוי; וכך הוא גם לגבי בקשה כבושה המוגשת באיחור מטעמים טקטיים כאלה או אחרים (בקשה כאמור ראוי לדחות לא רק מחמת שיהוי, אלא גם בשל חוסר תום לב מצד המגיש, בהתאם לסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שמכוחם יש למנוע שימוש לרעה בהליך דיוני: ראו פסק דינו של השופט א' ברק (כתוארו אז) בבר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי , פ"ד לה(3) 449 (1981); וכן בש"א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שנפ (15.1.2007)).

16.

מבחינת חלוקת הסמכויות בין הערכאה הדיונית לבין ערכאת הערעור, הסמכות להורות לתביעה לקיים את חובתה לפי סעיף 74(א) לחסד"פ, מצויה, כאמור בסעיף 74(ב) לחוק, בידי "בית המשפט שאליו הוגש כתב האישום". כפי שכבר צויין, ערכאה דיונית זו תחזיק בידיה את הסמכות האמורה עד להפיכת פסק-דינה לחלוט או עד להגשת ערעור על פסק דינה, לפי המוקדם. הגשת ערעור על פסק דינה של הערכאה הדיונית, תעביר את ההליך, יחד עם כל סמכויות הניהול שלו, לידי ערכאת הערעור אשר מוסמכת, כאמור בסעיף 220 לחסד"פ, "לתת כל הוראה שהערכאה הקודמת מוסמכת לתתה על פי כל דין, בתיאומים לפי העניין". הווה אומר: סעיף 220 לחסד״פ מעניק לערכאת הערעור את כל הסמכויות שיש לערכאה הדיונית, לרבות הסמכות להורות לתביעה למסור לידי הנאשם חומר חקירה, כמשמעו בסעיף 74(א) לחוק (זאת, כאמור, החל משעה בה הונח לפתחה ערעורו של הנאשם אשר נמצא חייב בדינו).

17.

מכוחו של סעיף 220 לחסד"פ, מוסמכת ערכאת הערעור לחייב את התביעה להעביר לנאשם (המערער או המשיב בערעור) כל חומר חקירה שמצוי בידה ואשר טרם הועבר לנאשם (ראו בש"פ 8614/11 התובע הצבאי הראשי נ' פלוני , עמ' 5 (1.12.2011)). ברי הוא, כפי שגם אפרט בהמשך, כי מדובר בסמכות מוגבלת למתן צווים בנוגע למסמכים שהינם בגדר ״חומר חקירה״ אשר לא ״הועמד לעיונו״ של הנאשם. זאת,

כאמור בסעיף 74(ב) לחסד"פ אשר מועתק, בשינויים המחויבים, לתוכו של סעיף 220 לחסד"פ.

18.

במקרה דנן, כפי שכבר ציינתי, ערעורו של העורר על פסק הדין קמא הונח לפתחו של בית משפט זה ביום 2.12.2018, ואילו בקשת המסמכים הוגשה לבית משפט קמא קודם-לכן, ביום 19.11.2018. משכך, מוסמך היה בית משפט קמא לדון בבקשת המסמכים וטעה בהחליטו לדחותה מפאת חוסר סמכות בשעה שעדיין החזיק בתיק פעיל.

19.

אעבור כעת לסמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי, שגם אליה הופניתי על ידי העורר כבסיס לסמכותו של בית המשפט המחוזי לדון בבקשתו. סמכות זו, כהגדרתה בסעיפים 40(1) ו-40(2) לחוק בתי המשפט, משמעה הכוח לדון ולהכריע ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום" וכן ב"כל ענין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר". הוראות אלו מפנות לעניין שעומד בזכות עצמו, דהיינו: לתיק עיקרי, אזרחי או פלילי, להבדיל מהליכים אשר נלווים אליו. כפי שנאמר בעניינן בספרו של יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 43-42 (מהדורה ששית,

שלמה לוין עורך, 1991), "כללי הסמכות העניינית הם הכללים המחלקים את

המשפטים בין בתי המשפט [...]" (ההדגשה הוספה – א.ש.). משכך, אין ביכולתן של הוראות חוק אלה לעזור לעורר. יתרה מזו: קיומה של סמכות טבועה, שבה אדון בהמשך, ממילא שולל את ההיזקקות לסמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי, שכן סמכות זו נועדה למלא חלל ריק.

20.

עד כאן לגבי הסמכות לדון בבקשה לפי סעיף 74 לחוק. כאן המקום לדון בשאלת זכאותו של העורר לקבל את המסמכים המבוקשים על ידו לצרכי הערעור הנוכחי.

זכות הנאשם לקבל מהתביעה ראיות במסגרת ערעורו על ההרשעה לאחר שכבר מיצה את זכותו לפי סעיף 74 לחסד"פ

21.

באומרי כי לא היה מקום לדחות את בקשת המסמכים מפאת חוסר סמכות, הנני רחוק מלקבוע שהיה מקום לקבלה. כפי שציינתי לעיל, בקשת המסמכים דנן הוגשה במסגרתו של סעיף 74 לחסד"פ. בתור שכזאת, היא היתה – ועודנה – מוגבלת לטענה כי התביעה הפרה את חובת הגילוי שלה ביחס לחומר חקירה שלא הועבר לנאשם. לפי סעיף 74(ב) לחוק, נאשם זכאי לבקש מבית המשפט להורות לתובע להתיר לו לעיין "[...] בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו " (ההדגשה הוספה –

א.ש.). לזכאות זו שני חלקים. ראשית, היא מתייחסת ל"חומר החקירה" וכן ל"רשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום", כמבואר בסעיף 74(א) לחוק. שנית, מדובר בחומר חקירה שלא הועמד לעיונו של הנאשם. מכאן עולה שנאשם שכבר קיבל מהתביעה את חומר החקירה איננו זכאי לפנות לבית המשפט בבקשה ליתן צו או החלטה לפי סעיף 74(ב) לחוק. בית המשפט מוסמך ליתן צו או החלטה כאמור רק כתגובה להפרת החובה המוטלת על התביעה מכוח סעיף 74(א) לחוק. הווה אומר: משמילאה התביעה את חובתה לפי סעיף 74(א) לחוק, אין הנאשם זכאי לדרוש ממנה למסור לו את חומר החקירה בשנית. כך מורה המחוקק, מילותיו ברורות, ולנו אין אלא ללכת לפיהן. מסיבה זו, סעיף 74 לחוק איננו עוזר לנאשם שכבר קיבל מידי התביעה את חומר החקירה וכן לנאשם אשר תר אחר מסמכים שאינם מוגדרים כ״חומר חקירה״ בסעיף 74(א) לחוק – נושא שאליו אתייחס בהמשך.

22.

לית מאן דפליג, שהעורר קיבל מהתביעה, באמצעות באת-כוחו דאז, את כל חומר החקירה בסמוך להגשת כתב האישום בבית משפט קמא; ומשכך, לא הפרה התביעה את חובתה כלפיו לפי סעיף 74(א) לחסד״פ. בנסיבות אלו, מן הדין היה לדחות את בקשת המסמכים. אשר על כן, למרות שהחלטתו של בית משפט קמא בעניין הסמכות לא היתה נכונה, היא דחתה בקשה שממילא היתה נדונה לכישלון. משכך, החלטה זו לא גרמה לעורר שום עיוות דין.

23.

אם כך הוא הדבר, מה יעשה נאשם שהורשע בדינו ובבואו לערער על פסק הדין שהרשיעו גילה שסניגורו איבד או ביער את חומר החקירה או חלק ממנו לאחר שקיבלו מהתביעה? ככל שחומר זה דרוש לערעורו של הנאשם, האם ניתן לקבלו, ואם כן, כיצד?

24.

במקרה דנן, שאלות אלה באו על פתרונן החלקי בעקבות הצהרת המשיבה כי תעביר לידי בא-כוח העורר את כל חומר החקירה שקודמתו קיבלה, בתוספת המוצגים שברשותה, באופן שהלה יוכל לעיין בהם ולהעתיקם. מדובר בפתרון חלקי ולא שלם מאחר שהעורר טוען כי נוסף למסמכים אלו הינו זכאי לקבל מהמשיבה, לצרכי ערעורו, מסמכים נוספים אשר כוללים, בין היתר, "תיעוד מכל מפגש וראיון שערכו נציגי הפרקליטות והמומחים מטעמה עם המתלוננת במסגרת אשפוזה". העורר אינו יכול לבסס זכאות זו על האמור בסעיף 74(א) לחסד״פ מאחר שאיננה מתייחסת ל״חומר חקירה״ כמשמעו באותו סעיף. מצבו ביחס למסמכים המבוקשים איננו שונה אפוא ממצבו של נאשם שנמצא חייב בדינו ושאיבד את זכויותיו לפי סעיף 74 לחסד״פ לאחר שסניגורו איבד או ביער את חומר החקירה שקיבל מהתביעה כנדרש באותו סעיף.

מכאן עולה השאלה שאליה אני נדרש בערר זה: האם לנאשם יש זכות לקבל מהתביעה את המסמכים הנדרשים לערעורו; ואם כן, על מה זכות זו יכולה להתבסס ומה היקפה?

25.

אפתח את הדיון בשאלה זו בסעיף 3 לחסד"פ, שגם אליו הפנה אותי בא-כוח העורר כבסיס אפשרי להכרה בזכות העורר לקבל מהתביעה את הראיות המבוקשות חרף העובדה שהתביעה קיימה – ולא הפרה – את חובותיה לפי סעיף 74 לחוק. לפי סעיף 3 לחסד״פ, "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". מראהו של סעיף זה כתרופה לכל מכאוב עלול להטעות את הקורא. חשוב לשים לב לכך שהסעיף איננו חל בעניינים שיש עליהם הוראה בחיקוק, דוגמת זכות העיון במסמכים המוסדרת בסעיף 74 לחסד"פ. הוראת סעיף 3 לחסד"פ איננה יכולה, אפוא, לעזור לעורר ואין היא יכולה לסייע בידי נאשם שמוצא את עצמו במצב דומה.

26.

עם זאת, בצדו של סעיף 74 לחוק, עומדת לנאשם זכות חוקתית רחבה יותר להליך פלילי הוגן, שמקורה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובהלכות שנפסקו עוד לפניו (ראו ת"פ (ת"א) 18772-01-17 מדינת ישראל נ' יפרח , פסקאות 5-5.א. והאסמכתאות המובאות שם (9.12.2018) (להלן: עניין יפרח )). בהישען על זכות זו, זכאי הנאשם לכך שתינתן לו האפשרות לנהל את ההליך הפלילי באופן שיוכל להוכיח את חפותו או, למצער, להטיל ספק סביר לגבי אשמתו, כאשר בידו כל הראיות שבנמצא (ראו בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(4) 203 (2004)). ודוק: זכות זו חלה לא רק בבירור האשמה ובגזירת העונש על ידי הערכאה הדיונית, אלא גם במסגרתו של ערעור, בשים לב לכך שזכותו של הנאשם לערער על הרשעתו ועל עונשו אף היא נתפסת בקרבנו כזכות יסוד בעלת מעמד חוקתי (ראו ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) (2000)). יתרה מכך: מכוח אותו עיקרון חוקתי של הליך הוגן, יכול הנאשם לשוב ולממש את זכותו לעיין בחומר החקירה ולהעתיקו, אם כי במתכונת יותר מצומצמת וממוקדת, גם במסגרת הגשת בקשה למשפט חוזר ובהתקיים נסיבות המתאימות לכך (ראו עניין שוורץ , עמ' 306-302; בש"פ 8558/14 שקלים נ' מדינת ישראל , עמ' 5 (11.1.2015) (להלן: עניין

שקלים ); בש"פ 713/15 גור אריה נ' מדינת ישראל , עמ' 5 (5.2.2015) (להלן: עניין גור אריה ) ; ו בש"פ 9711/08 סיבוני נ' מדינת ישראל , עמ' 6-3 (11.1.2009) (להלן: עניין סיבוני ) ).

27.

עניין שוורץ , שגם עליו נסמך בא-כוח העורר בטיעוניו, קובע כלל משפטי חשוב, שללא ספק רלוונטי לענייננו: לנאשם שהורשע בדינו נתונה הזכות, בנסיבות מסוימות, לקבל לעיונו ראיות ספציפיות מהתביעה לצורך הגשת בקשה למשפט חוזר (ראו שם, פסקה 21). היקפו של כלל זה טרם זכה לליבון ולהגדרה ממצה וברורה, ואעיר בעניינו. כפי שהובהר בעניין שוורץ ובפסקי הדין אשר באו בעקבותיו, מדובר בכלל משפטי שאיננו נגזר מזכותו של הנאשם לקבל לידיו את כל חומר החקירה בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ (ראו עניין שוורץ , פסקה 13; עניין

שקלים , פסקה 7; עניין גור אריה , פסקה 5; ועניין סיבוני , פסקה 6). זכות הנאשם לקבלת ראיות פוטנציאליות, שקיבלה הכרה בעניין שוורץ , שונה במהותה מזכות העיון לפי סעיף 74 לחסד״פ. מדובר בזכות מצומצמת יותר מזכות העיון בכמה היבטים, אשר בד-בבד רחבה יותר מזכות העיון בהיבטים אחרים. כפי שהוסבר בעניין

שוורץ , מדובר בזכות הנאשם שהורשע בדינו לקבל לידיו ראיות ספציפיות אשר עשויות לתמוך בטענה קונקרטית המועלית בבקשתו למשפט חוזר ועל ידי כך לסייע לו לבסס את אחת העילות המנויות בסעיף 31 לחוק בתי המשפט (ראו שם, פסקה 19). אין מדובר כאן בזכות עיון כללית, שמימושה במתכונתו הרחבה של סעיף 74 לחסד"פ מאפשרת לנאשם ולבא-כוחו לקיים ״מסע דייג״ אל תוך חומר החקירה במטרה ללמוד את התיק ובתקווה לדלות מחומר זה ראיות שתוכלנה לתמוך בטענת חפות כלשהי. מאידך גיסא, הזכות לקבל ראיות שהוכרה בעניין

שוורץ איננה מוגבלת ל״חומר החקירה״ כמשמעו בסעיף 74 לחסד״פ ואינה כפופה לחומר ש"לא הועמד לעיונו". מדובר בזכות רחבה יותר לקבלת כל ראיה שבידי התביעה או שניתן לכפות את הצגתה בהזמנת עד לפי סעיף

73 לחוק בתי המשפט, כל אימת שהראיה עשויה לעזור לנאשם להוכיח את חפותו או לעורר ספק סביר לגבי אשמתו. זכות כאמור תעמוד לנאשם גם אם הראיה המבוקשת איננה חלק מ״חומר החקירה״ כמשמעו בסעיף 74 לחסד״פ, ובמקרים מסויימים, גם אם היא כבר "הועמדה לעיונו".

28.

חרף העובדה שהליך הערעור ובקשה למשפט חוזר הם הליכים שונים, המטרה אשר עומדת בבסיסם דומה: מטרתם היא הבטחת הליך הוגן, מניעת הרשעת חף מפשע והבטחה שנאשם אשר עורר ספק סביר בנוגע לאשמתו יזוכה. בהתאמה לכך, זכות הנאשם, שנמצא חייב בדינו, להליך הוגן של ערעור – בדומה לזכותו להליך הוגן של משפט חוזר – מכילה בתוכה את זכותו לקבלת ראיות אשר עשויות לתמוך בטענות הערעור שלו ושניתן יהיה להגישן במסגרת הערעור: זאת, בהתאם לסעיף 211 לחסד״פ וההלכות שפירשוהו (ראו ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(3) 857, 871 (1990); ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5) 289, 297 (1997) (להלן: עניין פופר ); וכן ע"פ 5933/11 איטל נ' מדינת ישראל , עמ' 53 (26.6.2014)).

29.

ברצוני לציין, כי זכות הנאשם לקבל ראיות ספציפיות כאמור זכתה בגדרו של המשפט האמריקני למעמד חוקתי, כנגזרת מזכותו הכללית להליך הוגן

(ראו Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) ; Illinois v. Fisher, 540 U.S. 544 (2004); and Arizona v. Youngblood, 488 U.S. 51 (1988) ). גם במשפטנו אנו, עוד לפני כניסתו לתוקף של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נקבע כי זכות הנאשם לעיין בחומר הראיות "נמנית היא עם זכויות המסד של הנאשם [...]" (ראו ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, פסקה 15 (1992); וכן עניין שוורץ , עמ' 303), וכי היא נועדה לממש את הזכות להליך הוגן. מעמדה של הזכות לקבלת ראיות כזכות יסוד מחייבנו לסייע לנאשם לקבל לידיו כל ראיה אשר עשויה להביא לזיכויו בדין. ציווי חוקתי זה ישמשני כנקודת מוצא להכרעה בערר הנוכחי, אולם, כפי שיובהר בהמשך דבריי, לציווי זה יש גבולות שגם עליהן חובה עלינו לשמור. גבולות אלו נקבעו, בראש ובראשונה, על ידי האבחנה בין זכותו הרחבה של הנאשם לראות ולהעתיק את חומר החקירה שנאסף בעניינו לבין זכותו לקבלת ראיה ספציפית ומוגדרת לצרכי הגנתו.

30.

האבחנה בין זכות הנאשם לעיין בחומר החקירה ולהעתיקו, אשר מעוגנת בסעיף 74 לחסד״פ, לבין זכותו לקבלת ראיה ספציפית לצרכי הגנתו, שכאמור מוכרת כבעלת מעמד חוקתי – ומתממשת בדרכים שנקבעו בסעיף 1 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל״א-1971 (להלן: פקודת הראיות ), בסעיף 73 לחוק בתי המשפט, וכן בסעיפים 108 ו-211 לחסד״פ – היא אבחנה חשובה ויסודית, אשר מאפיינת גם את הכללים החוקתיים של הפרוצדורה הפלילית שחלים בארצות הברית (ראו Alex Stein, Constitutional Evidence Law , 61 Vand. L. Rev. 65, 74-75 (2008) ). אבחנה זו, כפי שאראה מיד, גם פותרת את הקושי עליו הצביע העורר בטענותיו. נאשם שמיצה את זכות העיון שלו לפי סעיף 74 לחוק, לא מיצה עדיין את זכותו להבאת ראיות הגנה אשר יכול שתחול גם בערעורו, ככל שערכאת הערעור תמצא לנכון להפעילה במטרה להגיע לחקר האמת ולמנוע הרשעת שווא. נאשם שמיצה את זכות העיון שלו אינו יכול אמנם לחזור לתביעה כדי למצותה בשנית, אך יש בידו לדרוש מהתביעה לקבל כל ראיה שעשויה לסייע בידו בערעורו או בבקשה למשפט חוזר ובבוא העת לכפות את הצגתה בבית המשפט. זכות כאמור עומדת, כמובן, גם לעורר דכאן.

31.

מן המקובץ עולה, כי נאשם שלא נתונה לו עוד זכות עיון במתכונת רחבה של סעיף 74 לחסד״פ, רשאי להגיש בקשה לקבל ולהציג ראיות ספציפיות, ככל שאלו תידרשנה לדיון בערעורו. מדובר בנטל כבד, ולא בכדי: הנאשם נמצא חייב בדינו, חזקת החפות התהפכה; ועל כן כל ראיה שלא היתה בהישג ידו כאשר עניינו נדון בערכאה הראשונה, והוא עשוי לבקש להציגה במסגרת ערעורו, צריך שיהא בה פוטנציאל ממשי להפיכת הקערה על פיה (ראו רע"פ 216/13 זלוב נ' מדינת ישראל , פסקה 8 (14.1.2013); וכן עניין פופר , עמ' 297).

הסמכות לחייב את התביעה למסור לנאשם ראיות הנחוצות להגנתו

32.

עד כאן לגבי עצם קיום הזכות לקבלת ראיה ספציפית, שכאמור צמודה להליך – ערעור או בקשה למשפט חוזר – אשר בגדרו ולצרכיו היא מופעלת. באשר לסמכות להורות על מימושה ולחייב את התביעה למסור לנאשם ראיה פוטנציאלית, הלכה עמנו משכבר הימים היא שלבתי המשפט יש סמכות טבועה אשר "[...] משתרעת על כל עניין המתרחש באולם בית המשפט או מחוצה לו והקשור במשפט" (ראו בג"ץ 305/89 ניר נ' בית משפט השלום (תעבורה) למחוז חיפה , פ"ד מה(3) 203, 214 (1991)), שהיא "[...] סמכות מינימלית בענייני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק" (ראו ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב , פ"ד כח(2) 89, 97 (1974)). על קיומה של סמכות זו, ככל שהיא נדרשת לבירור האמת, חזר בית משפט זה בדנו ברע"פ 4574/99 מדינת ישראל נ' לגזיאל , פ"ד נד(2) 289 (2000) (להלן: פרשת לגזיאל ) (ולעניין מגבלותיה של סמכות זו, שאינן נוגעות למקרה דכאן, ראו את פסק דינו של השופט נ׳ הנדל אשר ניתן בפרשת לגזיאל בבית המשפט המחוזי בע"פ (ב"ש) 7267/98

לגזיאל נ' מדינת ישראל (25.5.1999)).

33.

סמכות טבועה זו אושררה גם בגדרו של עניין שוורץ (ראו שם, עמ' 305-303) ובמקרים אחרים (ראו עניין שקלים , עמ' 5; עניין גור אריה , עמ' 5; וכן עניין סיבוני , עמ' 6-3 ). ברי הוא, על כן, כי העורר זכאי לכך שמותב אשר ידון בערעורו ישקול את הפעלת הסמכות בהתאם לכלליה. כיוון שעסקינן בסמכות להורות על מימוש הזכות אשר באה לשרת את ההליך שמתנהל לפני בית משפט, סמכות זו מצויה בידי אותו מותב שמנהל את ההליך, ורק בידיו. במקרה של ערעור, מדובר בערכאת הערעור (בית משפט מחוזי או בית משפט זה). במקרה של בקשה למשפט חוזר, מדובר בנשיאו או שופט אחר של בית משפט זה אשר דן באותה בקשה (ראו סעיף 31 לחוק בתי המשפט).

מן הכלל אל הפרט

34.

כפי שהוסבר לעיל, הסמכות להורות למשיבה לספק לעורר ראיה ספציפית הנדרשת לערעורו היא סמכותו הטבועה של המותב שידון בערעור. מותב זה יידע להעריך את נחיצות הראיה ואת דרכי גבייתה ושקילתה במסגרת הערעור. החלטה בכגון דא אינה מצויה בסמכותי מאחר שאינני דן בערעורו של העורר ואינני מצוי בפרטיו. במסגרת ההליך הנוכחי, אני דן אך ורק בערר על החלטת בית משפט קמא בבקשת המסמכים מתוקף סמכותי לפי סעיף 74(ה) לחסד״פ.

35.

ככל שהמסמכים שהעורר מבקש לקבל מהמשיבה מהווים חלק מחומר חקירה שלגביו הוא טרם מיצה את זכותו לפי סעיף 74 לחסד״פ, תרופתו מצויה בסעיף 220 לחוק. כפי שכבר ציינתי, סעיף זה מסמיך את ״בית המשפט לתת כל הוראה שהערכאה הקודמת מוסמכת לתתה על פי כל דין, בתיאומים לפי העניין״. לפיכך, אם קיים חומר חקירה כלשהו שבו העורר או באת-כוחו הקודמת לא קיבלו הזדמנות לעיין כאשר עניינו נדון בבית משפט קמא, עליו לפנות למותב שיידון בערעורו בבקשה לצוות על המשיבה להעמיד את החומר לעיונו. ההליך הנוכחי איננו הליך של ערעור לפני מותב שבידו הסמכות להפעיל את סעיף 220 לחוק.

36.

העורר מעלה טענה נוספת הקשורה לזכותו לקבל חומר חקירה. לטענתו, הוא זכאי לקבל לידיו "תיעוד מכל מפגש וראיון שערכו נציגי הפרקליטות והמומחים מטעמה עם המתלוננת במסגרת אשפוזה". ברי הוא, כי התיעוד הנדרש על ידי העורר איננו בגדר חומר חקירה כמשמעו בסעיף 74(א) לחסד״פ. תיעוד זה היווה חלק מהכנות התביעה לפרשת ההוכחות ולא היה קשור לחקירת המשטרה אשר קדמה למשפט. יחד עם כך, פסק הדין בעניין יפרח , אשר ניתן באחרונה על ידי שופטת בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו, מ׳ אגמון-גונן , תומך בטענת העורר כי תיעוד זה יכול לעלות בגדר "חומר חקירה". פסק דין זה קבע כי על התביעה חלה חובה להקליט את הראיונות שהיא מקיימת עם עדיה וככל שבית המשפט יקבע כי הקלטות אלו נחוצות להגנת הנאשם, הן יועברו לעיונו – זאת, כדי למנוע זיהום עדויות ופגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן מפני ההאשמות (שם, פסקה 7.ב.). אליבא דשופטת אגמון-גונן , חובה כאמור נגזרת מהדרישה החוקתית להליך הוגן (שם, פסקה 7.א.).

37.

קביעה זו, היא ללא ספק בשורה לנאשמים והרעיון שעומד ביסודה הוא רעיון חשוב ואיכותי. יחד עם כך, סבורני כי מדובר ברעיון מרחיק לכת שאיננו מהווה חלק מהדין המצוי. במסגרת הדין המצוי, חובה להקליט ראיונות עם עדים יכולה לקום רק מכוח חקיקה ראשית (דוגמת חוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002). הדין המצוי ממילא אינו מקנה לנאשם זכות לדעת כיצד התביעה מתכוננת למשפטו. מידע כאמור חוסה בצלו של החיסיון לפי סעיף 48 לפקודת הראיות, אשר חל על עבודתו של עורך-דין עבור לקוחו; וכפי שכבר נפסק, גם מדינת ישראל נחשבת ללקוח לעניין החיסיון (ראו רע"א 4999/95 alberici international

שותפות רשומה זרה הרשומה בישראל נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(1) 39 (1996)).

חיסיון זה כמובן איננו חל על מעשים בלתי חוקיים, ובכללם הכנתו של עד אשר נועדה לזהם את עדותו או לגרום לו למסור עדות שקר (ראו על"ע 17/86 פלונית נ' לשכת עורכי הדין , פ"ד מא(4) 770, 779 (1987); בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים , פ"ד נח(2) 746, פסקאות 11-9 (2004); ע"פ 670/80 אבוחצירא נ' מדינת ישראל , פ"ד לה(3) 681 (1981); וכן בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו , פ"ד סג(2) 453, פסקה 32 (2009)). ברם, על מנת להביא להסרת החיסיון, בעל דין המעוניין בהסרתו יהא חייב לספק אימות ראייתי כלשהו לתלונתו בדבר זיהום העדות. באין אימות ראייתי כאמור, יעמוד החיסיון על כנו (ראו ב"ש (ת"א) 90130/08 ליברמן נ' מדינת ישראל , עמ' 16-15 (27.3.2008); וכן לימור זר-גוטמן "הבטחת תקשורת חופשית בין עורך דין ללקוח באמצעות חסיון עורך דין-לקוח וחובת הסודיות האתית – קריאה לרפורמה" הפרקליט – ספר דיויד וינר ז"ל 79, 104-103 (2009)).

38.

במקרה דנן, העורר מעלה דרישה כללית לעיון בחומרים הקשורים להכנות התביעה למשפט. דרישה זו היא בגדר ״מסע דייג״ שאיננו מעוגן בשום זכות מזכויות הנאשם. יתרה מכך: בית משפט זה כבר פסק פעמים רבות כי תרשומת של ראיון פרקליט עם עד, כמו גם תרשומות פנימיות אחרות, אינן בגדר "חומר חקירה". זאת, בכפוף לחריג החל במקרה בו עולה במהלך הראיון עם העד מידע חדש אשר מביא לשינוי מהותי בגרסתו. נאשם ללא ספק זכאי לקבל לידיו מידע זה כחלק מחומר החקירה, וזאת מבלי שתהא לו הזכות לדעת כיצד התביעה מתכוננת למשפט. יצוין, כי אף במסגרתו של חריג זה, ניתן על-פי רוב להסתפק בהעברת החלק הרלוונטי מהתרשומת לידי ההגנה והתביעה איננה חייבת להעביר להגנה את כל התרשומות (בעניינים אלו, ראו בש"פ 2103/06 פרי נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (2.4.2006); בש"פ 687/00 מסיקה נ'

מדינת ישראל (3.2.2000); בש"פ 3221/12 פלוני נ' מדינת ישראל (1.7.2012); בש"פ 62/02 מדינת ישראל נ' נרקיס , פ"ד נו(4) 625, פסקה 5 (2002); וכן בש"פ 7008/97 מדינת ישראל נ' הורוביץ , פ"ד נא(5) 224 (1997)). חשוב לציין כי דיננו בעניינים אלה הינו זהה לדין האמריקני (ראו United States v. Bernard, 625 F.2d 854, 859-860 (9th Cir. 1980): "We can find no statutory basis for compelling the creation of Jencks Act material [n]or can we find a constitutional basis for compelling the creation of such material under Brady "; United States v. Houlihan, 937 F.Supp. 65, 68-69 (D.Mass. 1996): "There is no affirmative obligation on the part of the government to take notes" ; and

United States v. Marashi, 913 F.2d 724, 734 (9th Cir. 1990): " Brady does not require prosecution to tape interviews of its witnesses" ).

39.

מאחר שמצאתי כי קביעתה של השופטת אגמון-גונן בעניין יפרח איננה חלק מהדין המצוי, לא אוכל לפסוק לפיה. כפי שכבר ציינתי, מדובר ברעיון נורמטיבי איכותי וחשוב, שראוי לשקלו, אך זאת במסגרת הליך חקיקה – מסלול שתחילתו בכור ההיתוך של הוועדה המייעצת לשרת המשפטים לעניין סדר דין פלילי וראיות וסופו בכנסת. אציין, במאמר מוסגר, כי אני כשלעצמי לא שוכנעתי שיהא זה נכון לאמץ רעיון זה בגדרם של סדרי הדין הפלילי הנהוגים בישראל. כפי שראינו, אפילו המשפט האמריקני, אשר פורס הגנה רחבה מעל זכויות הנאשם, נמנע מללכת בדרך זו, ולא בכדי. המודל האנגלו-אמריקני של בירור אשמה, שלפיו אנו פועלים, הוא מודל תגובתי ( reactive ) המבוסס על יחסי הגומלין בין חופש פעולה וסנקציות. במסגרתו של מודל זה, המשטרה והתביעה הפלילית נהנות מחופש פעולה נרחב בכל הקשור לאיסוף ראיות והכנה למשפט, כאשר הראיות ועמן התנהלות המשטרה והתביעה במהלך אסיפתן נבחנות בקפידה במשפט אדברסרי. במהלכו, בית המשפט אמור לחשוף התנהלות לא תקינה והפרת זכויות מצד המשטרה והתביעה ולהגיב עליהן על ידי הטלת סנקציות, אשר כוללות פסילת ראיות, ביטול הליכים ובמקרים המתאימים לכך, זיכוי מלא וסופי של הנאשם. סנקציות אלה, שכאמור מוטלות אחרי המעשה, נועדו להתמודד גם עם הבעיה של זיהום עדויות אשר נדונה בעניין יפרח . מודל זה נבדל מהמודל הניהולי ( managerial ) אשר מאפיין את שיטות המשפט של יבשת אירופה

שבמסגרתן בתי המשפט נוהגים לפקח פיקוח צמוד על הליכי חקירה והכנת ראיות (לדיון במאפייניהם של שני המודלים, ראו Mirjan R. Damaška, The Faces of Justice and State Authority

1-18, 71-88 (1986) ).

הקלטת ראיונות הכנה שהתביעה מקיימת עם עדיה משתלבת היטב במודל הניהולי, אולם זה כאמור איננו המודל שאימצנו לעצמנו.

40.

לפיכך, ככל שברצונו של העורר לקבל לידיו ראיות ספציפיות לצורך ערעורו, פתוחה בפניו הדרך להגיש למותב שיידון בערעור בקשה מנומקת ופרטנית, ביחס לכל ראיה בה הוא חפץ. ברצוני לשוב ולהדגיש כי ראיות אלו אינן בגדר "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ.

41.

סוף דבר: בכפוף להתחייבות המשיבה שרשמתי לפניי, אני דוחה את הערר.