בש"פ 19/06 מדינת ישראל נ. אנג(אנגל) שלגין

1.

ערר על פי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (כבוד השופטת נגה אוהד), שלא להתיר לעוררים לקבל לידיהם העתקי קלטות המתעדות את עדות המתלוננת, וזאת מכוח סעיף 5ב לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955 (להלן: חוק הגנת ילדים ).

2.

ביום 11.1.05 הוגש כתב אישום נגד ארבעת העוררים, המייחס להם עבירות של תקיפה ואיומים כנגד בתו הקטינה של העורר 1 מנישואיו הקודמים. לעורר 1 יוחסה גם עבירה של התעללות בקטין על ידי אחראי עליו. על פי כתב האישום, נהג העורר 1, שהוא אביה של המתלוננת, לתקוף אותה מפעם לפעם בעת שהתגוררה בביתו עם אשתו הנוכחית וארבעת ילדיהם הקטינים. בנוסף לכך, מפרט כתב האישום שלושה אירועים ספציפיים של אלימות ואיומים, בהם היו מעורבים גם העוררים 3 ו- 4, שהם אחיו של האב, והעורר 2, שהוא סבה של המתלוננת, ואביהם של שאר העוררים.

3.

ביום 6.11.05 הגישו המבקשים בקשה לבית המשפט קמא לקבלת העתקי 4 קלטות וידאו המתעדות את חקירות המתלוננת בידי חוקרת ילדים (וכן לקבלת תקליטור, אולם כפי שהבהיר בא כוח העוררים, עניין זה אינו עומד עוד לפנינו). אחת הקלטות נוגעת על פי הערר בתיק אחר, הקשור בתלונה קודמת של הבת כנגד אביה.

4.

תחילה, נעתרה באת כוח של המדינה לבקשה, ונראה כי המשטרה אף ביצעה העתקה של הקלטות. עם זאת העתקי הקלטות לא נמסרו לסניגור. לאחר מספר פניות מצידו, נאמר לו כי הסכמת הפרקליטות להעברת העתקי הקלטות ניתנה בטעות, וכי בהתאם האישור ניתן בטעות ובשלב מסוים אף נאמר לו כי הקלטות אבדו. כמו כן, נאמר לסניגור, כי בהתאם לסעיף 5ב לחוק הגנת ילדים, העברת העתקי הקלטות אינה מותרת, אלא אם יורה על כך בית המשפט מטעמים מיוחדים שיפורטו.

5.

העוררים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה כי יורה לתביעה למסור לידיהם עותקים של הקלטות כדי שיוכלו להתכונן כראוי למשפטם. הם טענו כי ללא העברת הקלטות לידיהם, לא יוכלו להעמיד למבחן ממשי את מהימנות גרסת המתלוננת, שכן לפחות חלק מחקירתה התנהל בערבית והם זקוקים למתורגמן, ומשום שבצפייה בקלטות במשרדי הפרקליטות בלבד לא ניתן להתרשם כראוי מהתנהגותה של הנחקרת בחקירה שהיא חיונית לצורך בדיקת מהימנותה. כן נטען כי לגבי אחת הקלטות אין בידיהם אף תמליל של החקירה.

בית המשפט המחוזי דחה את בקשת הסניגור לקבל לידיו את הקלטות. בהחלטתו ציין כי לא נמצאו טעמים מיוחדים המצדיקים העברת העתקי הקלטות לידי העוררים. בהקשר לכך אף נאמר כי הפרקליטות הצהירה שהא נכונה להעמיד לרשות העוררים חדר מיוחד במשרדי הפרקליטות, שם יתאפשר לעוררים לצפות בחומר המבוקש, ככל שיידרש, ואף בליווי מתורגמן, אם יהיה בכך צורך.

6.

בערר, משיג הסניגור על החלטת בית המשפט קמא, וטוען כי אכן קיימים טעמים מיוחדים כנדרש בחוק המצדיקים את בקשתו לקבל העתקים של הקלטות לידיו. הוא הדגיש, בין יתר טענותיו, כי מהימנות המתלוננת עומדת במרכזו של הליך זה, והוא לא יוכל להתרשם כראוי מהתנהלות חקירתה אם יצפה בקלטות במשרדי הפרקליטות ולא יותר לו לבחון את הקלטות במסגרת הזמן והמקום הנוחים לו. עוד מציין הסניגור, כי העובדה שחלק מהחקירה נעשה בערבית, תחייבו לצפות בקלטות עם מתורגמן, דבר אשר יקשה גם הוא על הצפייה במשרדי הפרקליטות. גורמים אלה מהווים, לגישתו של הסניגור, טעמים מיוחדים על פי החוק המצדיקים את העברת העתקי הקלטות לידיו.

7.

באת כוח המדינה השיבה, כי עיקר השיקול בהעברת העתק מקלטת החקירה לידי הנאשם בהבדל מעצם זכות הצפייה בה, נעוץ בהיבט נוחותו של הנאשם, כאשר מנגד, ניצבת זכות הילד המתלונן לפרטיות ולהגנה על שלומו הנפשי מפני שימוש לרעה בקלטת המתעדת את חקירתו. בסעיף 5ב לחוק הגנת ילדים, אשר הוסף בשנת תש"ס, ערך המחוקק איזון בין שני אינטרסים אלה. איזון זה הביא לקביעה כי בשל אופיין המיוחד של העבירות שחוק הגנת ילדים עוסק בהן, גובר בעניינן השיקול המצדיק מתן הגנה לקטין מפני עברתן הפיסית של הקלטות לידי הנאשם; לפיכך, הנאשם יהיה זכאי לצפות בקלטת ולהאזין לה, אך לא להעתיקה, אלא בהתקיים טעמים מיוחדים שיצדיקו זאת. הנסיבות עליהן מצביע הסניגור במקרה שלפנינו, אשר בגינן הוא

מבקש את ההעתקה, הן נסיבות רגילות האופייניות להליך אישום בעבירות לפי החוק האמור, ואין בהן טעמים מיוחדים המצדיקים העברת חומר חקירה לידי הסניגור.

זכות הנאשם בקלטות חקירה של ילדים

8.

חוק הגנת ילדים נועד בעיקרו לאזן בין שלושה אלה: ראשית, זכותו של ילד – אשר היה מעורב (כקורבן, כנוכח או כחשוד) בעבירות פליליות מסוימות – לצמצום הפגיעה בשלומו הנפשי כתוצאה מחשיפתו להליכים המשפטיים המתחייבים מן העבירה; שנית, זכות החשוד והנאשם להליך משפטי הוגן; ושלישית, קיומו של אינטרס חברתי כללי בגילוי האמת ובהרשעת עבריינים (ראו ע"פ 8538/00 פלוני נ'

מדינת ישראל , פ"ד נו (4) 774, 779; ע"פ 446/02

מדינת ישראל נ' קובי, נז(3) 769). החוק מסדיר הן את הכללים לחקירתו של ילד שטרם מלאו לו ארבע-עשרה בשלב החקירה המשטרתית, והן את הכללים למתן עדותו בשלב המשפט. שני מישורים אלה קשורים זה בזה ומשליכים האחד על רעהו, ובשניהם מוענק בחוק לחוקר הנוער שיקול דעת רחב.

9.

עיקרון היסוד הטמון בחוק הגנת ילדים הוא כי אין מעידים ילד על עבירות המנויות בתוספת לחוק (שהן בעיקרן עבירות זנות, תועבה, מין, עבירות של הורה או אחראי על קטין וכן עבירות הנלוות לעבירות הללו), ואין מקבלים כראיה את הודעתו של ילד על עבירה כאמור, אלא ברשותו של חוקר ילדים (סעיף 2(א) לחוק). בהתאם לכך, לחוקר הילדים שיקול דעת להתיר עדות ילד בכפוף לתנאים מסוימים בדבר דרך גביית העדות (סעיף 2(ד) לחוק). התערבותו של בית המשפט בעדותו של ילד אפשרית רק לאחר תחילת עדותו, מקום שחוקר ילדים הירשה אותה (סעיף 2(ה) לחוק). במקרה כזה,

רשאי בית המשפט לקבוע תנאים להמשך העדות, או לשנות מתנאים שנקבעו לענין זה, אם הוא סבור שהענין נדרש לשלומו הנפשי של הילד, וזאת לאחר ששמע את חוקר הילדים.

כדי להימנע מהעדתו של ילד במשפט במקרים מתאימים במטרה להגן על בריאותו הנפשית, ולמנוע סיכול אכיפת החוק ביחס לעבריינים המבצעים עבירות חמורות כלפי ילדים, יצר המחוקק חריג סטטוטורי חשוב לכלל השולל קבילותה של עדות מפי השמועה. החוק מאפשר הבאת הודעתו של ילד בפני בית המשפט, כפי שנגבתה על-ידי חוקר ילדים, אף אם הילד אינו מעיד בבית המשפט (סעיף 9 לחוק הגנת ילדים; ע"פ 8538/00 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נו (4) 774, 779). אפשרות זו מבטאת את המשקל הרב שהמחוקק יחס לשמירה על שלומו הנפשי של הילד, גם במחיר מניעת זכותו של נאשם להעמידו במבחן החקירה הנגדית, וצמצום יכולתו של בית המשפט להעריך נכונה את מהימנות העדות (פרשת קובי , שם, עמ' 776). לשם צמצום הפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן, ליווה המחוקק הסדר זה בדרישה כי הרשעה על סמך הודעתו של ילד בפני חוקר ילדים, תהא טעונה סיוע ראייתי (סעיף 11 לחוק הגנת ילדים). מנגד, ברי, כי משקלה של הודעת הילד – בהיעדר יכולת להעמידה במבחן החקירה הנגדית – עשוי להיפגע, וספיקות במהימנות ההודעה יפעלו לטובתו של הנאשם (ע"פ 446/02, שם, בעמ' 783).

10.

על רקע כללי המסגרת של חקירת ילדים כפי שהובהרו לעיל, יש להבין את תיקון מס' 6 לחוק הגנת ילדים משנת תש"ס, פרי המלצותיה של הוועדה לסדר דין פלילי, אשר עיגן בחוק את חובתו של חוקר הילדים לתעד את חקירת הילד המתבצעת על-ידו, ככל הניתן באמצעות וידאו (סעיף 5א לחוק) ואת החובה במצבים מסוימים להכין תמליל מודפס של חקירת ילד שתועדה בוידאו או בהקלטה קולית. כן קבע החוק את דרכי הצפייה וההאזנה בהקלטה. תכליתו המרכזית של התיקון הינה לצמצם את הפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן, העלולה להיגרם כתוצאה מקבלת הודעת הילד במשפט בלא יכולת להעמידו במבחן החקירה הנגדית, ולחזק את יכולתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת באמצעות הגברת האמצעים הניתנים לרשות ההגנה לבחון את תוכנה של ההודעה. תיעודה המלא והמדויק של הודעת הילד, המשמשת לעיתים קרובות ראיה מכרעת במשפט, חשוב ביותר להבטחת משפט הוגן לנאשם. התיעוד הויזואלי והקולי תורם תרומה חשובה ביותר לשלמותה של ההודעה, והוא עדיף באופן ניכר על תיעוד בכתב (רע"פ 1947/92 כליפא נ' מדינת ישראל, פד"י מו(3) 714, 718). עם זאת, המחוקק צפה כי תיעוד חקירתו של הילד בקלטת והעברתה לידי הנאשם עלולים להוביל למעשים של שימוש לרעה בחומר זה, שיש בהם כדי להסב פגיעה קשה לנחקר. החשש הוא כי העברת תעתיק מהקלטת ההודעה לידי הנאשם עלולה לאפשר מתן פומבי לחקירת הילד שנפל קרבן לעבירות קשות, ובהן עבירות נגד מוסר. הדבר עלול לפגוע לא רק בפרטיותו אלא גם בשלומו הנפשי של הקטין, ולחשוף את זהותו. החשש המרכזי שעמד לנגד עיני המחוקק בהקשר זה נסב על האפשרות כי קטעים מן החקירה יועברו לשידור באמצעי התקשורת (דברי ההסבר בה"ח תשנ"ח 2743, בעמ' 533). ניתן להניח גם קיומם של סיכונים חמורים נוספים העלולים להתלוות להעברת הקלטות בעין לידי הנאשם. כך, למשל, העברת העתקי הקלטות עצמם לידי הנאשם עלולה לשמש אותו כאמצעי לסחיטת הילד, או מי שאחראי עליו, בין לצורך המשפט ובין לצרכים אחרים. יתר על כן, עצם האפשרות שהקלטת עצמה תגיע לרשות הנאשם (שלעתים הוא קרוב משפחתו של הילד) עלולה להרתיע את הילד מראש מפני מסירת עדות מוקלטת. על רקע זה, קובע החוק בסעיף 5א(ו) כי מיד בפתיחת החקירה, על חוקר הילדים להבהיר לילד הנחקר את חשיבות תיעוד החקירה בוידאו, ועליו לפרט גם את דרכי התיעוד האחרות – הקלטה קולית, ותיעוד בכתב. ראוי לציין כי קיים סיכון מסוים גם לשימוש לרעה בתמליל קלטת-הודעה, שלגביו ישנה זכות לנאשם לקבלו לידו, אך עוצמת הסיכון אינה דומה לזו המתלווה להעברת קלטת חזותית או קולית עצמה הממחישה בדרך ישירה ביותר את שלבי חקירתו של הילד.

11.

בתיקון מס' 6 נקבע הסדר עיון מיוחד של הנאשם בחומר המתועד בהקלטה של חקירת ילד, כאמור בסעיף 5ב לחוק:

דרכי העיון בהקלטה

"(א) הוראות סעיפים 74 ו-75 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 8 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), יחולו על קלטת חקירה ועל תמליל, בשינויים אלה:

(1) התובע יעביר לידי הנאשם את התמליל;

(2) הנאשם זכאי להאזין לקלטת החקירה, לצפות בה, ולהשוות את תוכנה לאמור בתמליל;

(3) הנאשם אינו זכאי להעתיק את קלטת החקירה, להוציאה ממקום הימצאה הקבוע או לקבל לידיו את העתקה, אלא אם כן הורה בית משפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיפרט; הורה בית משפט כאמור, חייב הנאשם להחזיר את קלטת החקירה וכל העתק שלה, וכן את התמליל, לתיק בית המשפט, בתום ההליך המשפטי, אלא אם כן קבע בית המשפט מועד אחר להחזרתם כאמור.

(ב) לענין סעיף זה, "הנאשם" - לרבות מי שפועל מטעמו כמפורט בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי".

בהתאם להסדר זה, הנאשם זכאי לקבל את תמלילי קלטות החקירה של הילד, ואף להאזין להן ולצפות בהן, ולהשוות את תוכנן לתמליל. אולם, הוא אינו זכאי לקבל לידיו את העתקי הקלטות, אלא אם הורה בית המשפט אחרת, מטעמים מיוחדים שיפורטו . הסדר זה משקף את הצורך באיזון ראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן כחלק מזכותו החוקתית לחירות אישית (השווה בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי , פסקה 12) לבין ערך ההגנה על שלומו הנפשי של הילד הנחקר מפני פגיעה צפויה בו העלולה להסב לו נזק רב. על רקע איזון זה, מתח המחוקק אבחנה בין תמליל ההקלטה, וכן עצם הצפייה וההאזנה לה, הנתונים לנאשם כדי להכין את הגנתו, לבין העברת תעתיק הקלטת לידיו, שהיא בדרך כלל אסורה. הטעם באבחנה זו נועד, מצד אחד, ללכת כברת דרך משמעותית בהגנה על זכותו הדיונית של הנאשם, אך מנגד, דרך זו נעצרת בנקודה שבה עלול להיגרם נזק בלתי הפיך לילד הנחקר באם הקלטת עצמה תפורסם ברבים. עוצמתה של הקלטה חזותית או קולית שבה ילד מעיד היא ניכרת, ולפיכך היא גם טומנת בחובה סיכון מפני שימוש לרעה העלול לפגוע בקטין; למניעת סכנה זו נועדה ההגנה הניתנת בחוק. מן העבר האחר, הפגיעה הנגרמת לזכות העיון של הנאשם, בשל חוסר יכולתו לקבל לידיו את העתקי הקלטות גופן, היא על פי רוב שולית, ואינה נוגעת בשורשה המהותי של זכות זו, בהנחה שמעמידים לנאשם ולבא כוחו, ובמידת הצורך לאנשים נוספים מטעמו, תנאי צפייה מתאימים בקלטות במיתחם הפרקליטות. בנסיבות אלה, הצרתה של זכות העיון הנתונה לנאשם נוגעת, על פי רוב, למישור הנוחות, ואינה מגעת כדי פגיעה במהותה של הזכות (בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מני מזור , פד"י נ(3) 686, 688).

12.

החוק הותיר פתח, בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים, להעביר העתק של קלטת החקירה לידיו של הנאשם. הוא לא פירט מה הן אותן נסיבות מיוחדות, אולם על רקע מכלול האינטרסים והערכים המוגנים בהסדר הכולל כולו, ונוכח האיזונים שהוחלו בהסדר שנקבע, ההנחה המתבקשת היא כי נסיבות מיוחדות כאמור מתרחשות מקום שמניעת מסירתם של העתקי קלטות לנאשם עלול לפגוע פגיעה מהותית בהגנתו. זכות הנאשם להליך הוגן הינה זכות יסוד במשפט הפלילי והחוקתי, ומכאן שהמבחן הראוי לענין זה הוא, באיזו מידה אי העברת הקלטות עצמן לידי הנאשם, מעלה חשש סביר לפגיעה מהותית ביכולתו לנהל את הגנתו (השוו: בש"פ 2043/05 הנ"ל, פסקה 13). לצורך כך, על הפגיעה הנטענת להיות מהותית לניהול ההגנה, ואין די בפגיעה במישור הנוחות בלבד. פגיעה מהותית כזו עלולה להתרחש מקום שמדובר בהיקף חומר חריג שבלא מסירתו לידי הנאשם תקופח יכולתו להכין את משפטו, או כאשר צפייה בקלטות לאור טיבן אינה יכולה להתקיים באופן ראוי במשרדי התביעה הכללית, מטעם זה או אחר.

מהכלל אל הפרט

13.

בענייננו, מצביע בא-כוח העוררים על שני טעמים, המהווים, לשיטתו, טעמים מיוחדים המצדיקים העברת העתקי קלטות החקירה לידיו. הטעם הראשון, הוא הצורך להיעזר במתורגמן; הטעם השני הוא שעדות הילדה הינה לב ליבו של ההליך, ועל שאלת מהימנותה יקום או יפול דבר.

טעמים אלה, עליהם הצביע הסניגור כעילה לחריגה מהכלל, אינם מקימים חשש סביר שאי העברת הקלטות לידיו עלול להוביל לפגיעה מהותית ביכולת ההגנה לנהל משפט הוגן. הגבלת העיון בקלטות למשרדי הפרקליטות אוצל על נוחותם של הנאשמים, אך אינו עולה כדי חשש לפגיעה בקיומו של משפט הוגן. הטעם הנוגע למתורגמן אינו בעל משקל, שכן ניתן לזמן מתורגמן למשרדי התביעה ולהעזר בו אגב צפייה בקלטות שם. אשר להיות עדות הילדה בחקירתה עדות מהותית להליך, גם בכך אין לראות טעם מיוחד להעברת העתקי קלטות לידי ההגנה. אמת המידה הרלבנטית לענין אינה נעוצה בחשיבותה של עדות הילדה במשפט, אלא בשאלה האם בחינת קלטות חקירתה במשרדי התביעה תפגע ביכולת הנאשם לנהל את הגנתו כראוי. בענייננו, בחינת הקלטות על ידי הסניגור במשרדי הפרקליטות, אין בה כדי לפגוע ביכולתה של ההגנה לבחון אותן לפרטי פרטים, ולהכין על יסוד זה את ההגנה במשפט. על פי הודעת הפרקליטות, ניתן להקצות להגנה חדר מיוחד לצפייה בקלטות, ויש להניח כי ינתנו לנאשם וסניגורו מלוא התנאים הנדרשים לצפות בהן תוך שמירה על פרטיותם, בחופשיות וללא הפרעות, ובמסגרת הזמן שיידרש להם כדי להתכונן כראוי למשפט.

בנסיבות אלה, לא מתקיימים בענייננו טעמים מיוחדים להעברת העתקי קלטות חקירת הילדה לידי ההגנה. למותר לציין, כי להגנה זכות לקבל את כל תמלילי הקלטות לידיה, בנוסף לזכות ההאזנה והצפייה בכל הקלטות, השמורה לה, כאמור, על פי סעיף 5ב(א) לחוק.

לאור האמור, דין הערר להידחות.