בג"ץ 9197/06 איריס יחיא נ. ראש המטה הכללי-צבא הגנה לישראל

זו הוגשה (ביום 8.11.06) העתירה שבפנינו. לא למותר לציין כי מסמכים אחרים שביקשו העותרים - בכללם: תיק אבטחת הישוב ונהלים שונים - הועברו לידיהם.

ג.

ביום 10.1.07 (לאחר הגשת העתירה) הודיעו המשיבים כי הרמטכ"ל שב ובחן את הנושא, והחליט למסור לעותרים את סיכום ממצאי התחקיר. בנסיבות, כך טענו המשיבים, התייתרה למעשה העתירה ודינה להימחק. ביום 22.2.07 הודיעו העותרים כי

עומדים הם על עתירתם. נטען, כי "לאור רצונם וזכותם הבסיסית של העותרים לקבל מידע לגבי הפעולות שננקטו נגד המעורבים בפרשה... לכלכל צעדיהם על מנת למצות את הדין הפלילי והאזרחי עם האחראים לרצח הנפשע..." - הם מבקשים שיועבר לידיהם "כל החומר לרבות העדויות ו/או ההודעות שהיוו את הבסיס לתחקיר שנגבו מהמעורבים בפרשה". הוטעם כי הממצאים החמורים שכבר הועברו מחזקים את הדרישה לקבלת החומר הגולמי. ביום 28.11.07 התקיים דיון בעתירה.

טענות הצדדים בדיון

ד.

בדיון התייחס בא כוח העותרים לחששם של שולחיו כי המנוחה נורתה בטעות על ידי כוחות צה"ל, לפגמים בהתנהלות רכז הביטחון בזמן האירוע, ולבעייתיות בעובדה שהצבא המשיך להעסיקו לאחר האירוע. עוד נטען נגד קידומם של קצינים שהיו מעורבים באירוע. נטען כי בכפוף לצורך להחסות מידע אישי או מסווג הכלול בתחקיר - יש להחיל את עקרונות חוק חופש המידע, תשנ"ח - 1998 (ייאמר כבר כאן כי החוק אינו חל על "מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין" (סעיף 9(א)(4)), ולפיכך באורח פורמלי אין הוא חל על התחקיר). עוד נטען כי במקרים אחרים הועבר מלוא החומר הגולמי למשפחה (בג"ץ 6208/96 מור חיים נ' צבא ההגנה לישראל , פ"ד נב(3) 835(1998)). ולבסוף התבקש עדכון - שלא נזכר בעתירה המקורית - לגבי צעדים שננקטו בעקבות האירוע. באת כוח המדינה טענה כי המשיבים כפופים להוראות חוק השיפוט הצבאי - ושהעותרים קיבלו את מלוא החומר שהחוק מתיר למסור. הובעה הסכמה לעדכון העותרים בדבר הצעדים שננקטו, ולהעברת התחקיר המלא לעיונו של בית המשפט. לאחר העיון - לרבות בתחקיר המלא, ניתן פסק דין זה.

על הכאב ועל הרגישות

ה.

סוגיות חקירתם של מקרי מוות הקשורים בצה"ל עולות למרבה הצער מדי פעם ומגיעות גם לבית משפט זה. חלקן בזיקה לתחקירים צבאיים שנערכו לאחר המוות - כדי לידע את כל העובדות, וחלקן למטרת העמדה לדין של אחראים. החלטות הפרקליט הצבאי הראשי באשר להעמדה לדין נתונות, מכוח החלטה פרלמנטרית מ-1980, להשגה בפני היועץ המשפטי לממשלה, והוא עוסק בכך לא אחת. מובן כי ההחלטות נתונות לביקורת שיפוטית (ראו לדוגמה בג"ץ 1742/04 לרבה נ' היועץ המשפטי לממשלה) (טרם פורסם) (2005) - השופטת, כתארה אז, ביניש; בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד מט(5) 859 (1995)). יגונן ורגישותם של המשפחות מובנים; רבים רבים בישראל הם קרוביהם וחבריהם של מי שנפלו, אם בצה"ל ואם בטרור, וידעו וחוו את הטעם המר. לא ייפלא כי משפחות רבות של חללים מבקשות, כל אחת מטעמיה, לידע את מלוא הפרטים. יתר על כן, מה שהיה משכבר הימים חסוי, על פי אמון כמעט בלתי מסויג שניתן במערכת הביטחון, נע לאורך השנים בתחומים שונים - במסגרת התהליכים החברתיים והציבוריים שעברו על ישראל - לעבר שקיפות גדלה והולכת (ראו רשימתי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומערכת הביטחון", עיוני משפט , כ"א (תשנ"ח), 21; וכן בספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג), 225, וראו שם עמ' 234-231). עם זאת נדרשו ונדרשים מטבע הדברים איזונים, שהוראת החוק בה עסקינן מנסה לשקף. ההתייחסות טעונה בראש וראשונה רגישות, רגישות לאמת, למשפחה, לצרכי הביטחון. האיזון אינו קל.

חסיון תחקיר צבאי - היסטוריה חקיקתית

ו.

סוגיית מסירתו של חומר שנאסף ונערך במסגרת תחקיר צבאי מוסדרת (החל משנת 1998) בסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, שאלה עיקרי הוראותיו המהותיות:

"539א. תחקיר צבאי

(א) בסעיף זה -

"תחקיר" - בירור שנערך בצבא, בהתאם לפקודות הצבא, בנוגע לאירוע שהתרחש במהלך אימון או פעילות צבאית, או בקשר אליהם.

...

(ב) על אף האמור בכל דין, יחולו לענין תחקיר הוראות אלה:

(1) הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן - חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט...

(2) חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם ואולם הוא יימסר, כולו או חלקו, רק לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם...

(5) הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה..." (ההדגשות הוספו- א"ר).

ז.

ראשיתו של הסעיף בשתי הצעות חוק: הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 33) (ועדות חקירה ותחקיר צבאי), תשנ"ז - 1997 (הצעות חוק תשנ"ז, 230) מטעם הממשלה, והצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 35) (תחקיר מבצעי), תשנ"ז - 1997 מטעם ועדת החוץ והביטחון של הכנסת (הצעות חוק תשנ"ז, עמ' 364). ברקע הדברים עמדה, בין היתר, פרשת צאלים ב' :

"

בפסק הדין במשפט צאלים ב' העיר בית הדין הצבאי כי אין הדעת סובלת כי לקחים אשר היה, אולי, בכוחם, למנוע אובדן חיים, לא הופקו בשל אי קיום תחקיר מבצעי... הסיבה לכך, מציין בית הדין, היא אפשרות ההשפעה של תחקיר כזה על חקירה משפטית ואפשרות פגיעה בזכות השתיקה של המעורבים.

הניסיון מלמד כי תחקירים משמשים לא פעם את רשויות החקירה... מצב זה יכול להרתיע את המעורבים בתחקיר מלמסור עדות, ומקשה על הגופים השונים להגיע לחקר האמת, לשפר ולתקן את הטעון תיקון... מוצע להבהיר כי התחקיר הנו קודם כל כלי בידי רשויות הצבא. לפיכך ככלל לא יימסר תוכן הדברים שהושמעו בתחקיר, ממצאיו ומסקנותיו" (דברי ההסבר להצעת החוק מטעם ועדת החוץ והביטחון).

ח.

שתי ההצעות הכילו שתי הוראות מהותיות: (1) איסור על מסירת חומר התחקיר למעט לגופי הצבא "שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם"; (2) אי קבילות תחקיר צבאי כראיה במשפט. לעניין העתירה הנוכחית חשובה ההוראה הראשונה בלבד (לעניין הקבילות ראו: בש"א 1864/97

עזבון המנוח אנור מקוסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (1997) - להלן פרשת מקוסי ; ת"א (ירושלים) 1630/99 עקל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (2002) - להלן פרשת עקל ; ת"א (ירושלים) 1145/99 ג'אעוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 23) (2002) - להלן פרשת ג'אעוני ). הוראות אלה נועדו להבטיח שגורמים המשתתפים בתחקיר יוכלו להתבטא באופן חופשי - ללא חשש מפני השלכות משפטיות - כך שלקחים שניתן להפיק מאירוע מסוים יופקו במלואם. ברי כי לצה"ל ולמדינה, וגם למשפחות השכולות, אינטרס מובהק כי אירועים קשים ייחקרו עד תום במבט צופה פני עבר ועתיד כאחת; ועם זאת ברי, כי אם תתהפך מעל למתוחקר חרב המשפט מתוך התחקיר עצמו, עלולה התייחסותו לתחקיר להיות מסויגת, בלשון המעטה, ומכך יושפעו דבריו בתחקיר. אין בחיסיון כדי למנוע הליך פלילי במסלולו החקירתי, אך גם לא יהא צורך כי כל חייל, עם שהוא נדרש לקיים את החוק, ילך לפעילותו הצבאית ולצדו עורך-דין כתאום סיאמי. גם בהיפתח חקירה פלילית לא יוכלו הדברים שבתחקיר לשמש כראיה במשפט, וגם לא כחלק כזה או אחר מן החקירה (למעט האפשרות של עצם הבדיקות אם להעמיד לדין על ידי הפרקליט הצבאי או סגנו, ולאחר היוועצות בקצין בדרגת אלוף) - סעיף 539א כולל הוראות ספציפיות לענין זה כפי שיוזכר מטה.

ט.

כך נוסחו הדברים על ידי חבר הכנסת ד' צוקר (יו"ר ועדת המשנה לחקיקה של ועדת החוץ והביטחון):

"יש אינטרס ציבורי מובהק, חשוב ועמוק בלימוד מן הניסיון ובהפקת לקחים... זהו אינטרס של כל המשפחות, גם של משפחה שכולה וגם של משפחות שאינן שכולות. זהו אינטרס ציבורי עמוק.

מה באנו ואמרנו כאן? כדי שהאינטרס הציבורי הזה ימוצה וימצה את עצמו עד הקצה, בוא נאפשר לעשות תחקיר הכי אמיתי שאפשר... ישבו כולם, כל מי ששותף לאירוע שהיתה בו תקלה, ויאמרו ללא היסוס, ללא מורא בית דין וללא מורא של חקירה פלילית... אנשים ידברו באופן חופשי ומלא - גם אם הוא יודע שהוא אשם, גם אם הוא עשה טעות, גם אם הוא חשוד ברשלנות בעיני עצמו... כדי שהפעולה הבאה תהיה טובה יותר...

לכן אמרנו בואו ניצור מסלול אטום, מסלול שלכל אורכו... אתה אומר הכול, ואין עליך מורא החקירה הפלילית..." ( דברי הכנסת מיום 4.11.07 עמ' 281).

(ראו ברוחב יריעה בכל אלה ב"ש/42/03 התובע הצבאי הראשי נ' סמל אלדד בנימין (לא פורסם) (2004) - להלן פרשת בנימין ; עוד ראו: פרשת מקוסי ; ת"א (ירושלים) 8702/96 זאהדי נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקה 18 (2005) - להלן פרשת זאהדי ; ת"פ (תל-אביב-יפו) 40145/04 פרקליטות מחוז המרכז נ' אגרבייה (לא פורסם) (2004)).

י.

במסגרת הליכי הכנת החוק לקריאה שניה ושלישית הורחב היקף ההגנה על המשתתפים בתחקיר - ונקבעו הגבלות נוספות על אפשרות העברת החומר (על הליכי החקיקה והשקלא וטריא בהם ראו דברי הכנסת

שם , עמ' 292). נתייחס לשתי סוגיות המדגימות את מגמת ההרחבה.

י"א.

חשד לביצוע עבירה : לפי הצעת החוק הממשלתית אם "מצא הפרקליט הצבאי הראשי או נציגו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה" הוא רשאי "להעביר את חומר התחקיר... לקצין הבודק" (לפי הצעת ועדת החוץ והביטחון הוסמך הצבא להסדיר את הסוגיה בפקודות). בנוסח הסופי של החוק נקבע, כי בכל מקרה - גם אם מתעורר חשד לביצוע עבירה - לא יועבר חומר התחקיר לגוף החוקר. תחת זאת נקבע - ואוסיף, לאחר מו"מ לא פשוט בתוך הרשויות הרלבנטיות ועם הועדה הפרלמנטרית - איזון עדין ביותר :

" ... מצא הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על ידי גוף חוקר, רשאי הוא, לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות , להורות בכתב, לגוף חוקר, לפתוח בבדיקה או בחקירה;

... הורה הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו לפתוח בבדיקה או בחקירה... לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר , והיא לא תצביע על חשד כלפי אדם שהיה מעורב באירוע" (ההדגשות הוספו - א"ר).

קרי - בניגוד לאמור בהצעת החוק - רק ראשי הפרקליטות הצבאית עצמם, הפרקליט הצבאי או סגנו (ולא "נציגו"), יכולים להורות על פתיחת חקירה בעקבות ממצאי התחקיר, ואף זאת רק לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות. וחשוב מזאת - גם במקרים אלה "לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר". המטרה היתה, בבירור, לאפשר תחקיר מלא, ככל משפטו וחוקתו, ועם זאת לא לנעול את הדלת בפני חקירה פלילית, אף שזו צריך שתחל מחדש ללא הסתמכות על התחקיר, העלול לכלול הפללה עצמית (סעיף 47(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971).

י"ב.

העברת התחקיר לגוף ציבורי או אדם מעוניין : דוגמה שניה להרחבת ההגנה - והיא רלבנטית ישירות לענייננו - היא סוגיית הסמכות להעברת חומר התחקיר לגורמים מחוץ לצבא. בעוד שהצעת החוק הממשלתית קובעת כי "הפרקליט הצבאי הראשי רשאי לאשר העברתו של סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר" (בהצעת החוק מטעם ועדת החוץ והביטחון נותר הדבר להסדרה בפקודות), קובע החוק:

... הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך , רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה..." (ההדגשה הוספה - א"ר)

קרי, הסמכות להעביר "סיכום ממצאי התחקיר" הועברה לגורם הצבאי הבכיר ביותר, או למי שהסמיך. ודוק, העברה "לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד" תיתכן הן לגבי " סיכום ממצאי התחקיר ", והן לגבי " חומר התחקיר, כולו או חלקו "; לעומת זאת בהעברה "לאדם הנוגע בדבר" נזכר " סיכום ממצאי התחקיר " בלבד.

י"ג.

במקרה שלפנינו - בעקבות הגשת העתירה - עשה הרמטכ"ל שימוש בסמכותו האמורה והעביר לעותרים את סיכום ממצאי התחקיר (נספח מש/1 לתגובת המשיבים מיום 30.1.07). עיון בסיכום - גם לאחר השוואתו לנוסח התחקיר המלא - מעלה כי הוא משקף באופן מלא וראוי את ממצאי התחקיר. הסיכום אף כולל פרק שכותרתו "תקלות" - המונה בצורה נוקבת את נקודות החולשה שהתגלו במסגרת התחקיר. נמנו גם לקחים. חרף האמור ביקשו העותרים לקבל את התחקיר המלא - אך באת כוח המדינה טענה כי

נמסר להם מלוא החומר שמאפשר החוק - ושהעברת התחקיר המלא "עומדת בניגוד חזיתי להוראות החוק". עלינו להידרש עתה לשאלה זו.

חיסיון מוחלט לעומת חיסיון יחסי

י"ד.

לאורך השנים נשברו קולמוסים רבים בנסיון למצוא את נקודת האיזון הראוי בין הרצון להבטיח מסירת מידע מלא בתחקירים מסוגים שונים לבין עקרונות של חופש מידע, וניהול הליכים משפטיים בקלפים גלויים: כך ביחס לדו"ח בדיקה במוסד רפואי שהתבקשה מסירתו במהלך משפט אזרחי (רע"א 1412/94

הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד , פ"ד מט(2) 516 (1995); רע"א 7731/04 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל (טרם פורסם) (2007); רע"א 4708/03

לילי חן

נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות (טרם פורסם) (2005); ראו גם סעיף 22 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996), וכך ביחס לדו"חות ביקורת פנימיים בגופים אחרים (רע"א 2498/07 מקורות חברת מים בע"מ נ' בר (טרם פורסם) (2007); רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל' נ' אורי שימקו (טרם פורסם) (2007)). במקרה שלפנינו ("אדם הנוגע בדבר") - על פניו - קבע המחוקק חיסיון מוחלט ביחס לתחקיר עצמו, וכלשונו "חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם" (אך "המוחלטות" שבניסוח זה מסויגת, כלשון בית הדין הצבאי לערעורים בפרשת בנימין - " אין זה חיסיון מוחלט בטהרתו , שכן במקרים המפורשים, המנויים בו, ניתן להסירו" (פסקה 54, ההדגשה במקור)). לענייננו שלנו, דומה כי משאישר הרמטכ"ל להעביר לעותרים את "סיכום ממצאי התחקיר" נתמצתה הסמכות, שהרי אכן אוסר המחוקק העברה של כל חומר נוסף הימנו.

ט"ו.

אכן, כאמור, בסיטואציות מסוימות נקבע בפסיקה כי גם החיסיון הקבוע בסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי הוא חיסיון יחסי - ויתכן שייסוג בפני אינטרסים כבדי משקל, הבאים בגדרי "דיני נפשות" (וכמובן תוך הגנה על המשתתפים בתחקיר הקונקרטי). כך, לדוגמה, נקבע בפרשת בנימין שעניינה האיזון שבין ההגנה על המשתתפים בתחקיר לבין צרכי הגנתו של נאשם בפלילים - ובית הדין הצבאי לערעורים עיצב פתרון יצירתי:

"האתגר שהוצב לפתחנו היה לנסות ליישב בין שני אינטרסים מנוגדים, כבדי משקל. מחד, "קדושת התחקיר", וזאת בשל הרצון להפיק לקחים מבצעיים. חשיבותם, בראש ובראשונה, היא הצלת חיי-אדם. "כל המקיים נפש אחת מישראל מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא" (מסכת סנהדרין פרק ד משנה ה) [ אעיר : הנוסח, כפי שהוכיח בשעתו פרופ' א"א אורבך, הוא "כל המקיים נפש אחת"; ואין צריך שתהא מישראל (א"א אורבך, "'כל המקים נפש אחת'-גלגוליו של נוסחף תהפוכות צנזורה ועסקי מדפיסים" תרביץ מ' (תשל"א) 268, 274) - א"ר] מאידך, זכויות היסוד של נאשם בפלילים...

אינטרסים אלו, כך נטען, הם קוטביים ואינם מתיישבים זה עם זה. המערער מזה והמשיב מזה מכירים בחשיבותם, אך חלוקים ביניהם בקביעתו של האינטרס הגובר. לא זו אף זו, גם המחוקק אמר את דברו בשאלת חיסיון התחקיר. אמר ולא יסף לגבי זכויות הנאשם בפלילים. נדרשנו, אפוא, לפרש את שתיקתו של המחוקק בצילם, או שמא לאורם, של האינטרסים המנוגדים...

השופט המשפטאי - אשר, כאמור, לא ישב בדין גופו - יקבל לידיו את מלוא החומר של חקירת מצ"ח ואת מלוא חומר התחקיר, ישמע את טיעוני הצדדים, ויוכל ליתן כל הוראה, אשר תבטיח כי לא תקופח זכותו של הנאשם להליך הוגן, ובד בבד יישמר חיסיונו של התחקיר" (פסקאות 78-77).

ט"ז.

אך ככלל המדובר בחיסיון מוחלט שקבע המחוקק - גם ביחס להליכים משפטיים, במיוחד אזרחיים (פרשת ג'אעוני ; בש"א (ירושלים) 3637/05 עזבון המנוח מוחמד שואהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (2006); ע"א (חיפה) 2829/04 אבו חתלה ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (2005); מאידך גיסא ראו פרשת עקל ). קביעה זו עולה מלשון החוק, מניתוח מגמת ההרחבה בהליכי החקיקה, ומשיקולי שכל ישר. אכן, נאמר מעבר למקרה דנא ושלא בגינו, כי לעיתים עלול חיסיון כזה ליצור פערים בין "אמת עובדתית" במלוא הדרה וככל משפטה וחוקתה, לאמת המוכחת בבית המשפט - שכונתה "אמת משפטית" (ראו: נ' זלצמן, "'אמת עובדתית' ו'אמת משפטית' - מניעת מידע מבית -המשפט לשם הגנה על ערכים חברתיים",

עיוני משפט כד (תשס"א) 263; ע"א 2629/98 השר לביטחון פנים נ' וולפא , פ"ד נו(1) 786 (2001); בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה (טרם פורסם) (2006) פסקה 31 לפסק דינו של הנשיא ברק, והאסמכתאות שם).

י"ז.

אדם מן היישוב עלול לתמוה על ההבחנה בין אמת לאמת, ולא היא. האמת העובדתית ככל שניתן לרדת לחקרה על ידי אנוש, עלולה לכלול רכיבים שבחשיפתם יש משום פגיעה בערכים חברתיים מוגנים, אשר האדם מן היישוב שותף להערכת חשיבותם - מהם בגדרי הביטחון, יחסי החוץ ועניינים ציבוריים חשובים אחרים (סעיפים 45-44 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971), מהם בגדר תיקון עולם (ראו גם סעיפים 51-48 לפקודת הראיות), כגון גישתו של המשפט העברי שלא להרבות עיסוק בחשד ממזרות בגלל תוצאותיו הקשות (" מְעֻוָּת לֹא יוּכַל לִתְקֹן" - קהלת א, ט"ו; ראו גם הרב י' אונגר, "האם לא יגיד? - על עדויות חסויות בדין התורה" משפטי ארץ ב' (תשס"ה) 223); והמחוקק, ובעקבותיו בית המשפט, לא יתנו ידם לחשיפתם, כדי שלא להרבות נזק על תועלת. על דרך ההיקש, המקרא אומר " כְּבֹד אֱלֹהִים הַסְתֵּר דָּבָר וּכְבֹד מְלָכִים חֲקֹר דָּבָר" (משלי כב, ב); ועל כך אומר המדרש ( בראשית רבה , פרשה צ"ו) כי יעקב ביקש לגלות את הקץ לבניו (" הֵאָסְפוּ וְאַגִּידָה לָכֶם אֵת אֲשֶׁר יִקְרָא אֶתְכֶם בְּאַחֲרִית הַיָּמִים" - בראשית מט, א), ואמר לו הקב"ה כלשון הפסוק "כְּבֹד אֱלֹהִים הַסְתֵּר דָּבָר, אין המידות הל לו שלך, שנאמר 'הוֹלֵךְ רָכִיל מְגַלֶּה סּוֹד' (משלי י"א, י"ג)". אם כן, בכל מערכת אנושית וחברתית, ושלמעלה הימנה גבוה מעל גבוה, ישנם נושאים שיוותרו סוד.

י"ח.

בית משפט השלום היטיב להידרש לדילמה בהקשר התחקיר, ולמאמץ לפתרון:

"כאשר במסגרת הליכים פליליים או אזרחיים העוסקים באירועים צבאיים, קיימים ברשות המדינה תחקירים שנערכו לגבי האירועים הנדונים, ואשר מכוח החוק, מצויים תחת מעטה החיסיון. בית המשפט יוצא מנקודת הנחה, כי הפרקליטות מכירה בכובד האחריות המוטלת עליה בהקשר זה. לפיכך, לא יהיה זה מוגזם לצפות לכך, שאם יסתבר לפרקליטות כי תחקיר שנערך לגבי אירוע הנדון בהליך משפטי מעלה תמונה שונה מהתמונה העולה אגב הבירור המשפטי, תמצא הפרקליטות את הדרך המתאימה, בהתחשב במגבלות הקיימות, להביא לתוצאה הצודקת ביותר בנסיבות העניין" (פרשת זאהדי , השופט רומנוב).

נמצא אפוא, כי ככלל תפנה הביקורת השיפוטית בהקשר דנא לשאלת האופן בו עושה הרמטכ"ל שימוש בסמכותו המוגבלת להעברת החומר "לגוף ציבורי" או "לאדם הנוגע בדבר"; ושאלת היקף החומר ("סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו") לגוף ציבורי כאמור, ולבחינה האם משקף "סיכום ממצאי התחקיר" כראוי את האמור בתחקיר עצמו. כך - בגדרי הסיפה - בנידון דידן.

מן הכלל אל הפרט

י"ט.

בהתחשב באמור מעלה - ובהסכמת המשיבים עיינו בתחקיר המלא. אכן, המדובר בתחקיר יסודי - ברמות מערכתיות שונות - אך נראה כי אין בו פרטים היכולים להיות בעלי חשיבות של ממש לעותרים שלא באו לידי ביטוי בסיכום שהועבר. יצוין כי אין בו כל אינדיקציה לחששם של העותרים כי המנוחה נהרגה מאש צה"ל (כפי שנמסר גם בעמ' 3 לסיכום שהועבר). כיוון שהסיכום משקף - כך נראה - נכונה את ממצאי התחקיר, לפנינו איזון ראוי בין זכותם של העותרים כבני משפחה לבין האינטרסים העומדים ביסוד החיסיון - ואין בנסיבות אלה מקום לשקול סטייה מהחיסיון הסטטוטורי (כלפי מחשבת העותרים לשקול הליכים משפטיים - נזכיר, מבלי להביע עמדה בסוגיה שאינה לפנינו, את הוראת אי הקבילות ואת הפסיקה שהובאה לעיל). דומה כי לא נפל בהחלטת הרמטכ"ל פגם בתחום המשפט המינהלי המקים עילה להתערבות שיפוטית.

כ.

עיון בתחקיר מחזירנו למעלה מחמש שנים לאחור - לתקופה קשה, שאנו תפילה שלא תשוב עוד. באותו שבוע נהרגו למעלה מעשרה ישראלים בשורה של אירועי טרור. העותרים איבדו את היקר מכל, ולאבידה זו אין תמורה ואין ניחומים מפי אדם - אך בנסיבות חל החיסיון הסטטוטורי.

כ"א.

נזכיר בחתימת הדברים, כי רשמנו לפנינו את נכונות המשיבים לעדכן את העותרים ביחס לצעדים שננקטו בעקבות האירוע - ואכן התחקיר מונה, כאמור, לקחים וברי כי יישום לקחים היה נחוץ - ובכפוף לכך לא נוכל להיעתר לעתירה, נוכח האמור. בהתחשב בשינוי עמדת הרמטכ"ל בעקבות הגשת העתירה, ישלמו המשיבים את הוצאות העותרים, וכן שכר טרחת עורך דינם,

בסך 8,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.