בש"פ 2292/09אלישע חייבטוב נ. מדינת ישראל

1.

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת צ' צפת ), שעניינה בזכותו של העורר לקבל הקלטות ותמלילים של שיחות טלפון סלולרי, שערך בתאו מדובב, המהווים, לטענתו של העורר, "חומר חקירה".

העובדות הצריכות לעניין

2.

המשיבה הגישה נגד העורר כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, המייחס לו ביצוע עבירות של רצח ושוד; קשירת קשר לביצוע פשע; הפרת הוראה חוקית; הדחת עד בחקירה ושיבוש מהלכי משפט (תפ"ח 1171/07). שמיעת ההוכחות בתיק החלה ואולם הסוגיה המתעוררת כאן עיכבה אותה לאחרונה (לתיאור ההליכים עד כה – עיינו: בש"פ 3651/09 מדינת ישראל נ' חייבטוב (לא פורסם, 2.6.2009), שדן בהארכת מעצרו של העורר מכוח סעיף 62 ל חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996 ).

על פי הנטען בערר, בעת מעצרו של העורר הוכנס לתאו מדובב, שזהותו חסויה (לגבי עניין זה ונושאים הכרוכים בו – ראו: בש"פ 7123/08 חייבטוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.9.2008)). בשלב מסוים הובא לתא המעצר, בעצה אחת עם המדובב, מכשיר טלפון סלולרי (להלן: המכשיר ), אשר הוצג ככזה שהמדובב הצליח "להבריחו" אל התא. העורר והמדובב ניהלו באמצעות המכשיר שיחות טלפוניות במשך חמישה ימים. כל השיחות הנ"ל שבוצעו באמצעות המכשיר – הוקלטו (וזאת בנוסף לצילום וידאו, שבוצע בנפרד, בתא המעצר המשותף). רק זמן קצר לפני המועד שבו היתה אמורה להישמע עדותו של המדובב במשפט, הועברו לידי ב"כ העורר תמלולים רבים של שיחות שביצע המדובב באמצעות המכשיר עם חוקרי המשטרה, כמו גם תמלולי שיחות שערך העורר באמצעות המכשיר (עיתוי העברת החומר עמד בניגוד לחובה להעמיד חומר זה לרשות ההגנה מיד לאחר הגשת כתב האישום). לטענת העורר, לא רק שאין בפי המדינה הסבר ראוי לעיכוב הנטען במסירת חומר חקירה זה, אלא שאף עתה, נמנעת המדינה מלמסור לידיו את כל ההקלטות והתמלילים של השיחות שנערכו באמצעות המכשיר, המהווים, לשיטתו, כולם "חומר החקירה", כמשמעותו בסעיף 74 ל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ ).

3.

העורר הגיש לבית המשפט הנכבד קמא בקשה בהתאם להוראת סעיף 74 לחסד"פ, ודרש לקבל הן רשימה מפורטת של כל השיחות שנערכו במכשיר, והן את ההקלטות עצמן. לקראת הדיון בבקשה האמורה, הגישה המדינה מזכר החתום על-ידי משקלט מיחידת האזנות הסתר, רס"ר רועי אורן (להלן: רס"ר אורן ), המצהיר כי האזין לכל השיחות שביצע המדובב וכי אלו מוינו על-ידו "לשיחות רלונטיות לנושא החקירה ושיחות אלו תוקצרו, או תומללו, ובנוסף לשיחות שאינן רלוונטיות לנושא החקירה ולגבי שיחות אלה נרשם בהערה נושא השיחה בלבד". למזכר צורפה רשימה הכוללת את כל השיחות שערך המדובב ואשר לא תומללו, כולל תיאור הצדדים (ככל שהם ידועים), מועד השיחה ותמצית השיחה (להלן: השיחות הנוספות ). העורר לא הסתפק בכך, ודרש לקבל עותק מההקלטות של כל השיחות הנוספות, כמו גם רשימה שתונפק על ידי חברת הסלולאר אליה משוייך המכשיר – ביחס לפרטי כל השיחות שנערכו במכשיר בתקופה הרלבנטית.

המדינה התנגדה להעברת ההקלטות הנ"ל לידי העורר, כמו גם למסירת פלט שיחות, שתנפיק חברת הסלולאר. לטענתה, 46 שיחות (בהן כל שיחות העורר במכשיר ושיחות המדובב במכשיר, הנוגעות, לשיטת התביעה, באישומים) תומללו, ותמלילן הועבר לידי העורר. 80 השיחות הנוספות, שהוגדרו על ידי המשקלט כ"לא רלבנטיות", לא תומללו ולטענת המדינה – אין הן מהוות חלק מחומר החקירה, וגם אינן מצויות ב"פריפריה" של חומר החקירה. לשיטתה, המדובב והגורמים עמם שוחח זכאים – ביחס לשיחות אלו – להגנה על פרטיותם, ולעורר אין כל זכות לקבל פרטים נוספים בהקשר לאותן שיחות, שחלקן נוהלו גם עם עורך-דינו של המדובב בהקשר לענייניו המשפטיים של המדובב.

4.

בית המשפט המחוזי הנכבד,שדן בעניין, בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ דחה את בקשת העורר. בהחלטתו מתאריך 2.3.09, עמד בית המשפט הנכבד בהרחבה על העקרונות הנוהגים בבחינה של בקשות לעיון בחומר חקירה. בית המשפט מצא כי במקרה דנן העורר קיבל את הקלטותיהן של כל השיחות המהוות, לגישתו, "חומר חקירה", הווה אומר – שיחות המדובב עם אנשי משטרה, ושיחות שערך העורר

עצמו. אשר לשיחות הנוספות, הרי שאלו נבחנו על-ידי נציגי המשיבה, מוינו ונמצאו כבלתי רלבנטיות, בדומה לפרקטיקה הנוהגת מכח הפסיקה לגבי האזנות סתר בעקבות בש"פ 2043/05 מדינת ישראל נ' זאבי

(לא פורסם, 15.9.05) (להלן: עניין זאבי ) . כן נקבע, כי העובדה שהמדובב ביצע את השיחות הנוספות בזמן שהותו בתא המעצר יחד עם העורר איננה הופכת אותן שיחות – לרלבנטיות. בנוסף נפסק כי מסירת רשימה, שתיערך על-ידי חברת הסלולאר, הכוללת את נתוני השיחות, עלולה לפגוע שלא לצורך בפרטיות המדובב וצדדים שלישיים, ובנסיבות העניין – גובר האינטרס להגנה על הפרטיות. בית המשפט הנכבד הוסיף כי ככל שב"כ העורר תפנה בשאלה ספציפית לגבי שיחה כלשהי מתוך הרשימה שקיבלה – ייבדק הדבר לגופו של ענין ותינתן תשובה על-ידי הפרקליטות ככל שהדבר אפשרי, ואם התשובה לא תניח את דעת ההגנה– פתוחה הדרך בפני העורר להגיש בקשה נוספת לבית המשפט בענין.

5.

העורר משיג על ההחלטה האמורה. לטענתו, לא חלות על השיחות הנוספות העקרונות החלים על האזנות סתר, שכן המדובב היה ער לכך ששיחותיו מוקלטות. מכאן מסיק העורר כי המדובב לא רשאי היה לצפות לפרטיות, או לחיסיון עורך דין-לקוח לגבי שיחות שהוא בחר לקיים באמצעות המכשיר. העורר טוען עוד כי אין להסתמך בלעדית על שיקול דעתה של המשטרה (או של נציג יחידת ההאזנות במקרה שלפנינו) בעניין זה, ומוסיף כי בית המשפט הנכבד קמא התבקש – לקראת סוף הדיון שהתקיים בפניו – כי למצער הוא שיעיין בתמלילי השיחות הנוספות, לאחר שהסנגוריה תסביר לבית המשפט את קו ההגנה הרלבנטי. העורר טוען עוד כי במצב הנוכחי, איש (למעט רס"ר אורן) – לא בחן עניינית את הרלבנטיות של השיחות, וספק אם אותו רס"ר אורן כשיר ובקיא כל צרכו בחומר הראיות בתיק ובקו ההגנה, על מנת לקבל את ההחלטה בענין הרלבנטיות של השיחות, על דעת עצמו. ב"כ העורר טוענת בהקשר זה עוד כי לא ראוי שהגנת העורר תיעשה בעלטה, ודאי כאשר מדובר בתיק רצח, אשר בו לסנגוריה טענות נכבדות

כנגד דרך התנהלות החקירה וכאשר לתוצרי הדיבוב חשיבות רבה ביותר במסגרת ראיות התביעה. העורר מוסיף כי ראוי היה לאפשר לו לקבל את פירוט כל השיחות שנערכו במכשיר מחברת הסלולאר, שהיא גורם חיצוני ואובייקטיבי, בהיעדר אמון מצידו בהתנהלות המערכת שפעלה מטעם המשיבה וזאת נוכח התקלות שאירעו בתיק זה עד הנה

(עניין אליו אתייחס בפיסקה 7 שלהלן).

6.

בתאריך 18.3.09 קיימתי דיון בבקשה, בנוכחות הצדדים, ובעקבותיו ביקשתי מבאי-כוחם המלומדים השלמות והתייחסויות מהמשפט המשווה לסוגיות המורכבות העולות בתיק. הם עשו כן – ועתה, לאחר עיון בכל החומר – המכלול בשל להכרעה, ואולם טרם שאגיע לכך הנני נדרש להוסיף עוד מספר פרטים.

7.

בדיון שהתקיים בפניי בתאריך 18.3.09, ובהשלמת הטיעון שהגישה בכתב הדגישה ב"כ המלומדת של העורר, עו"ד ד"ר לרנאו, כי נחיצותן העיקרית של השיחות הנוספות היא לשלוש תכליות:

(א)

בירור מהימנותו של המדובב, כאשר לשיטתה (ותוך ניסיון להסתמך על החלטתי ב-בש"פ 3099/08 אברהמי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.2.09; להלן: עניין אברהמי )) , יש לסווג את מכלול השיחות הנוספות ככאלו היכולות להשליך על מהימנותו של המדובב. לפיכך חומר זה הוא לתפיסתה בגדר "חומר חקירה" (במובנו הרחב), שהרי יתכן וטמון בשיחות האמורות פוטנציאל היכול לסייע בהגנתו של הנאשם. זאת ועוד – לטענתה, למדובב היתה קיימת מוטיבציה מיוחדת להפללת מרשה, שכן, לשיטתה, בהצלחת הדיבוב היתה תלויה הקלה באישומים שהוגשו כנגד המדובב, ודברים אלו באו לידי ביטוי בשיחות שקיים, לדבריה, המדובב באמצעות המכשיר. בהקשר זה מלינה ב"כ העורר גם על מוטיבציית-יתר של המשטרה להביא להפללת מרשה, לגישתה – אפילו בדרכים שאינן כשרות.

(ב)

גילוי מלוא טובות ההנאה שהובטחו למדובב (מעבר להקלה באישומים שנגדו). בהקשר זה טוענת ב"כ העורר כי גורמי המשטרה איפשרו למדובב, שנפשו חשקה במין – ליצור קשר עם בחורה בשם "יוליה" (מה גם שנראה לדבריה כי בשיחות עימה, או בהקשר אליה עלו גם נושאים הנוגעים לעורר).

(ג)

בדיקה של דברי המדובב, שטען כי העורר מסר לו פרטי מידע שונים, ואילו ההגנה גורסת כי נתונים (מוכמנים) אלו הובאו לידיעת המדובב על ידי החוקרים.

בהשלמת טיעון שהגישה ב"כ העורר בעקבות הדיון, לפי הנחייתי כאמור, היא הצביעה על פסיקה מארה"ב המלמדת, להבנתה, על כך שלאדם, אשר היה ער לכך שצד שלישי מאזין לשיחותיו, לא קיימת ציפיה סבירה לפרטיות ביחס לשימוש בתוכן של אותן שיחות. מכאן היא מבקשת ללמוד כי אין להימנע ממסירת השיחות לידי הסניגוריה, מטעמים של פגיעה בפרטיות. ב"כ העורר מסכימה עם זאת כי ככל שיוברר שקיימות שיחות מסוימות, שיש בהן פגיעה מיוחדת בפרטיות של צדדים שלישיים לשיחה, וכי שיחות אלה חסרות כל ערך ראייתי, הרי שהיא תסכים לוותר על קבלת תמליל מאותן שיחות.

8.

ב"כ המשיבה, עו"ד פרוש, אישרה ברוב הגינותה כי בראשית הדרך אכן אירעו בתיק זה תקלות שונות בהתנהלות מול ההגנה. בהקשר זה עלו ארבעה ליקויים:

(א)

גילוי מאוחר של קיום ההאזנות לשיחות שנוהלו מהמכשיר והעיכוב שנבע כתוצאה מכך במסירת "חומר החקירה" הכרוך בדבר – להגנה.

(ב)

בתחילה לא כל השיחות הרלבנטיות שקיים המדובב (ושהיה ראוי להעבירן לסנגוריה אף לשיטת התביעה) – נמסרו להגנה.

(ג)

שיחות שלא היו צריכות להמסר להגנה ("שיחות פרטיות" של המדובב) נמסרו – בטעות – להגנה.

הערה: תקלות (ב) ו-(ג) הנ"ל כונו על ידי ב"כ המשיבה "תקלה דו-ראשית".

(ד)

מי שערך בשלב הראשוני את תמלול השיחות היתה חברת פרוטוקול פרטית ולא יחידת האזנות הסתר, שהיא המופקדת על כגון דא (על מנת להגן, ככל האפשר, על פרטיות הנוגעים בדבר).

עו"ד פרוש הוסיפה וציינה שכאשר הפרקליטות נעשתה מודעת לתקלות הנ"ל היא החליטה להפיק מהם לקחים לעתיד ובמקביל הורתה לתקן מיידית את הדברים. מיונן של ההקלטות הועבר איפוא ליחידת האזנות הסתר, שם ביצע רס"ר אורן את מיון ההקלטות ואת תמלול השיחות הרלבנטיות, הכל על יסוד הנחיות מפורשות שנמסרו לו על ידי הפרקליטות. ב"כ המשיבה הבהירה כי הדרך בה הנחתה עצמה המשיבה בנושא מיונן של ההקלטות היתה זו שנקבעה בהחלטתו של בית משפט זה ב עניין זאבי . ב"כ המשיבה מוסיפה ומציינת כי אף שההאזנה לשיחות הנוספות (אלו שבוצעו על-ידי המדובב)– איננה מהווה משום "האזנת סתר", שכן הוא היה מודע לכך שהן מוקלטות, הרי שראוי ששיטת המיון שנקבעה ב עניין זאבי תחול גם עליהן. הטעם העיקרי לכך נעוץ בעובדה שמתווה ההאזנה (למעט עצם ידיעתו של המדובב על קיומה) וההקלטה הבלתי סלקטיבית של השיחות, דומה למתווה של ביצוע האזנות סתר. ב"כ המשיבה דוחה בהקשר זה את הטענה כי לא ניתן לסמוך על המשיבה ונציגיה שערכו את המיון, ומציינת כי בתי המשפט הכירו בכך שפעולה זו ראוי לה שתיעשה בידי המדינה באמצעות נציגיה המוסמכים, תוך הותרת פתח להפעלת ביקורת שיפוטית על הליך המיון.

9.

בהשלמת הטיעון שהגישה ב"כ המלומדת של המשיבה הוסיפה עו"ד פרוש מספר טיעונים והדגשות, מביניהם אביא שלושה:

(א)

"כידוע, הזכות לפרטיות שהינה זכות חוקתית, זכתה לביסוס במשפטנו ב חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות ). כעולה מסעיף 24 לחוק זה, החובה שלא לפגוע בפרטיות למעלה מן הצורך – מוטלת גם על המדינה .

בחוק הגנת הפרטיות קיימות הגנות, בין היתר, למי שפגע בפרטיות בתום לב כאשר 'הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה' (סעיף 18(2)(ב)), או כאשר 'בפגיעה היה עניין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות העניין' (סעיף 18(3)). אף כאשר המדינה פועלת בגדר הגנות אלה, חובה עליה למזער ככל הניתן את הפגיעה בפרטיות.

מאחר והחובה להעביר חומר להגנה קמה, על פי סעיף 74, רק מקום בו מדובר בחומר רלבנטי לאישומים, הפגיעה בפרטיות המשוחחים נסוגה מקום בו מדובר בשיחות הרלבנטיות ולו בעקיפין, לאישומים שהוגשו בתיק פלילי. להבדיל , ההגנה הקבועה בסעיף 18(2)(ב) לחוק הגנת הפרטיות, אינה יכולה לחול על העברת שיחות בלתי רלבנטיות להגנה , אשר אינן מהוות 'חומר חקירה'.

באותו אופן, קיים עניין ציבורי, כמשמעותו בהגנה שבסעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות, להעביר לעיון נאשם חומר רלבנטי לאישומים, אך אין עניין ציבורי לעשות כן מקום שהחומר נעדר רלבנטיות לתיק . ההיפך הוא הנכון. החשש לפגיעה בפרטיות מקים עניין ציבורי שלא להעביר לנאשם חומר שאיננו רלבנטי לאישומים" (סעיף 3 להשלמת הטיעון).

(ב)

"...כבכל חומר חקירה אחר, האחריות לפעולות מיון החומר וסיווגו מוטלת על רשויות האכיפה

וחזקה שפעולות המיון והסיווג נעשות בהגינות ובאחריות (ראו, למשל, בש"פ 1355/98 בן ארי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 1 (1998)). עם זאת, כאמור לעיל, לעולם פעולות אלה יעמדו לביקורת שיפוטית" (סעיף 6 להשלמת הטיעון).

(ג)

"הפסיקה האמריקאית ניתחה באילו מקרים ניתנת הסכמתו של המואזן להאזנה, לצורך שימוש בהגנה הקבועה בסעיף הפדראלי 18 U.S.C.A § 2511

שכותרתו:" Interception and Disclosure of Wire, Oral, or Electronic

Communications ". נקבע כי אין בידע מוקדם בדבר עצם אפשרות ההאזנה לשיחה כדי להסיק ממנה הסכמה מכללא להאזנה . הפסיקה האמריקאית הסיקה הסכמה מכללא, למשל, בהתקיים אזהרות מפורשות בדבר ההאזנה לסוג המסוים של השיחות להן מעוניינים היו להאזין (ראו לעניין זה: Watkins v. L.M. Berry & co. , 704 F .2d 577 (11th Cir. 1983) ; United States v.

Cheely , 814 F .Supp 1447 (D. Alaska 1992); Griggs-Ryan v. Smith, 904 F .2d 112 ( 1st Cir . 1990) ), אזהרות שלא היו בנסיבות תיק זה.

...ויתור על פרטיות כלפי אדם מסוים, אין משמעו ויתור כלפי כל העולם. ציפייתו הסבירה של המדובב הייתה שרק חומר הנוגע לאישום – חומר חקירה – יועבר הלאה לעיונם של אחרים" (סעיפים 11 ו-12 להשלמת הטיעון).

10.

עם זאת נוכח מיוחדותו של מכלול זה הוסיפה ב"כ המדינה והודיעה כדלקמן :

(א)

"...אם יבססו באי כוחו של העורר, אשר ברשותם רשימה מלאה של השיחות, טענה לפיה שיחה, או שיחות שלא נמסרו לרשותם הן רלבנטיות, תבצע המשיבה בדיקה מחודשת. אם תיוותר מחלוקת בין הצדדים יוכל בית המשפט להכריע בה במסגרת דיון לפי סעיף 74. כמו כן, בית המשפט מוסמך לערוך בדיקה מדגמית של השיחות שלא הועברו לידי ההגנה מכיוון שנמצאו כלא רלבנטיות.

...יש בבדיקות כאלה כדי להבטיח הן את תקינותו של "חיפוש" המשטרה בשיחות והן את נכונותו של מיון השיחות על ידי הפרקליטות, תוך צמצום הפגיעה בפרטיות המשוחחים בשיחות הבלתי רלבנטיות" (סעיף 7 להשלמת הטיעון).

(ב)

"...נדרשת תשתית עובדתית וודאית כדי להסיק ויתור על חיסיון. לפיכך, במידה וההגנה תוכל להצביע על אינדיקציה לכך שאיזו משיחותיו של המדובב עם עורך דינו היא רלבנטית, תפנה המשיבה למדובב ותברר עמו האם הוא מוותר על החיסיון. אם יוותר, תבדוק המשיבה את רלבנטיות השיחה ואם זו תימצא רלבנטית היא תימסר להגנה. אם לא יוותר המדובב על החיסיון, יוכל העורר לפנות לבית המשפט המוסמך בהליך הדומה להליך הקבוע בסעיף 9א לחוק האזנת סתר (סעיף 14, קטע שני להשלמת הטיעון).

לא למותר לציין, כי משקלטי המשטרה אשר לא היו מודעים לכך שהשיחות בין המדובב לעורך דינו הן חסויות, הקשיבו לשיחות ומצאו שאינן רלבנטיות" (סעיף 14, קטע שלישי, להשלמת הטיעון).

עתה עלינו להידרש לדברים, שכן הסיטואציה אכן איננה פשוטה.

דיון והכרעה

11.

כב' השופטת א' פרוקצ'יה סיכמה ב עניין זאבי את ההלכה לעניין סיווגו של חומר ששימש את גורמי החקירה, כדלקמן:

"יישומה של זכות העיון הנתונה לנאשם בעקבות הגשת כתב האישום

מחייבת את סיווגו של חומר ששימש את גורמי החקירה במהלך החקירה בחשדות הנוגעות לאישום לקבוצות הבאות:

ראשית, חומר שהרשות החוקרת "נתקלה" בו באקראי, ואשר אין לו כל קשר שהוא לחשדות נשוא האישום;

שנית, חומר שנאסף או נרשם על ידי הרשות החוקרת, שאף שיש לו נגיעה לאישום, אין הוא מהווה "חומר חקירה" במובנו הדווקני.

ושלישית, "חומר חקירה" שהוא חומר הראיות המהווה "הגרעין הקשה" של התשתית הראייתית לביסוס האישום הפלילי, ובכלל זה, חומר העשוי להיות רלבנטי למשפט ולהגנתו של הנאשם, בין במישרין, ובין בעקיפין.

הקבוצה הראשונה אינה באה בגדרו של סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי כלל; החומר הנכלל בקבוצה השניה

הוא חומר ש"נאסף או נרשם" בידי הרשות החוקרת שהנאשם רשאי לקבל פירוט אודותיו ברשימה. נשוא הקבוצה השלישית , הוא "חומר חקירה" העומד ככזה לעיונה של ההגנה, בהיותו רלבנטי למשפט" ( שם , בפיסקה 15).

יצוין, כי האבחנה העיקרית בין המושגים השונים, לרבות "חומר חקירה" ו"חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת", הנזכרים בסעיף 74(א) לחסד"פ, היא – בתמצית רבה – זו:

"חומר חקירה" הוא חומר רלבנטי – במובנו הרחב של הביטוי – לשאלות העומדות להכרעה במשפט, במישרין או בעקיפין, ואשר יש בו כדי לסייע לנאשם להכין את הגנתו כראוי (ראו: עניין אברהמי בפיסקאות 6 ו-7 והאסמכתאות שם; בג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מה(3) 630, 634-633 (1991) ).

ראיות שהרלבנטיות שלהן לאישום הפלילי איננה קיימת, או שהיא רחוקה ביותר ושולית, אינן מהוות "חומר חקירה", ולסייג זה חשיבות מיוחדת מקום שיש בראיות אלה כדי לפגוע בזכויות של אחרים, או בערכים שונים שבאינטרס הציבור (ראו: עניין זאבי , בפיסקה 13).

"חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת" הוא כזה שאינו בגדר חומר רלבנטי לאישום, ואיננו מהווה "חומר חקירה", אך רישומו והצגתו בפני גורמי התביעה, ובאופן תמציתי יותר – בפני הנאשם, מעניק לשני הגורמים הללו את האפשרות להפעיל בקרה מסוימת ביחס לחומר שנאסף, מוין וסווג על ידי גורמי החקירה, תוך מיזעור פגיעה בפרטיות צדדים שלישיים, או באינטרסים אחרים. עיינו: סעיף 74(א) סייפא לחסד"פ: עניין זאבי , שם, בפיסקה 14 (להבדל שבין דרך הצגתו של החומר בפני הפרקליטות, לצורכי הפעלת פיקוח ובקרה, לבין הצגתו התמציתית בפני הנאשם, ראו שם , בפיסקה 24) .

עוד נדגיש, כי הסיווג המשפטי של המידע שבידי גורמי החקירה לשלוש קבוצות כאמור נכון באופן כללי, ולא רק במקרה של חומר שהושג בדרך של האזנת סתר.

12.

בסוגיה הספציפית של השגת מידע בדרך האזנות סתר, נאמר ב עניין זאבי , כדלקמן:

"המגבלות הטכניות בבצוע האזנות סתר מביאות לכך כי משלב חיבור ההאזנה, נקלטות באופן אוטומטי כל השיחות המבוצעות מאותו קו טלפון. אי לכך, מיזעור הפגיעה הבלתי מידתית הנובעת מקליטה בלתי מבוקרת של שיחות מתבצע לאחר הקליטה הפיסית שלהן, באמצעות מיון וסיווג השיחות הנקלטות המתבצע בידי הרשות החוקרת על פי תכלית ההאזנה ומטרותיה. ...

חומר שנקלט בהאזנות סתר כולל בתוכו, איפוא, מרכיבים משלושה סוגים: האחד, שיחות שנקלטו שאין להן כל קשר שהוא עם נושא החקירה; השני - שיחות שיש להן נגיעה כלשהי לנושא החקירה, אך הן אינן רלבנטיות במישרין או בעקיפין לאישום, ואין בהן חשיבות ממשית להגנת הנאשם ; והשלישי - שיחות שהן רלבנטיות לאישום ומהוות "חומר חקירה" במובהק" ( שם , בסעיפים 21-20) .

13.

הדברים האמורים יפים עקרונית אף למצב שבו גורמי החקירה משיגים מידע בדרך של הקלטה רציפה ובלתי סלקטיבית של שיחות, אשר בחלקה (ובעניינו - השיחות שהמדובב היה צד להן והיה מודע להקלטתן) איננה מהווה, פורמלית, משום "האזנת סתר" (כתתבי בחלקה , שכן האזנה לשיחות שערך העורר במכשיר (מבלי שהיה מודע לכך שהן מואזנות) – יש בה לכאורה משום האזנת סתר , אם כי יתכן והיא מותרת, במגבלות סעיף 18(1)(ב) ל חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר ).

אינני מפתח נושא זה ומשמעותיו כאן, שכן הדבר לא נטען בפני ואיננו דרוש להכרעה פה. עיינו עם זאת: אלכס שטיין "האזנת סתר ומעקבים אלקטרוניים נסתרים כאמצעי לקידומה של חקירה פלילית ובטחונית" משפטים יד 527 (תשמ"ה); אורי רוזן "על האזנת סתר ופגיעה בפרטיות בהאזנת סתר" משפטים יז 146 (תשמ"ז)) .

במובן זה יפה המשילה ב"כ המשיבה את דרך הפעילות האמורה לדיג ברשת, שבה נתפסים לא רק הדגים, אלא גם אצות וגורמי פסולת שונים. ההקלטה של מכלול השיחות שנעשו באמצעות המכשיר במקרה דנן הביאה לכך שלידי גורמי החקירה יגיעו הקלטות של שיחות שבחלקן הן רלבנטיות לחקירה ומהוות "חומר חקירה", בחלקן הן בעלות נגיעה מסוימת לחקירה – שאינה עולה כדי הרלבנטיות המאפיינת את חומר החקירה, ובחלקן אינן קשורות כלל לנושא החקירה. על הפרקליטות היה לוודא איפוא במקרה זה כי יחידת האזנות הסתר תפעל למיון ההקלטות ותמלולן, או תקצורן על יסוד הסיווג האמור, ולהעברתם לידי העורר של ההקלטות והתמלילים המהווים "חומר החקירה", בתוספת "רש ימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום" כאמור בסעיף 74(א) סיפא לחסד"פ – ללא ההקלטות, או התמלילים. לטענת ב"כ המשיבה, הרי שלאחר התקלות הראשוניות, נהגה המשיבה בדיוק בהתאם להנחיות האמורות, ורס"ר אורן הונחה מפורשות באיזו דרך לסווג את השיחות ואילו שיחות צריך שיחשבו ל"רלבנטיות".

14.

חוזרת איפוא קושיה לדוכתא – האם יש להכריז על מכלול השיחות הנוספות שערך המדובב כ – "חומר חקירה", אשר העורר זכאי לקבל את הקלטותיהן ותמליליהן (בנוסף על השיחות שהוגדרו כ"רלבנטיות" ואשר את תמליליהן קיבל), על יסוד הטענה ששיחות אלה כולן יכולות להשליך על מהימנות המדובב, או לענות לתכליות הנוספות שבגינן העיון בהן מבוקש (הכל כמפורט בפיסקה 7 שלעיל). לטענת העורר כאמור, נוכח התקלות שהתגלו בתיק עד הנה – אין לסמוך עוד על רשויות המדינה לשם עריכת מיונים כאמור, וההצדקה להעביר את מכלול השיחות לידי העורר גוברת על כל זכות של המדובב, או של צדדים שלישיים לפרטיות.

טענות אלו אין לקבלן כפשוטן, בכפוף לאמור בסעיפים 15 ו-18 שלהלן . עתה נבהיר הדברים.

15.

תחילה לעניין מיהותו של הגורם המופקד על פעולות המיון והסיווג של החומר שנאסף בידי גורמי החקירה: כידוע, האחריות בעניין זה מוטלת על רשויות אכיפת החוק, בכפוף לביקורתו האפשרית של בית המשפט (עיינו: בש"פ 1355/98 בן אבי נ' מדינת ישראל , פ"ד נג(2) 1 (1998). ביחס להאזנות סתר ראו:

עניין זאבי , בפיסקה 22; בש"פ 10804/08 בופמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.2.09)). עם זאת הטרוניה שהשמיעה עו"ד ד"ר לרנאו על התנהלות בלתי תקינה מצד הרשויות, שליוותה את הטיפול בתיק זה בעבר, ככל שהיא עניינית – מצדיקה פה את בחינת הדברים בידי פרקליט מפרקליטות המדינה שימונה לצורך זה , בנוסף לבדיקה שבוצעה כבר על ידי רס"ר אורן. בחינה כזו תוכל להוות לאחר מכן, במידת הצורך (ויש לקוות שלא יהיה עוד צורך בכך) בסיס לפניה מתאימה לבית המשפט המוסמך על מנת שיפעיל את ביקורתו בהתאם להוראת סעיף 74 לחסד"פ. ברם טרוניה שכזו לא די בה כדי להצדיק את העברת מכלול החומר שנאסף בידי גורמי החקירה לידי הנאשם, אגב פגיעה באינטרסים ציבוריים, או זכויות צדדים שלישיים. אם נאמר אחרת יהיה בדבר משום עקיפה של דרכי הבירור המוסדרות בסעיף 74 לחסד"פ לגבי זכות העיון ב"חומר החקירה".

16.

לעניין סיווג מכלול השיחות הנוספות כ"חומר חקירה" : טענה לפיה כל שיחה שהיא שערך המדובב במכשיר יכול ותלמד על מידת אמינותו, או תשמש תכליות נוספות (מאלו הנזכרות בפיסקה 7 שלעיל), ולכן הקלטת השיחה מהווה "חומר חקירה" – היא טענה גורפת מדי. העורר אף איננו יכול להיבנות בעניין זה מהחלטתי ב עניין אברהמי , שם קבעתי, בין היתר, כדלקמן:

"שאלת אמינותו של המתלונן הינה שאלה רלבנטית כשלעצמה, וחומר הנוגע לתקיפת מהימנותו של עד מרכזי עשוי להיות חלק מחומר החקירה, אולם לא תמיד כך. ככל שהחומר המבוקש מרוחק מן העניין המתברר בפני בית המשפט, כך קטנה הרלבנטיות שלו, לעיתים עד כדי הוצאתו ממסגרת המושג: "חומר חקירה". ... בבחינה זו, אין להסתפק באפשרויות הגנה ערטילאיות שאינן נראות לעין, ואין ליתן יד ל"מסע דיג", שאין רואים את תכליתו המעשית. יש צורך ביסוד של ממש להשערה של הנאשם כי החומר ישפיע על בירור האישום נגדו. יתרה מכך, ככל שהזיקה בין החומר הנדון לבין השאלות שבמחלוקת במשפט רחוקה יותר, והזיקה בין החומר לפוטנציאל ההגנה של הנאשם קטנה יותר, כך גובר המשקל הניתן לשיקולים אחרים, כגון הפגיעה שעלולה להיגרם לעדים, בהם לקורבנות ולצדדים שלישיים" (שם, סעיף 9 להחלטה; ההדגשות כאן שלי – ח"מ ).

ברור ששיחות, אשר קיים המדובב עם נציגי המשטרה בעניינו של העורר, ואף שיחות עם אחרים הנוגעות לטובת ההנאה שאמור היה העורר לקבל בתמורה למעשיו, או ביחס למגעיו עם העורר, יכולות להוות "חומר חקירה", וב"כ המשיבה מדגישה כי יחידת האזנות הסתר אכן הונחתה לתמלל כל שיחה בענין זה. ברם, טענה כי כל שיחה נוספת שהיא שקיים המדובב יכולה ללמד על מהימנותו ולכן מהווה "חומר חקירה", רק משום שעשה שימוש במכשיר שסיפקה לו המשטרה – היא טענה מרחיקת לכת. יוזכר עוד, כי בניגוד ל עניין אברהמי , שם רשויות אכיפת החוק כלל לא בחנו את החומר שהעורר ביקש לעיין בו, ובהתאם – לא יכלו לדעת מה מידת הנגיעה של אותו חומר להגנת העורר, הרי שבענייננו נבדק מכלול החומר בידי המשיבה , באמצעות היחידה להאזנות סתר, בהנחיית הפרקליטות, והקביעה הראשונית שנעשתה ומצאה איזה חומר איננו רלבנטי נסמכת על הבדיקה שנעשתה בפועל כאמור.

17.

יודגש, כי הדברים שלעיל נאמרים ביחס למכלול השיחות הנוספות באופן כללי, שכן העורר לא ביקש מבית משפט קמא, או מבית משפט זה, לבחון שיחה פלונית שאת תמציתה קיבל, כי אם לקבוע קביעה גורפת ביחס לסיווג השיחות הנוספות שקיים המדובב. מטעם זה, אין צורך להכריע במועד זה בשאלה האם במסירת הקלטה או תמלול של שיחה מסוימת מתוך השיחות הנוספות לידי העורר יש בה פגיעה יתירה בזכותם לפרטיות של המדובב, או של בני שיחו – שיקול אשר עומד אל מול זכותו של הנאשם למשפט הוגן, ואשר משקלו גובר ככל שמידת הפגיעה הטמונה באי-גילוי הראיה לנאשם – קטנה יותר (ראו: בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית-הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז(4) 625, 634-633 (2003); בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל , בפיסקה 6 (לא פורסם, 12.5.04)). בהקשר זה נוסיף כי העובדה שהשיחות הנוספות לא נקלטו בדרך של האזנת סתר, ולפיכך אין לגביהן לכאורה תחולה למגבלות על ביצוע ההקלטות ועל השימוש בהן כראיה כאמור בחוק האזנת סתר– אין בה כדי לאיין את זכותם לפרטיות של בני-שיחו של המדובב (המעוגנות ב חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

וב חוק הגנת הפרטיות ) , שלא היו ערים לכך שהשיחות מוקלטות. כנגד זאת שונה היא מידת ההגנה שיש להעניק לאינטרס הפרטיות של המדובב, אשר פעל פה כזרועה הארוכה של המשטרה, תוך שהוא משתמש במכשיר של המשטרה, והיה ער לביצוען של ההקלטות. על אף האמור – לאור כלליות הדיון, הרי שאין צורך, בשלב זה, לקבוע מסמרות בתורת האיזונים הרלבנטית לעניין (ובפרט – בשאלת חסיונן של שיחות בין המדובב ועורך-דינו, ששאלה קרובה לה – בסיטואציה של האזנות סתר, נדונה בימים אלה, כפי שמסרו באי-כוח הצדדים, בבית משפט זה – בפני הרכב – במסגרת בש"פ 7064/08).

18.

יחד עם זאת, מבלי לגרוע מהשיקולים ומהקביעות שנזכרו לעיל – בשל מיוחדותו של המכלול שבפנינו – הנני סבור כי ראוי, כאמור בפיסקה 15 שלעיל, שפרקליט מפרקליטות המדינה, אשר ימונה לצורך זה ויהיה מודע לגלגולי התיק ולטענות הצדדים (לעיל ולהלן: הפרקליט ) יאזין להקלטה של כל השיחות הנוספות (או יקבל תמלילים מהן) ויבחן מחדש האם יש בהן "חומר חקירה" כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ, כפי שפורש בפסיקה, שטרם גולה להגנה, או שמא יש צורך לעדכן, או להרחיב, את הרשימה שנמסרה להגנה ביחס לשיחות הטלפון האמורות. בהקשר זה הוא אמור להתחשב, בין השאר, בתכליות הגילוי המבוקש, כפי שפורטו על ידי הסנגוריה ואוזכרו על ידי בפיסקה 7 שלעיל. לאחר שתושלם פעולה זו – תישמר זכותה של הסנגוריה לפנות בשאלה ספציפית לגבי שיחה זו או אחרת מתוך הרשימה של השיחות שלא גולו, והיה ולא תתקבל תשובה מניחה את הדעת – תהיה פתוחה בפני הסנגוריה הדרך להגיש בקשה חדשה לגילוי החומר, בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ.

נוהל מיוחד זה מבוסס במקרה שלפנינו על ההצדקות והמגבלות הבאות:

(א)

התחבולה החקירתית שננקטה כאן (ושלפי מה שנמסר לי לא נדונה עד כה בפסיקתו של בית משפט זה), ואשר מיקודה בהכנסת המכשיר הסלולארי לתא המעצר והפקדתו בידי המדובב.

ראוי לציין עוד כי הלגיטימיות של השימוש במדובב הוכרה כבר בעבר וסוכמה לאחרונה ב-ע"פ 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 20.7.09). עם זאת, החידוש שאנו עוסקים בו כאן מחייב תשומת לב נוספת ביחס לשאלות הייחודיות שהוא מעורר הן במקרה זה והן לגבי העתיד (האבחנה בין אלמנט האזנות הסתר בעת שהחשוד הנחקר עושה שימוש במכשיר, מבלי שידע שהן מואזנות, לבין האזנות לשיחות המדובב, הנעשות בהסכמתו; הטיפול בסוגיית החסיונות (במקרה שלנו: חיסיון עו"ד-לקוח); היותו של המדובב מי שזהותו חסויה והשלכות העניין על בני שיחו, ועוד).

(ב)

הטעמים המשפטיים שהובאו במשפט האמריקאי לאימוץ מדיניות מרחיבה ביחס לגילוי מידע אודות המודיע ופעילותו. עיינו: Dodd v.

Oklahoma, 993 p .2 d 778 (Okl. Crim. App. 2000); Alexandra Natapoff, The Faces of Wrongful Conviction ,

Symposium: Beyond Unreliable: How Snitches Contribte to Wrongful Convictions , 37 Golden Gate u.l. rev. 107 (2006) .

בהקשר זה יש לזכור כי מכשיר הסלולאר שהוכנס לתא המעצר (ביוזמת החוקרים) הפך ל"אמצעי חקירה" ולכן על פני הדברים החומר שנאסף בעזרתו יש לו נגיעה לעניין, למצער לעניין סעיף 74(א) סיפא לחסד"פ.

(ג)

הדוקטרינה האמריקאית הגורסת כי כאשר אדם מקיים שיחות במכשיר טלפון ביודעו בוודאות שמתבצעת לה האזנה, או ששיחותיו מוקלטות – יש לראות בכך משום ויתור מצידו של אותו אדם על פרטיותו בגדר הגבלת זכותו (המעוגנת בתיקון הרביעי לחוקה האמריקאית, הכולל הגנה על הפרטיות) במסגרת ה –

" Reasonable Expectation of Privacy ". עיינו: Katz v.

United States, 389 U.S 347 (1967) ;

United States v. White , 401 U.S 745 (1971) ; Peter P. Swire, Katz is Dead. Long live Katz 102 Mich. L. Rev. 904 (2004);

Orin S. Kerr, The Fourth Amendment and New Technologies: Constitutional Myths and the Case for Caution,

102 Mich. L. Rev. 801, 808 (2004); Tamar R. Gubins, Warshak v. United States: The Katz for Electronic Communication , 23 Berkeley Tech. L.J. 723 (2008) .

עם זאת בכל הקשור בשיחות כאלה, עליהן חל חיסיון עו"ד/לקוח, יש מקום כאמור לדיון מיוחד, שאת פרטיו לא נלבן כאן, ואולם נעיר כי למצער נראה שהמדובב הסכים ש גורמי רשות

יאזינו לשיחות אלו. לכן אין בשמיעת החומר, או בקריאת התמליל, על ידי הפרקליט כדי לפגוע בחיסיון, מעבר להגנות אחרות העומדות לו מכוח הדין. היה ויסתבר שיש בשיחות אלו "חומר חקירה", כמשמעו בסעיף 74 לחסד"פ – כי אז ראוי לפעול על פי המוצע בידי ב"כ המדינה וכמפורט בפיסקה 10(ב) שלעיל.

(ד)

התקלות שליוו תיק זה בעבר, אשר מחייבות בדיקה נוספת כדי להסיר דאגה מכל לב.

(ה)

הצהרות ב"כ המדינה הנזכרות בפיסקה 10 שלעיל.

19.

אשר לדרישת העורר לקבל לידיו פירוט שיחות מחברת הסלולאר, הרי שהדרך להגשת בקשה כאמור היא בגדרו של סעיף 108 לחסד"פ (במגבלותיו של אותו סעיף כפי שפורש בפסיקה), ולא סעיף 74 לחסד"פ, וזאת מבלי לחוות דעה ביחס לצדקתה של בקשה כאמור. אעיר רק כי ככל שקבלת פירוט השיחות נועד להוות רק אמצעי פיקוח על פעולת גורמי החקירה, הרי שנוכח האמור בפיסקה 15 לעיל, אין לדבר מקום בשלב זה.

20.

נוכח כל האמור לעיל ובכפוף לאמור בפיסקה 18 שלעיל – הערר נדחה.