בש"פ 10205/09 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

מונח בפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז במ"ת 11219-03-09 (השופטת ז' בוסתן), לפיה התקבלה באופן חלקי בקשת העוררים לפי סעיף 74 ל חוק סדר הדין הפלילי (להלן 'חסד"פ').

נגד העוררים הוגש כתב אישום המייחס לעורר 1 ביצוע עבירות של סחר בנשק, החזקת נשק וניסיון לנשיאת נשק לפי סעיפים 144(ב2), 144(א) ו144(ב) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין התשל"ז – 1977 (להלן 'חוק העונשין'); לעורר 2 עבירות של סיוע לסחר בנשק, החזקת נשק וניסיון נשיאת נשק לפי סעיפים 144(ב2) יחד עם סעיף 31, סעיף 144(א) וסעיף 144(ב) יחד עם סעיף 25 לחוק העונשין ; ולעורר 3 עבירות של סחר בנשק ונשיאת נשק לפי סעיפים 144(ב2) ו-144(ב) לחוק העונשין. מכתב האישום עולה כי בתאריך 19.2.09 פנה עורר 1 לעורר 3 והזמין ממנו אמצעי לחימה. שלושה ימים לאחר מכן, הגיעו עורר 3 ואדם נוסף לבית החולים הלל יפה בחדרה, על פי בקשתו של עורר 1, כשהם נושאים עמם במכוניתו של עורר 3 שלושה רימוני רסס בשקית. עורר 3 נפגש בתיווכו של עורר 1 עם עורר 2, ששהה באותה עת בבית החולים, ומסר לו את השקית עבור עורר 1. על פי הנחיית עורר 1, החביא עורר 2 את השקית בסבך שיחים בשטח בית החולים. המשטרה מצאה את השקית, החליפה את הרימונים שהיו בתוכה ברימונים עקרים והחזירה את השקית לשיחים. ביום 26.2.09 הגיע עורר 2 – בתיאום עם עורר 1 – למקום, בדק את השקית והשאירה בשיחים. כשבוע לאחר מכן, ביום 3.3.09, הגיעו עורר 2 ואדם נוסף לבית החולים ולקחו את השקית. השניים נעצרו במחסום משטרתי במחלף חבצלת. משהבחין עורר 2 בשוטרים, השליך את שקית הרימונים לתעלה בצד הכביש. השקית נתפסה ובה נמצאו הרימונים העקרים שנטמנו על ידי המשטרה.

2.

לבית המשפט המחוזי מרכז הוגשה בקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ להורות למשיבה להמציא לעוררים חומר חקירה שלטענתם לא הומצא לעיונם וכן את רשימת חומר החקירה כדין. הבקשה פוצלה לשלושה עניינים: מתן הוראה למשיבה לערוך רשימת שיחות מלאה והעמדת כל השיחות לבחינת בית המשפט בשאלת הרלוונטיות; מתן הוראה למשיבה להמציא להגנה את כל התמלילים הקיימים; ופירוט ברשימת חומר החקירה את עצם קיומם של דו"חות העיקוב הכלליים שלא הועברו לידי ההגנה. בית המשפט המחוזי הורה למשיבה להעביר לידי המבקשים את המועדים בהם נערך עיקוב, אך דחה את יתר חלקי הבקשה.

באשר לעניין הראשון – מסירת בחינת רלוונטיות השיחות לידי ההגנה או לבית המשפט – נקבע בהחלטה כי העוררים לא הצביעו על האפשרות שנפל פגם או פסול במיון שנערך על ידי הרשויות החוקרות. צוין כי העוררים קיבלו את רשימת ה"שיחות הנוגעות" החל מהמועד בו החלו האזנות הסתר וכן שנמסר לידיהם תמלול מלא של השיחות החל מ-4 ימים לפני השיחה ה"מכוננת", בה אמר עורר 1 לעורר 3 כי "הוא צריך את זה דחוף לפני הערב". ביחס לעניין השני – המצאת כל התמלילים הקיימים להגנה – חיווה בית משפט קמא דעתו כי טעותה של המשיבה ביחס לשיחה מיום 15.2.09 אינה מלמדת על רצון להסתיר דבר מה מהעוררים או על אפשרות לטעויות נוספות ומשכך אין הצדקה למתן גורף של רשימת השיחות למבקשים. בנוגע לעניין השלישי, התקבלה בקשת העוררים למסור לידיהם את המועדים בהם נערך העיקוב החל מתחילתו. הודגש כי בכך אין לגלות פרטים החוסים תחת כנפי תעודת החיסיון.

3.

בא כוחם של העוררים טען בפניי כי אין להותיר בידי חוקרי המשטרה והפרקליטות את מלאכת המיון האם מדובר בחומר חקירה רלוונטי אם לאו. לשיטתו, החלטה זו צריכה להתקבל על ידי בית המשפט, לו מוקנה תפקיד פיקוחי ובהתאם לתכליתו של סעיף 74(ד) לחסד"פ. הובהר כי בכך אין העוררים מבקשים לצאת ל"מסע דיג כללי". לתפישת הסנגור נודעת חשיבות הרת גורל למסירת מלוא חומר החקירה לידי ההגנה על מנת שזו תוכל לקיים הליך משפטי הוגן וראוי ולהציג בפני בית המשפט את התמונה בכללותה. הדברים מקבלים משנה תוקף עת עסקינן בתיק נסיבתי, לגישתו, כגון דא. באשר להאזנות הסתר, נטען כי יש לאפשר להגנה לעיין בהאזנות הסתר שלא נמסרו לידיה. זאת, נוכח הגדרתו הרחבה של המושג "חומר חקירה" היעדר טענת נגד מצד המשיבה לפיה החומר חסוי ורלוונטיות השיחות המוקלטות במסגרת האזנות הסתר להגנת העוררים. בעניין האחרון הודגש כי בכוחן של השיחות שתמלולן לא נמסר להגנה לשפוך אור על שיחות העוררים ולהוכיח את מיקום הדוברים, נושאי העיסוק שלהם וכן שמושגים שנתפסו בעיני המשיבה כקודים אינם כאלה.

ביחס לדו"חות העיקוב נטען כי חרף החלטת בית משפט קמא לקבל את בקשת העוררים ולהורות למשיבה להעביר לידיהם את המועדים בהם נערך עיקוב, הודיעה המשיבה כי יצאה ידי חובתה בכך שמסרה לידי ההגנה, זה מכבר, את הדו"ח המסכם. לטענת בא כוח העוררים, הדו"ח המסכם אינו כולל בחובו את מלוא העיקובים הרלוונטיים ואף אינו מקיים את החלטת בית המשפט המחוזי. משכך, הוא מבקש מבית משפט זה לקבוע שהדו"ח המסכם אינו מהווה רשימת חומר חקירה כדין. בנוסף, נטען

כי שגה בית משפט קמא בכך שלא עיין בדו"חות העיקוב עצמם, על בסיסם נכתב לכאורה הדו"ח המסכם. זאת, למרות שבאי כוח העוררים הציגו בפניו במעמד צד אחד טיעונים "ממוקדים מאוד", המצדיקים ביקורת ספציפית של יחידת העיקוב. עוד צוין שהיה מקום להורות למשיבה למסור פרפראזות מפורטות יותר באשר לפעולות החקירה המוזכרות בתעודת החיסיון.

מהעבר האחר, גורסת באת כוח המשיבה כי באשר לסיווג השיחות יש למסור לידי ההגנה תמלולים של שיחות הרלוונטיות בלבד לאישום בהתאם להלכתו הפסוקה של בית משפט זה. להשקפתה, ההגנה לא הציגה נימוק המצדיק העברת ביקורת שיפוטית על הליך המיון בהתאם לנקבע בבש"פ 2043/05 ובבש"פ 7064/08. בדיון בפניי הודגש כי ההגנה תקבל את תמלולי השיחות הרלוונטיות שטרם נמסרו לידיה. ביחס לדו"חות העיקוב, צוין כי העיקוב התבצע במקום באופן רצוף "במשך 24 שעות ביממה". לדברי באת כוח המדינה, לא נעשו עיקובים במקום לפני יום 22.2.09 – התאריך בו הוצאה תעודת החיסיון – ולפיכך לא נותרו מועדי עיקוב נוספים שיש למסור לידי העוררים. ההגנה קיבלה לידה טבלה מסכמת של דו"ח העיקוב ו-4 דו"חות עיקוב המתפרשים על פני תקופת זמן שתחילתה ביום 22.2.09 וסופה ביום 3.3.09.

להשלמת התמונה יצוין כי במהלך הדיון קיבלתי לעיוני, בהסכמת הצדדים, את פרוטוקול הדיון שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי במעמד הסנגור בלבד ובמסגרתו הציג את קו ההגנה שלו.

4.

טרם דיון בנסיבות המקרה, מן הראוי תחילה להציג את המסגרת הנורמטיבית לערר דנא. סעיף 74 לחסד"פ קובע כי מיד עם הגשת כתב אישום בעבירות מסוג פשע או עוון, קמה לנאשם ולסנגורו זכות לעיין בחומר החקירה וברשימת החומר שנאסף או נרשם בידי הרשות החוקרת ונמצא בידי התביעה – ולהעתיקו.

קולמוסים רבים נשתברו בניסיון להגדיר מהו חומר חקירה ולאפיינו. ככלל, כל חומר שקשור באופן ישיר או עקיף לאישום ונוגע ליריעה הנפרשת במהלך האישום הפלילי הוא "חומר חקירה" (ראו בש"פ 9322/99 מסארווה נ' מ"י , פ"ד נד (1) 376 (2000)). מבחן העל לסיווג "חומר חקירה" הוא מידת הרלוונטיות שלו. מכך נגזרת השאלה מהו "חומר חקירה" שיש להעמידו לעיון הסנגוריה. ההכרעה בעניין תיעשה באופן פרטני ותיבחן על פי תכליתה של הוראת סעיף 74(א) לחסד"פ – קיום זכותו של הנאשם למשפט הוגן (ראו בש"פ 5425/01 אל חאק נ' מ"י (לא פורסם, 5.8.2001)). התכלית האמורה אינה עניינו של הנאשם בלבד, אלא מהווה אינטרס ציבורי מובהק. מימושן של זכות ההגנה והזכות להליך הוגן מותנה בכך שמלוא החומר הנוגע לעניינו של נאשם יוצג בפניו (ראו ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מ"י , תק-על 99 (1) 1380 (1999)), ולו כדי שהנאשם יוכל לכלכל את הגנתו נוכח חומר הראיות שהצטבר נגדו (ראו בג"ץ 11339/05 מ"י נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פסקה 26 (לא פורסם, 8.10.2006); בש"פ 2043/05 מ"י נ' זאבי (לא פורסם, 15.9.2005). להלן 'עניין זאבי'; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מ"י , פ"ד נד (3) 625 (2000); בש"פ 1355/98 בן-ארי נ' מ"י , פ"ד נג (2) 1 (1998)). ודוק; אין לפרש את המונח "חומר חקירה" פירוש דווקני ומצמצם, המוגבל לחומר הראיות הנוגע אך ורק במישרין לעבירה המיוחסת לנאשם. הנטייה היא למתן פירוש מרחיב. די גם בנגיעה עקיפה. לשון אחרת; "חומר חקירה" הוא גם ראיות השייכות באופן הגיוני "לפריפריה של האישום", אשר להן עשויה להיות רלוונטיות לאישום או לניהול ההגנה. עם זאת, במסגרת שיקול הדעת של התביעה – הכפוף לבקרת בית המשפט – אין לכלול במונח "חומר חקירה" ראיות שהרלוונטיות שלהן לאישום הפלילי הנדון רחוקה ושולית (בג"ץ 5274/91 חוזה נ' שר המשטרה, פ"ד מו (1) 724 (1992); בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט (4) 124). בית המשפט הוא הגורם שיכריע מהו היקפה של זכות עיון המסורה לנאשם על פי סעיף 74 לחסד"פ. תהליך המיון והסיווג של ראיות שונות, לרבות תוצרי האזנות סתר, מתבצע בידי גורמי החקירה. הגישה, לפיה יש להעביר לידי הנאשם מלוא הראיות, לרבות האזנות סתר, על מנת שפעולת מיון החומר תיעשה על ידו – דינה להידחות. ברם, סעיף 74 לחסד"פ סולל את הדרך להגשת בקשה על ידי הנאשם, שתוכרע כאמור בידי בית המשפט תוך הפעלת שיקול דעת ובשילוב יישום העקרונות המנחים וסלע המחלוקת בתיק הקונקרטי (ראו בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו (13.8.09). להלן 'עניין ברקו').

בהיבט המעשי, התורם כתמיד לעיצוב היישום של העקרונות המחייבים, ראוי להעיר שלוש הערות: האחת היא שלעיתים ובמינון הנכון, עשוי היקף החומר להשפיע על הדרך בה בוחנת התביעה את סיווגו. השנייה , הסנגוריה מוגבלת ביכולתה לתאר מהי מידת הרלוונטיות של חומר שטרם עיינה בו. זוהי בעיה מובנית שאין להתעלם ממנה. השלישית , על אף האמור, ישנן טענות מסוימות המופנות כלפי הגינותה של התביעה שמחייבות את הסנגוריה להצביע על תשתית עובדתית או לפחות על ראשיתה של תשתית עובדתית לביסוסן (ראו בש"פ 2602/96 זינגר נ' מ"י , פ"ד נ (3) 231 (1996)).

5.

ומן הכלל אל הפרט. מעבר זה עשוי למקד את ההכרעה, לאחר שהסנגוריה הציגה במעמד צד אחד את קו ההגנה בפני בית משפט זה. דווקא בשל היתרון המוקנה לבית המשפט לאחר הצגת קו ההגנה האמור, ניתן יהיה להכריע בנדון. שיקולים מעשיים צועדים בצוותא חדא עם שיקולים עקרוניים. אמת, הסנגוריה גם העלתה הסתייגויות עקרוניות בדבר דרך רישום החומר וזהות הרושם. ברם, נוכח פסיקת בית המשפט העליון בסוגיות אלה בעניין זאבי ובעניין ברקו, אין מקום – במיוחד במסגרת תיק זה – להידרש לכך.

כאמור, המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב שלושה נושאים: באשר לרשימה שנערכה – לא השתכנעתי כי יש מקום להתערב במלאכה שבוצעה על ידי התביעה ואף עולה מטיעוני הסנגוריה כי אין זה העיקר. זאת, ובלבד שתיערך רשימה חדשה לאחר בדיקה ביחס לשבוע שבין 19.2.09 לבין 26.2.09. אין בכך לדרוש מהתביעה להגיע למסקנה אחרת באשר לחומר החקירה במהלך השבוע האמור, אלא עליה לבחון את העניין מחדש. מצופה כי הרשימה, במידת הצורך, תהא מפורטת יותר. באשר לעניין השני – הוא המצאת כל התמלילים הקיימים לידי ההגנה – קבע בית משפט קמא שהעוררים קיבלו תמלול של השיחות מיום 15.2.09 ועד ליום 19.2.09. לגבי השיחות שסווגו על ידי המשיבה כ"נוגעות להגנה", נמסרו לעוררים רשימת התקשרות ודיסק שמע. אם סבורה ההגנה כי מבין שיחות אלה יש שיחות שהיא מבקשת את גילוין הספציפי, תוכל היא לפנות בבקשה לגילוי השיחה הספציפית ובקשתה זו תידון לגופה. יש בכך פתיחת פתח, העשוי להתרחב אף יותר לאחר קבלת רשימת ההתקשרות החדשה בהתאם להחלטתי כאמור. בכל מקרה, ובהמשך לאמור לעיל, על המשיבה להיעתר לבקשת הסנגוריה בעניין זה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שבין 19.2.09 לבין 26.2.09.

הנושא השלישי הוא דו"חות העיקוב. בית המשפט המחוזי כתב בהחלטה נשוא הערעור כי תעודת החיסיון אוסרת על גילוי "כל פרט או מידע שיש בו כדי לגלות זהות אנשי המשטרה שביצעו פעולות עיקוב במהלך חקירה זו ; שמה של היחידה אליה הם משתייכים ומקום מושבה, וכן השיטה האמצעים והעזרים הטכניים ששימשו את אנשי היחידה לצורך ביצוע פעולות העיקוב, לרבות תוכנם של מכלול הדו"חות שהופקו על ידי היחידה למעט תוכנם של הדו"חות המפורטים להלן..". מכאן, נקבע כי לא נאסרה מסירת המידע באילו ימים נערך העיקוב. לכן, קבע בית המשפט המחוזי שעל המשיבה להעביר למשיבים את המועדים בהם נערך עיקוב. הסנגוריה טוענת כי המשיבה לא ממלאת אחר החלטת בית משפט קמא בנושא זה. אודה כי לא הבנתי עד תום את תגובת המשיבה לטענה זו. אומר רק את המובן מאליו – על המשיבה לפעול בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי. היה אם המשיבה סבורה שנפלה טעות בהחלטה, עליה להגיש ערר בנושא. כל עוד לא הוגש ערר, החלטתו של בית המשפט המחוזי מחייבת. למען הסר ספק, על המשיבה להודיע בכתב מהם התאריכים הרלוונטיים, אלא אם כן תחליט להגיש ערר. אומנם, איני מתעלם מכך שבאת כוח המדינה התייחסה לנושא במהלך הדיון, אך ראוי שתשובת המשיבה תתועד בכתב. כמו כן, ונושא זה עלה בדיון, היה אם הסנגוריה תבקש לדעת לגבי מי מהעוררים נערכה פעולת העיקוב, תימסר תשובה אלא אם המדינה סבורה שהמידע נופל לגדר החומר החסוי לפי תעודת החיסיון.

פרט לאמור, לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי ביחס לזכות העוררים לקבל לידיהם חומר חקירה על פי סעיף 74 לחסד"פ.

6.

סוף דבר, הערר מתקבל באופן הבא: על המשיבה לערוך רשימה חדשה של האזנות הסתר שנערכו, לאחר בדיקת השיחות שהוקלטו בשבוע שבין 19.2.09 לבין 26.2.09. כפי שצוין לעיל, מצופה כי רשימה זו תהא, במידת הצורך, מפורטת יותר מהרשימה שנמסרה לעוררים. בנוסף, ההגנה תוכל כאמור לפנות בבקשה לגילוי שיחה ספציפית מבין השיחות שסווגו על ידי המשיבה כנוגעות להגנה ובקשה זו תידון לגופה. על המשיבה להיעתר לבקשת הסנגוריה בעניין זה בהתייחס לשיחות שהתקיימו בתקופה שבין 19.2.09 לבין 26.2.09. באשר ליישום החלטת בית המשפט המחוזי לעניין דו"חות העיקוב, על המשיבה להודיע בכתב להגנה מהם התאריכים הרלוונטיים בהם בוצעו עיקובים, אלא אם תבחר להגיש ערר בנדון. בנוסף, מקום בו תפנה ההגנה בבקשה למדינה לדעת מי מהעוררים היה מושא העיקוב – תיעתר המשיבה לבקשה, אלא אם היא סבורה שהמידע חוסה תחת האיסור המופיע בתעודת החיסיון.