בש"פ 10804/08 ברק בופמן נ. מדינת ישראל

ערר על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.10.2008 ומיום 8.1.2009 בתפ"ח 1049/07 (סגנית הנשיא, כבוד השופטת ב' אופיר-תום ) במסגרתן נדחתה בקשתו של העורר לקבל לרשותו את כל הקלטותיהן של "שיחות נוגעות" אשר נגבו על ידי המשטרה בהאזנת סתר.

העובדות והליכים קודמים

1.

כנגד העורר מתנהל משפט לפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בגין כתב אישום שהוגש נגדו ונגד 23 נאשמים נוספים ובו עשרים ושניים אישומים שונים. כתב האישום מייחס לעורר שמונה אישומים בגין פרשיות שונות ומיוחסות לו עבירות של מנהל בארגון פשיעה, עבירה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003 (להלן - חוק מאבק בארגוני פשיעה ) ושל פעיל בארגון פשיעה בגין מתן יעוץ לארגון פשיעה, עבירה לפי סעיף 2(ב) לחוק מאבק בארגוני פשיעה. כמו כן, הואשם העורר בסחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, עבירה לפי סעיף 428 סיפא וסעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - חוק העונשין ) בצרוף סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה; בניסיון סחיטה באיומים במסגרת ארגון פשיעה, עבירה לפי סעיפים 428, 25 ו-29 לחוק העונשין בצרוף סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה ובסחיטה בכוח במסגרת ארגון פשיעה, עבירה לפי סעיף 427(א) ו-29 לחוק העונשין בצרוף סעיף 3 לחוק מאבק בארגוני פשיעה.

2.

בתמצית, מייחס כתב האישום לעורר חברות בארגון פשע (להלן - הארגון ), במסגרתו פיקח העורר, עו"ד במקצועו, על פעילות הארגון בסחיטת אנשי עסקים ישראליים בישראל ובחו"ל. במסגרת תפקידו, כך בכתב האישום, איתר העורר אנשי עסקים ישראליים בעלי ממון ואשר מהווים פוטנציאל לסחיטה ומסר את פרטיהם לנאשם 1 (אשר הואשם בעבירה של ראש ארגון פשיעה לפי סעיפים 2(א), 2(א)(1) ו-2(א)(2) לחוק מאבק בארגוני פשיעה) ולנאשם 2 (אשר הואשם בעבירה של מנהל בארגון פשיעה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק הנ"ל), וזאת במטרה שהארגון יפעל לסחיטתם בכוח ובאיומים. כמו כן, מציין כתב האישום כי העורר נטל חלק פעיל בחלק מן המעשים והעניק ייעוץ משפטי לארגון במטרה לקדם את פעילותו הפלילית.

3.

בין היתר, מבוססות טענות המשיבה בכתב האישום על האזנות סתר שבוצעו על ידי המשטרה בשלב החקירה הסמויה. לטענת העורר, לא כל האזנות הסתר נמסרו לעיונם של הנאשמים בתיק ועל כן ביום 18.6.2008 הגיש העורר בקשה מטעמו לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - חסד"פ ). בהסכמת הצדדים התקיים ביום 22.10.2008 דיון בפני ראש ההרכב בלבד, סגנית הנשיא, כבוד השופטת ב' אופיר-תום , וזאת עקב אילוצים טכניים. בהסתמך על בש"פ 2043/05 זאבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.9.2005) (להלן - עניין זאבי ) ולנוכח הסכמת הצדדים, קבע בית המשפט קמא כי העורר יגיש למשיבה רשימה של הקלטות השיחות שאותן הוא מבקש לקבל במלואן ואשר סווגו כ"שיחות נוגעות", ולאחר שהרשימה תיבדק על ידי המשיבה, ראיות אלה תמסרנה לידיו. יש לציין כי בדיון בפני בית המשפט קמא הבהיר בא כוחו של העורר כי חרף ההסכמה בין הצדדים, בכוונתו להגיש ערר לבית משפט זה בעניין דחיית בקשתו לקבלת כל הקלטות ה"שיחות הנוגעות".

4.

ביום 21.12.2008 הגיש העורר לבית משפט זה ערר על החלטתו של בית המשפט קמא, במסגרתה ציין כי טענותיו אינן כנגד החלטת בית המשפט קמא אלא כנגד ההחלטה העקרונית שנקבעה ב עניין זאבי , אשר עליו הסתמך בית המשפט קמא.

ביום 24.12.2008 הגישה המשיבה בקשה למחיקת הערר בנימוק כי מדובר בהחלטה אשר ניתנה בהסכמת הצדדים וכן כי לא ניתנה על ידי בית המשפט קמא כל החלטה במישור העקרוני, אלא רק נעשה יישום של קביעתו של בית משפט זה ב עניין זאבי .

ביום 11.1.2009 הגיש העורר בקשה לצירוף "הבהרת החלטה". העורר צירף את החלטתה של סגנית הנשיא, כבוד השופטת ב' אופיר-תום , אשר נשאה את הכותרת הנ"ל ובמסגרתה הבהירה כי דינה של בקשתו של העורר לקבל את כל הקלטות של ה"שיחות הנוגעות" שבידי התביעה, להידחות. בית המשפט קמא נימק החלטתו זו על סמך קביעתו של בית משפט זה ב עניין זאבי , שם נקבע כי יש לחלק שיחות שהוקלטו בהאזנות סתר לשלוש קטגוריות:

האחת , שיחות שאין להן כל קשר עם נושא החקירה: שיחות אשר נקלטו בהאזנות הסתר ואשר לא נמצא להן קשר כלשהו אל הנאשם אשר עומד לדין, ועל כן, הקלטות אלה אינן נופלות בגדרו של סעיף 74 לחסד"פ ואין לנאשם זכות מוקנית לעיין בהן;

השנייה , "שיחות נוגעות": שיחות שנקלטו בהאזנות סתר ואשר נמצאה להן נגיעה כלשהי לחקירה, אף אם אינן רלבנטיות באופן ישיר או עקיף לכתב האישום עצמו. נקבע כי שיחות אלה הן "חומר חקירה שנאסף או נרשם" כמשמעותו בסעיף 74 לחסד"פ כאשר במסגרת זכות העיון העומדת לנאשם בסעיף 74 לחסד"פ זכותו לקבל רשימה של שיחות אלה אשר תפרט באופן תמציתי את תוכן השיחות, מועדן ודובריהן;

השלישית , "שיחות רלוונטיות": שיחות אשר יש להן נגיעה ישירה לאישום עצמו. שיחות אלה מהוות "חומר חקירה" באופן מובהק ועל כן יש לנאשם זכות מוקנית לעיין בהן ועל התביעה לתמללן ולהעבירן לעיונו של הנאשם.

5.

במסגרת בקשתו לבית המשפט קמא, ביקש העורר לקבל את כל השיחות המוקלטות שבידי המשיבה, כאשר הוא שם דגש על הקלטות השיחות אשר נופלות בקטגוריה השנייה, ה"שיחות הנוגעות". בהסתמך על הניתוח לעיל, קבע בית המשפט קמא כי די בכך שהמשיבה הגישה לעיונו של העורר את רשימת השיחות על מנת שתמלא את חובתה לפי סעיף 74 לחסד"פ ועל כן, דחה את בקשתו.

מכאן הערר.

טענות העורר

6.

לטענת העורר - באמצעות בא כוחו, עו"ד ע' בר - טענותיו בערר שלפניי מכוונות כנגד ההחלטה העקרונית ב עניין זאבי , אשר יושמה על ידי בית המשפט קמא. לטענתו, הפעלתו של מנגנון זה פוגעת ב"איזונים ובבלמים" שיצר המחוקק בסעיף 45 לפקודת הראיות

[נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות ) ולמעשה, בידי התביעה נתון הכוח לסווג על דעת עצמה את חומר הראיות ולהטיל עליו או על חלקו, הלכה למעשה, חיסיון וזאת מבלי להציגו בפני השר הממונה על מנת שיפעיל את שיקול דעתו בנושא. לטענת העורר, התביעה רשאית לעשות כן מבלי שתהיה מבוקרת על כך, כאשר סיווג החומר אף עלול להשתנות תוך כדי המשפט.

7.

בנוסף, טוען העורר כי ב עניין זאבי עסק בית משפט זה בעבירה נקודתית של רכישת מניות על ידי גורם שנאסר עליו לרכוש מניות, בעוד שבמקרה שלפניי הוא מואשם בעבירות לפי חוק מאבק בארגוני פשיעה, דבר אשר מאפשר לתביעה לשאול שאלות שאינן מתייחסות באופן ספציפי לאישומים בהם הוא מואשם. משכך, טוען העורר כי לנוכח הרחבת הכלים המשפטיים שעומדים לרשות התביעה, כאמור לעיל, יש לאזן את המצב ולאפשר לנאשמים לעיין באופן נרחב בחומר החקירה.

לנוכח כל האמור לעיל, מבקש העורר לקבל את הערר ולהורות למשיבה למסור לעיונו את הקלטות השיחות שסווגו כ"שיחות נוגעות".

טענות המשיבה

8.

בפתח דבריה בדיון שנערך לפניי, טענה המשיבה - באמצעות באת כוחה, עו"ד ת' פורוש - טענה מקדמית ולפיה די בעיתוי הבקשה כדי לדחות את הערר הואיל ובימים אלה כותבים הצדדים בתיק את סיכומיהם. לטענתה, מדובר בתיק מורכב אשר המותב שדן בו השתדל לנהלו בצורה יעילה ומהירה, כאשר קבלת הערר שלפניי עלולה להשהות את ההליך לפרק זמן ניכר. בדיון שלפניי הגישה המשיבה את בש"פ 3484/04 חזן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.4.2004), במסגרתו קבעה כבוד השופטת מ' נאור כי הגשת בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74 לחסד"פ במהלך שמיעת הראיות בתיק משבשת סדרי משפט תקינים ובהעדר נסיבות מיוחדות יש לדחות בקשה המוגשת בעיתוי זה.

9.

לגופו של עניין, טוענת המשיבה כי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן - חוק האזנת סתר ) אוסר על התביעה למסור הקלטות של האזנות סתר או את תמליליהן, כאשר החריג לאיסור זה הינו הקלטות של האזנות סתר שמהוות "חומר חקירה" כמשמעותו בסעיף 74 לחסד"פ לפי המבחנים שנקבעו ב עניין זאבי . לטענתה, מטבען, עלולות האזנות סתר לפגוע בזכויותיהם של צדדים שלישיים ועל כן, מושקעים משאבים רבים לצמצום פגיעה זו על ידי יחידת האזנות במשטרת ישראל, כאשר במידה והיא תיאלץ למסור את כל החומר המוקלט לידי ההגנה ללא מיון וסיווג, ההשקעה בהגנה על זכויותיהם של צדדים שלישיים עלולה להיות חסרת תועלת. בהמשך לטענה זו, ציינה המשיבה כי ב עניין זאבי , ערכה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה את האיזון בין זכותו של נאשם להתגונן לבין זכותם לפרטיות של צדדים שלישיים ויצרה את המנגנון של סיווג השיחות ולפיו אין הצדקה לפגוע בפרטיות של צד שלישי על ידי רישום ותמלול חומר שאיננו רלוונטי לכתב האישום.

10.

עוד טוענת המשיבה כי בניגוד לטענת העורר, קיים מנגנון בקרה על אופן עריכת הסיווג. לטענתה, מי שמבצע את האזנות הסתר בפועל הינה יחידה מיוחדת, נטולת פניות, של משטרת ישראל אשר אין לה עניין בחקירה ספציפית ואנשיה מודרכים על ידי החוקרים בכיווני חקירה שונים. על עבודת המשטרה מפקחת הפרקליטות, אשר מחוייבת להלכה שנפסקה ב עניין זאבי ומוטלת עליה החובה לוודא כי ביכולתו של הנאשם לעיין בכל חומר החקירה הרלוונטי. כמו כן, טוענת המשיבה כי לעיתים, לנוכח חשיפת עובדות חדשות במהלך החקירה או המשפט, משתנה כיוון החקירה, ועל כן,

משתנה גם סיווג החומר בהתאם. על החלטות הסיווג של הפרקליטות ישנה בקרה של בית משפט במקרה בו מוגשת בקשה על פי סעיף 74(ב) לחסד"פ על ידי הנאשם. במידה וקיים חומר בהיקף רב אשר בדיקתו עלולה להאריך את משך המשפט, טוענת המשיבה כי ניתן לערוך בדיקות מדגמיות או בדיקות של שיחות בתאריכים ספציפיים, לפי בקשת ההגנה, ובכך לקצר ולייעל את ההליכים וזאת מבלי לפגוע בזכויותיו הדיוניות של הנאשם.

11.

בנוסף, טוענת המשיבה כי אין אפשרות לעבור על כל השיחות שסווגו כ"נוגעות" אחת לאחת, לאחר שעברו את הסיווג הראשוני, רק כדי לבחון האם קיימת פגיעה בפרטיותם של צדדים שלישיים הואיל ופעולה כאמור "תשתק את התיק". כמו כן, טוענת המשיבה כי בקשת העורר לקבל את כל החומר ללא סינון, עלולה לפגוע בזכות לפרטיות של צדדים שלישיים, דבר שעלול להביא לכך שבתי משפט יאסרו באופן גורף את השימוש בכלי של האזנות סתר, כלי אשר לטענתה הינו חשוב במאבק בארגוני פשיעה הואיל ובדרך כלל, ראשי אותם הארגונים אינם מבצעים את העבירות בעצמם.

12.

לבסוף, טוענת המשיבה כי הואיל ומדובר בתיק בו מואשם העורר בעבירות חמורות של חברות בארגון פשיעה, הורחב במקרה שלפניי הסיווג של הקלטות

שהוגדרו כ"שיחות רלוונטיות", כאשר כל שינוי בסיווג השיחות שנערך במהלך התיק, נעשה לטובת ההגנה ולפי בקשתה. כמו כן, טוענת המשיבה כי נמסרו לידי העורר תמלילים שלא נוגעים לאישומים ספציפיים בהם הוא מואשם ואשר מלמדים על הפעילות היומיומית של הארגון. בנוסף, ציינה המשיבה כי לאחר שהיא הגישה לעורר את חומר החקירה שקיים בתיק היא ציינה בפניו כי במידה ותתגלע בין הצדדים מחלוקת באשר לשיחות שסווגו כ"נוגעות", ניתן יהיה לפנות אליה ולבית המשפט על מנת לבחון את סיווגן מחדש.

תגובת העורר

13.

באשר לטענתה המקדמית של המשיבה לפיה יש לדחות את הערר עקב עיתוי הבקשה, טוען העורר כי במהלך הדיונים במשפט, הגיעו הצדדים להבנות בנוגע למסירת ראיות בתיק, וזאת לנוכח רצונו של המותב שישב בתיק להימנע מעצירת הדיונים. לטענת העורר, ההסדר הדיוני שנקבע בין הצדדים לא "החזיק מים" כאשר פעם אחר פעם נוצרו מצבים בהם מעידים עדים שונים על חומר חדש שהוא לא היה מודע לקיומו ושהיה רלוונטי לשם ניהול הגנתו. לבסוף, טוען העורר כי אף אם נכונה טענתה המקדמית של המשיבה, לא ניתן להתעלם מטענותיו במישור המהותי.

דיון והכרעה

14.

השאלה המרכזית שעולה בערר שלפניי נוגעת למנגנון הביקורת שאותו יש להפעיל בהתייחס לסיווג הקלטות של האזנות סתר לפי ההלכה שנקבעה ב עניין זאבי . שאלה נוספת נוגעת למשקל שיש ליתן למועד הגשת בקשה לבית המשפט על מנת שיבחן את הסיווג שנערך על ידי המשיבה, זאת בהתחשב בכך כי מדובר בהליך משפטי עם מספר רב של נאשמים, בו בוצעו הקלטות רבות, ואשר דורש ניהול יעיל של הזמן על מנת למנוע עינוי דין העלול להיגרם עקב התמשכות המשפט.

המסגרת הנורמטיבית

15.

המסגרת הנורמטיבית אשר בבסיס הערר שלפניי מעוגנת בחוק והיא עוצבה במהלך השנים בהלכה הפסוקה של בית משפט זה. סעיף 74 לחסד"פ קובע את זכותו של נאשם לעיין בחומר חקירה אשר מצוי בתיק התביעה ואשר עלול להשליך על האישום שבפניו הוא עומד. זכות זו נגזרת מזכותו של נאשם לקיום הליך פלילי הוגן בעניינו ומן האינטרס הציבורי להבטיח ניהול משפטי הוגן ולמנוע הרשעתם של חפים מפשע. המשמעות האופרטיבית של זכות זו הינה כי כל חומר החקירה שבאמצעותו צפויה התביעה להוכיח את עובדות כתב האישום יוגש לעיונו של הנאשם על מנת שיוכל להתגונן מפניו [ראו: עניין זאבי הנ"ל, פסקה 12 להחלטת כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ; בש"פ 9322/99 מסראווה נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (1) 376, 381 (2000); ע"פ 4765/98 אבו סעדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נג (1) 832, 838 (1999); בש"פ 7185/08 מזעל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2008)].

16.

במהלך השנים קבע בית משפט זה את גבולותיה של פרשנות התיבה "חומר חקירה" בסעיף 74 לחסד"פ. בתמצית, נקבע כי יש לפרש את המונח "חומר חקירה" בצורה רחבה, כאשר מונח זה מתייחס לכל חומר אשר הינו רלוונטי לכתב האישום , והוא כולל גם חומר אשר מצוי ב"פריפריה" של האישום ואשר אינו חומר חקירה על פי טיבו, אולם הוא נאסף במהלך חקירת המשטרה [ראו: בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל , פ"ד לט (4) 124, 129 (1985) ( להלן - עניין אל הוזייל ); בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (3) 625, 632-633 (2000); בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי לערעורים , פ"ד נז (4) 625, 633 (2003) (להלן - עניין התצ"ר )].

יחד עם זאת , קבע בית משפט זה במפורש ב עניין התצ"ר כי:

"הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות. הרחבה יתרה עשויה בנסיבות מסויימות להרחיב את היריעה שלא לצורך, ובכך לא זו בלבד שלא תתרום להגנת הנאשם, אלא שעלולה היא גם לפגוע בזכויותיהם המוגנות של אחרים באופן בלתי מידתי וללא הצדקה".

( שם , בעמ' 633).

ובהמשך, נקבע כי:

"ככל שהזיקה בין החומר הנדון לבין השאלות העשויות להיות במחלוקת במשפט רחוקות יותר, כך ניתן להביא בחשבון במסגרת הבדיקה הקונקרטית שיקולים נוספים. יש להביא בגדר השיקולים את מידת הפגיעה שעלולה להיגרם לאחרים - עדים וקורבנות עבירה - ממסירת החומר לנאשם, וכן אינטרסים ציבוריים חיוניים העלולים להיפגע כתוצאה מחשיפת החומר... בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם, כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות". ( שם , בעמ' 635-636).

17.

על כן, זכותו של נאשם לעיין בחומר החקירה נגדו אינה מוחלטת ויש כי היא תיסוג בפני שיקולים אחרים - כגון האינטרס הציבורי בהגנה על הפרטיות - במקרים בהם הזיקה שבין חומר הראיות שבמחלוקת לבין האישומים חלשה או כאשר האפשרות כי זכויותיו של נאשם תפגענה עקב אי חשיפת חלק מחומר החקירה, איננה משמעותית. סבורני כי דברים אלו מקבלים משנה תוקף כאשר עסקינן בבקשות לשמיעת הקלטות שנגבו במהלך האזנות סתר.

18.

נקודת המוצא של חוק האזנת סתר, כפי שהיא באה לידי ביטוי בסעיף 2 לחוק הנ"ל הינה כי ביצוע של האזנת סתר או שימוש בידיעה או בתכנה של שיחה שהושגה על ידי האזנת סתר הינן עבירות פליליות אשר העונש בגינן הינו חמש שנות מאסר.

בכך, הביע המחוקק את החשיבות הרבה שאותה הוא מייחס לשמירה על פרטיותם של אזרחי המדינה בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובהתאם לחוק הגנה על הפרטיות, התשמ"א-1981 (וראו גם: עניין זאבי הנ"ל, פסקה 10 להחלטתה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ). יחד עם זאת, על מנת לאפשר לרשויות אכיפת החוק להילחם באופן אפקטיבי בפשיעה בכלל ובפשע המאורגן בפרט, התיר המחוקק, כחריג בלבד , לבצע האזנות סתר לשם הגשמתה של מטרה זו וזאת לפי סעיף 6 לחוק האזנת סתר.

בהתאם להוראות החוק ולכללים שנקבעו בפסיקת בית משפט זה, ערכה כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

ב עניין זאבי איזון בין זכותו של נאשם לעיין ב"חומר חקירה" לפי סעיף 74 לחסד"פ לשם הבטחתו של ניהול הליך פלילי הוגן לבין הצורך בהגנה על פרטיותם של צדדים שלישיים והאינטרס הציבורי בהענקת הגנה כאמור, תוך שהיא קובעת שלוש קטגוריות לשם סיווג הקלטות שנגבו במהלך האזנות סתר, כפי שפורטו בסעיף 4 לעיל.

במקרה שלפניי, פעלה המשיבה על פי ההחלטה ב עניין זאבי וסיווגה את השיחות שהוקלטו במהלך האזנות הסתר לשלוש הקטגוריות הנ"ל. לטענת העורר, אופן עריכת הסיווג על ידי המשיבה איננו מבוקר בפועל והסיווג אף עלול להשתנות במהלך המשפט. לפיכך, טוען העורר כי יש למסור לעיונו, ללא אבחנה, את כל אותן הקלטות אשר סווגו כ"שיחות נוגעות".

מנגנון הבקרה על סיווג ההקלטות

19.

כפי שציינה באת כוח המשיבה בדיון שנערך לפניי, עבודת המשטרה מפוקחת על ידי הפרקליטות והיא זו שאחראית למיין את השיחות שהוקלטו בהתאם לקטגוריות שנקבעו ב עניין זאבי . האופן שבו נערך מיון ההקלטות מפוקח, הלכה למעשה, על ידי ההגנה אשר רשאית - לאחר שקיבלה לעיונה את תמלילי ההקלטות שהוגדרו כ"רלוונטיות" ואת הרשימה בה מצויינים מועדיהן, זהות הדוברים בהן ותמצית תוכנן - לפנות לבית המשפט בהתאם לסעיפים 74(ב) ו-(ד) לחסד"פ ולבקש כי הוא יורה לשנות את סיווגן וכי אלה תועברנה במלואן לעיונו. בסמכותו של בית המשפט לבחון במעמד צד אחד את ההקלטות ולקבוע כיצד יסווגו. סבורני כי ההסדר המעוגן בסעיפי המשנה של סעיף 74 לחסד"פ מאזן בין שמירת זכותו של נאשם לקיום הליך פלילי הוגן לבין הצורך בהגנה על פרטיותם של צדדים שלישיים. שמירה על איזון זה מתחייבת על מנת לאפשר את השימוש בהאזנות סתר. כלי זה הינו כלי מרכזי וחשוב אשר עומד לרשותן של רשויות אכיפת החוק במלחמתן בפשיעה ובעבריינות ויש לוודא כי ייעשה בו שימוש ראוי ומידתי.

20.

כמו כן, איני סבור כי החלטתה של כבוד השופטת א' פרוקצ'יה ב עניין זאבי שינתה את המצב המשפטי המוסדר בסעיף 45 לפקודת הראיות. סעיף 45 לפקודת הראיות קובע כדלקמן:

"45.

אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".

כפי שניתן לראות, סעיף 45 הנ"ל עוסק במקרים בהם ראיה אינה מוגשת לבית המשפט עקב הוצאת תעודת חיסיון על ידי שר הואיל וקיים חשש לפגיעה "בעניין ציבורי חשוב" ולנאשם לא עומדת הזכות לעיין בה. התוצאה האופרטיבית של הוצאת תעודה כאמור הינה למעשה אי קבילות הראיה. מאידך, ההקלטות שסווגו כ"שיחות נוגעות" הינן "חומר חקירה שנאסף" לפי סעיף 74 לחסד"פ והן אינן חסויות. על כן, רשאי העורר לקבל את תמצית תוכנן, מועדיהן וזהות הדוברים בהן וככל שיעלה בידו לשכנע את בית המשפט, יהיה רשאי אף לקבל את תמלילן ואת ההקלטה עצמה. סעיף זה משקף נכונה את האיזון בין האינטרסים השונים, כאמור לעיל.

אכן, הליך הסיווג יוצר מצב בו ההכרעה בשאלה אלה הקלטות תועמדנה לעיון הנאשם במלואן מצויה בידי גורמי התביעה. ברם, הליך זה - על הרגישות הטמונה בו לנאשם - אינו שונה מכל הליך מיון אחר של חומר המצוי בידי רשויות אכיפת החוק. עמדה על כך כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

ב עניין זאבי :

"שאלת מיהותו של הגורם המופקד על פעולות המיון והסיווג של החומר היא, בעיקרה, עניינן של רשויות אכיפת החוק, על פי כללי פעולה הנקבעים על ידם. חומר האזנות סתר הוא בעיקרו חומר חקירה הנצבר בידי הרשות החוקרת, וככל חומר חקירה רגיל , האחריות לפעולות המיון והסיווג של החומר מוטל עליה". ( שם , פסקה 22 להחלטה) [הדגשות לא במקור - י.ד.].

האחריות מוטלת על רשויות אכיפת החוק, אך הפיקוח על כך מסור בידי בית המשפט ונאשם רשאי להשיג על כך לפי סעיף 74 לחסד"פ, כאשר בכל מקרה, הן לפי סעיף 45 לפקודת והן לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ, מוסמך בית המשפט להורות למשיבה למסור לעיונו של נאשם חומר חקירה אשר בכוחו להועיל להגנתו.

בשולי הדברים יוער כי בית משפט זה עמד בעבר על כך כי יישום זכות העיון של נאשם בחומר חקירה מתבסס על הנחת מוצא כי רשויות אכיפת החוק פועלות ביושר ובהגינות מלאה [ראו למשל: בג"ץ 1885/91 צוברי נ' פרקליטות מחוז תל-אביב , פ"ד מה(3) 630, 633; בש"פ 10160/04 גולד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.11.2004)] ומשכך, הצורך בבקרה של בית המשפט על סיווג ההקלטות נדרש בגין טעויות שעלולות ליפול בפעולה זו של רשויות אכיפת החוק ולא בגין חשש כי אלה פועלות עקב אינטרסים זרים.

מן הכלל אל הפרט

21.

סבורני כי במידה וייעתר בית המשפט לבקשתו הגורפת של העורר לעיון בהקלטות שסווגו כ"שיחות נוגעות" עלול הדבר להביא לפגיעה בלתי מידתית באיזון הנ"ל. עם הגשת כתב האישום, קיבל העורר את רשימת תקציריהן של ה"שיחות הנוגעות" והוא היה רשאי לעיין בהן בכל עת ולדלות מהן את הקלטות השיחות שאותן סבר שיש לסווג כ"רלוונטיות".

ייתכנו מקרים בהם לנוכח חשיפת עובדות חדשות במהלך המשפט עלול להשתנות סיווג ההקלטות, אולם שינוי זה נעשה לטובת הנאשם, כאשר התביעה משנה את סיווגן של "שיחות נוגעות" ל"שיחות רלוונטיות" ושיחות אשר אין להן רלוונטיות ל"שיחות נוגעות". יתרה מכך, מהדיון שנערך לפניי התרשמתי כי המשיבה שיתפה פעולה עם העורר במהלך המשפט המתנהל בבית המשפט קמא והיא אף מסרה לעיונו של העורר תמלילי שיחות שאינם נוגעים בהכרח לאישומים הספציפיים מולם הוא עומד ואשר לימדו על הפעילות היומיומית של הארגון.

22.

מבלי להביע עמדה באשר לטענתה המקדמית של המשיבה, סבורני כי לנוכח נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפניי, לא ניתן להתעלם מעיתוי הגשת בקשתו של העורר. לפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מתנהל משפט כנגד העורר וכנגד 23 נאשמים נוספים, כאשר בניגוד לעורר, חלקם שוהים במעצר עד לתום ההליכים במשך תקופה ארוכה. מתפקידו של בית המשפט לשקול גם את האינטרס של שאר הנאשמים לסיום משפטם ולמניעת עינויי דין, ובפרט את האינטרס של אלו שעדיין שוהים במעצר. המשמעות האופרטיבית של העברת כל ההקלטות שסווגו כ"שיחות נוגעות" לעיונו של העורר הינה הארכת משך זמן המשפט ודחיית הכרעת הדין לתקופה בלתי ידועה, במהלכה נפגעת חירותם של נאשמים שטרם הורשעו בדין. ודוק – הגם שאין בשיקול זה כדי להביא לדחיית הערר לבדו, יש בו כדי להטות את הכף אל עבר דחייתו כאמור.

23.

בנוסף, סבורני כי הדין עם טענת העורר לפיה יש לקבוע את אופן סיווג ההקלטות ואת מנגנון הבקרה עליהן על פי קביעותיו בית משפט זה ולא על פי אילוצים חיצוניים כגון חוסר במשאבים. אולם, במקרה שלפניי, לא שוכנעתי כי האילוצים החיצוניים, אשר קיימים בכל תיק, פגעו בזכותו של העורר לניהולו של הליך פלילי הוגן בעניינו ונראה כי הוא זכה, כאמור לעיל, לשיתוף פעולה מלא מצד המשיבה.

24.

כמו כן, אין להקל ראש בטענתו של העורר לפיה השתנתה נקודת האיזון בין חובות התביעה לבין זכויות הנאשם במשפט הפלילי לאחר חקיקתו של חוק מאבק בארגוני פשיעה. יחד עם זאת, סבורני כי אין צורך להידרש לשאלה זו בהליך שלפניי הואיל ובשלב זה הדיון בה הינו תיאורטי בלבד וזאת לנוכח שיתוף הפעולה המלא לו זכה העורר מצד התביעה ולנוכח העובדה כי סיווג ההקלטות נערך תוך "ראיה רחבה" של העבירות בהן הואשם העורר. יוזכר כי המשיבה מסרה לעיונו של העורר הקלטות שאינן נוגעות לאישומים הספציפיים בהם הוא הואשם וכן כי נמסרו לעיונו, בהסכמת המשיבה, למעלה מ-200 הקלטות של שיחות שסווגו בתחילה כ"שיחות נוגעות".

מאחר שאיני סבור כי זכותו של העורר לניהולו של הליך פלילי הוגן קופחה מן הטעמים שפורטו לעיל; בהתחשב בעובדה כי המשפט מצוי עתה בשלביו הסופיים, כאשר המשיבה צפויה להגיש בקרוב את סיכומיה, ובהתחשב בכך שחלק מן הנאשמים שוהים במעצר, סבורני כי דין הערר להידחות.

25.

לבסוף, בדיון שנערך לפניי התגלעה מחלוקת בין הצדדים באשר למסירת הקלטות האודיו של השיחות שסווגו כ"שיחות רלוונטיות". בעוד שלטענת העורר הוא קיבל לידיו רק את תמלילי השיחות ולא את ההקלטות עצמן, טוענת המשיבה כי היא מסרה לעורר הן את תמלילי השיחות והן את הקלטות האודיו. הואיל ואין מחלוקת עקרונית בין הצדדים בנקודה זו, הנני מורה כי העורר יגיש למשיבה את רשימת תמלילי השיחות אשר ברשותו וזאת כדי שהמשיבה תוכל למסור לבאי כוחו של העורר את הקלטות האודיו של שיחות אלה.

בכפוף לאמור בפסקה 25 ועל יסוד כל האמור לעיל, הערר נדחה.