בש"פ 6831/08 עבדאללה אלוג' נ. מדינת ישראל

1.

העוררים, שהם אחים, הועמדו לדין פלילי במסגרת הליכים נפרדים בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע בגין עבירות שונות, כשמרכזן עבירות בנשק (ת"פ 8161/07; ת"פ 8162/07). על פי כתבי האישום שהוגשו כנגד העוררים, נטען כי הם קשרו קשר עם תושב מצרים (להלן: אבו סאלם ) לשם קבלת רובים ותחמושת, שיובאו שלא כדין ממצרים לתוך ישראל, והעברתם לאחרים בשטח ישראל. עוד עולה מכתב האישום, כי העוררים לקחו את רכבו של אחיהם ונסעו לאזור מצפה רמון, שם קיבלו מפלוני שבעה שקים ובהם 19 רובי קלצ'ניקוב, תחמושת ו-19 מחסניות ועזבו את המקום. בהמשך, סירבו העוררים להיענות להוראות השוטרים לעצור את הרכב והם נעצרו – כשברשותם השקים האמורים – רק לאחר שהמשטרה נאלצה לפרוס על הכביש דוקרנים לשם עצירת הרכב. נוכח ההאשמות כנגדו טען העורר 1 כי לא ידע על העסקה האמורה וכי כל שעשה הוא להסיע את אחיו למקום האירוע משום שרישיונו של אחיו נפסל. לעומתו, הודה העורר 2 כי קשר עם אבו סאלם לבצע עסקה, באמצעות אותו פלוני – אך לא בנשק אלא בסמים – וכי לא בדק את תוכן השקים קודם להעמסתם על הרכב.

2.

במהלך בירור התיק העיקרי בפני בית המשפט המחוזי הגיש בא כוח העוררים בקשה להורות למשיבה להעמיד לעיונו את חומר החקירה שנאסף ונרשם על ידי אנשי שירות הביטחון הכללי, אשר לטענתו, ניהלו את החקירה מראשיתה וערכו תצפית על זירת הפשע (בש"א 21116/08). חומר החקירה הנוגע לתצפית זו, כך נטען, עשוי לסייע להוכחת גרסתם של העוררים. בנוסף, נתבקש בית המשפט להורות על העברת חומר החקירה, שהניבו מאמצי המשטרה, בכל הנוגע לאיתורם וחקירתם של פלוני ואבו סאלם ושל הגורם אשר אמור היה לקבל את הסחורה; כל זאת משום שמחקירת העדים עלה כי חקירת הפרשה החלה בפעילות מבצעית של שירותי הביטחון בלא שהדבר מוזכר בתיק החקירה. לטענת העוררים גם חומרי החקירה האמורים חיוניים להגנתם.

בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ר' יפה-כ"ץ ) דחה את הבקשה, תוך שהוא קובע כי מאחר ונחתמה תעודת חיסיון על ידי שר הביטחון לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח משולב], התשל"א‑1974 (להלן: פקודת הראיות ), וככל שהראיות האמורות חוסות תחת חיסיון זה, על העוררים לפנות לבית משפט זה. מכאן, הבקשה שלפניי. יוער, כי בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו, כי בתיק זה הוצאו שלוש תעודות חיסיון (האחת הוצאה על ידי השר לביטחון פנים והאחרות על ידי שר הביטחון), אשר כנגד שתיים מהן הוגשו כבר בעבר עתירות לגילוי ראיות חסויות – אך אלו נדחו.

3.

בערר שלפניי, שבים העוררים ומעלים טענות דומות לאלה שהועלו בפני בית המשפט המחוזי. בין היתר, נטען כי בשל שמצויים בתיק החקירה פרטיהם ומספרי הטלפון של אבו סאלם ואותו פלוני (לאחר שנמסרו למשטרה על ידי העורר 2), סביר להניח כי המשטרה עשתה ניסיונות לאתרם. אם כך הדבר, כך נטען על ידי העוררים, הדברים אינם נזכרים בחומר החקירה שהועבר לעיונם. עוד נטען, כי המשטרה ערכה תצפיות על מקום אירוע העסקה וכי "מן ההכרח" שאותו פלוני עוכב לחקירה "בו במקום" על ידם, בעוד שבחומר החקירה שהועבר לרשות העוררים אין כל מסמך המתעד את חקירתו או מידע כלשהו לגבי ההליכים כנגדו. בהקשר זה נטען, כי חשיפת הדוחות מן התצפיות תגלה האם אכן העורר 2 בדק את תוכן השקים טרם שהעמיסם לרכב או שמא לא עשה כן וכי העורר 1 לא שותף לעבירה. לשיטתם של העוררים ידועה לחוקרי המשטרה או שירותי הביטחון הכללי זהותו של האדם אשר לו יועדה הסחורה וכי גם מידע זה מהווה חומר חקירה שיש להביאו בפני העוררים. העוררים סבורים כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שקבע כי תעודת החיסיון שהוצאה חלה על החומר המבוקש האמור. עוד נטען, כי במידה ופעולות החקירה האמורות לא תועדו על ידי החוקרים, עליהם לעשות זאת בדיעבד ולהעמיד את הדברים לעיון ההגנה. על טענותיהם הראשונות הוסיפו העוררים, לקראת הדיון בערר, וטענו כי אף אם יקבע כי החומר המבוקש חוסה בצל תעודת החיסיון שהוצאה וכי אין להעבירו לידי ההגנה, הרי שעל התביעה מוטלת החובה להעביר לידם רשימה של חומר החקירה הכוללת גם את המסמכים האמורים. העוררים סבורים כי החלטותיו של בית משפט זה, בעבר, ביחס לבקשות העוררים לגילוי ראיה חסויה אינם רלוונטיים עוד לעניין דנן, שכן הם עסקו בפעולות החקירה שקדמו לביצוע העסקה, ואילו ערר זה עוסק בפעולות שנערכו במהלכה או ביחס למעורבים הנוספים בפרשה.

4.

המשיבה סבורה לעומתם כי דין הערר להידחות. לטענתה, דן בית משפט זה בעבר בעתירתם של העוררים לגילוי החומר החסוי בעניינם וקבע כי חשיפת המידע המבוקש עלולה לפגוע באינטרסים הביטחוניים של מדינת ישראל; אין בו בכדי לסייע להגנתם של העוררים וכי תעודת החיסיון אכן חלה על החומר שאת גילויו מבקשים העוררים. בנוסף, נטען כי ככל שהעוררים מבקשים לגלות את החומר החסוי שנתווסף מאז התיקון שנעשה לתעודת החיסיון בחודש יוני 2008 (לאחר החלטתו הקודמת של בית משפט זה בעניינם בבש"פ 10411/07), אזי עליהם לפנות בעתירה לגילוי ראיה חסויה – ולא בערר לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי ), כפי שעשו.

5.

לאחר עיון בערר, בתגובת המשיבה, ובחומר החסוי שהוגש לעיוני סבורני כי דין הערר להידחות. העוררים בחרו לפנות לבית משפט זה בהליך של ערר לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, שזו לשונו:

עיון בחומר החקירה

(א)

הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסנגורו, וכן אדם שהסנגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום, שבידי התובע ולהעתיקו.

(ב)

נאשם רשאי לבקש, מבית המשפט שאליו הוגש כתב האישום, להורות לתובע להתיר לו לעיין בחומר שהוא, לטענתו, חומר חקירה ולא הועמד לעיונו.

(ג)

בקשה לפי סעיף קטן (ב) תידון לפני שופט אחד ובמידת האפשר היא תובא בפני שופט שאינו דן באישום.

(ד)

בעת הדיון בבקשה יעמיד התובע את החומר שבמחלוקת לעיונו של בית המשפט בלבד.

(ה)

על החלטת בית משפט לפי סעיף זה ניתן לערור לפני בית המשפט שלערעור שידון בערר בשופט אחד.

(ו)

אין בסעיף זה כדי לפגוע בהוראות פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971.

לכלל המעוגן בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי ההגנה רשאית לעיין ולהעתיק את חומר החקירה, ישנם סייגים שונים וביניהם הסייג שבסעיף 78 לחוק זה, האוסר על גילוי חומר חקירה אשר גילויו אסור לפי כל דין או שאי-גילויו מותר. משכך, חומר חקירה שהוטל עליו חיסיון מכוח סעיף 44 לפקודת הראיות נופל בגדר הסייג האמור. ההליך הנכון לבחינת הטענות, מקום בו הוצאה תעודת חיסיון לפי סעיף 44 לפקודת הראיות וככל שאלה מבקשות כי בית משפט זה יקבע האם חומר חקירה מסוים חוסה תחת תעודת החיסיון שהוצאה כדין או אם לאו – הוא הגשת עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיפים 44 ו-46 לפקודת הראיות (ראו בש"פ 7468/08 חוסיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.9.08)). כך פעלו העוררים בכל הנוגע לתקיפת תעודות החיסיון הקודמות שהוצאו במסגרת התיק העיקרי בעניינם וכך פעלו בבקשתם להורות על התביעה להעביר לידם חומרי חקירה אשר נטען שהוא בא בגדר החיסיון שהוטל בעקבותיהן. כך גם סבר בית המשפט המחוזי בהחלטה שעליה, לכאורה, העוררים מבקשים לערר.

מטרתה של עתירה לגילוי ראיה חסויה היא לאפשר לבית המשפט לקבוע האם חומר החקירה שגילויו מתבקש על ידי ההגנה הוא גלוי או שמא חסוי – ולשם כך, במרבית המקרים, הוא נזקק לעיין בראיות החסויות עצמן. לעומת זאת, בערר המוגש לפי סעיף 74(ה) לחוק סדר הדין הפלילי ניתן להעלות טענות באשר לגילויו של חומר חקירה מסוים רק לאחר שהוסר "המעטה" מעל אותה ראייה ולאחר שנקבע שאיננה חסויה, וזאת משום שסעיף זה מאפשר הליכי גילוי רק על חומר ש אינו חסוי (ראו יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני 711-710 (מהדורה מעודכנת, 2003) (להלן: קדמי )). סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי רלוונטי, אפוא, בהקשר זה, למקרים בהם אין מחלוקת בין התביעה לבין ההגנה כי החומר שלא נמסר לעיונה של ההגנה הוא חומר חקירה גלוי, וכי הוא לא הועבר לידי ההגנה מטעמים אחרים שאינם קשורים לחיסיון החומר שנתבקש. אין זה המקרה בענייננו. כל שהעוררים טוענים הוא כי החומרים והמסמכים המבוקשים אינם חסויים והם לא נכללים בגדרה של תעודת החיסיון שהוצאה. על טענה זו נסמכים העוררים כאשר הם מבקשים, למעשה, כי יועבר לידם כל חומר החקירה הנוגע ליתר המעורבים בפרשה ולתצפיות שנערכו בעת ביצוע עסקת הנשק. לטענה זו אין התביעה מסכימה. כמובהר לעיל, מקומה של טענה זו הוא במסגרת עתירה לגילוי ראיה חסויה המאפשרת לבחון תחילה האם אכן מדובר בחומר חקירה אשר חוסה תחת תעודת החיסיון, אם לאו, ורק לאחר מכן, ואם יקבע שאכן החומר אינו חסוי, ניתן לפנות ולבקש את גילויו והעברתו לידי ההגנה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי.

6.

לגוף הדברים אין לקבל את טענת העוררים כי החומרים המבוקשים אינם חסויים. לאחר עיון מעמיק בחומר החקירה החסוי שהוגש לעיוני נמצא כי לא ניתן לומר שישנו בתיק החקירה חומר גלוי נוסף שלא נמסר לידי העוררים, לרבות לעניין הנושאים בהם עוסקת בקשתם. בנוסף, מהעיון בחומר החסוי עולה כי אין בחומר זה פרטים נוספים שלא נמסרו לעוררים אשר חיוניים להגנתם או שיש בהם בכדי לסייע להגנתם וכי עצם קיומן של הראיות החסויות לא הוסתר מן העוררים (והשוו בש"פ 155/08 אבו טיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.5.08)). בכך אין כדי למנוע מן העוררים להזמין ביוזמתם עדי הגנה העשויים לסייע להם, ככל שהם סבורים כי ישנם עדים כאלה בנמצא.

זאת ועוד זאת: היה מקום כי העוררים יפנו בעתירה מקיפה ויחידה, אשר מבקשת את גילויו של מכלול החומר החסוי המבוקש על ידם, ולא במספר עתירות אשר החלוקה ביניהם היא מלאכותית ומאולצת. בהקשר זה ניתן לציין כי להיבטים רבים בערר של היום התייחס כבר השופט ח' מלצר במסגרת החלטתו בבש"פ 10411/07 האמור. כך, למשל, בהתייחס לאפשרות כי סוכן סמוי מטעם המשיבה היה מעורב במעצרם של העוררים או לגבי בקשת העוררים כי יועברו לידיהם כל הידיעות המודיעיניות בנוגע למעצרם. נוכח כל האמור, אין לקבל את טענות העוררים ככל שאלה נוגעות לבקשתם לגילוי חומר חקירה חסוי שנחסה כדין בתעודת חיסיון שנחתמה על ידי שר הביטחון.

7.

טענתם היחידה של העוררים אשר יש ניתן למצוא בה, לכאורה, רלוונטיות להוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, עליה הם סומכים, כאמור, היא טענתם כי על המשיבה מוטלת החובה לכלול ברשימת חומר החקירה המועברת לעיון ההגנה גם אזכור של אותם המסמכים אשר הוגדרו כחסויים. ברקע טענה זו עומדת, בין היתר, החלטתה של השופטת ע' ארבל בבש"פ 5221/08 מוחמד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.08), בגדרה נקבע כי רשימת חומרי החקירה תכלול בקווים כלליים, וככל שהדבר ניתן תוך שמירה על מסגרת תעודת החיסיון, גם את רשימת חומרי החקירה החסויים (ראו גם קדמי , בעמ' 710‑711). בענייננו, לא צירפו העוררים לבקשתם את רשימת חומרי החקירה אשר הועברה לעיונם. יתרה מכך, העוררים לא הסבירו כיצד ניתן ליישב את בקשתם לתיקון הרשימה כך שתכלול "את המסמכים המבוקשים ולצדם פרטים דוגמת סוג הפעולה ותאריך ביצועה, פירוט מינימאלי שיבהיר במה מ דובר , שמות העורכים..." עם תעודת החיסיון אשר על פי לשונה מטילה חיסיון על "... מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי ... שיטות ודרכי פעולה, תפקידים, שמות ומשימות...". לא למותר לציין שחזקה על המשיבה כי העבירה לעיונה של הגנה את כל החומר החקירה שאינו חוסה תחת החיסיון וכי הרשימה שניתנה לפי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי בעניינם של העוררים כוללת בחובה גם ציון מסמכים שכאלו וכן את פרטיהם של מסמכים חסויים – ככל שניתן לפרטם לאור תעודת החיסיון שהוצאה. מכל מקום, אין לנו צורך להכריע בדבר, שכן במקרה זה שוכנעתי כי חיוב המשיבה להמציא רשימה כאמור, ולו במתן פירוט לגבי סוג הפעולה או מבצעיה, תוביל לחשיפת מידע חסוי. אשר על כן, ניתן לקבוע כי לא ניתן לגלות פרטים נוספים על אלה שהועברו להגנה זה מכבר, וזאת לאור תעודת החיסיון ולאור האינטרס הציבורי-ביטחוני הגובר בענייננו על הצורך בגילויו לעוררים.

8.

נוכח כל האמור לעיל, הערר נדחה.