בש"פ 9322/08 מדינת ישראל נ. סלאמה אלמטיאל

מונח בפניי ערר המדינה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן:

החוק ), על שתי החלטות שניתנו על-ידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת ר' אבידע).

1.

ברקע הדברים עומד כתב אישום שהוגש נגד המשיבים ובו נטען כי הם קשרו קשר להבריח סם מסוכן מירדן לישראל – 22 ק"ג סם מסוכן מסוג הרואין ו- 70 טבליות אמפטמין. על-פי הנטען בכתב האישום, לאחר שקיבלו לידיהם את הסם, נסעו המשיבים 1 - 2 עם הסם מאזור הגבול, בעוד המשיב 3 מלווה אותם ברכב נוסף. כאשר התקרבו משיבים 1 – 2 למחסום משטרתי, הם ביצעו פניית פרסה והחלו להימלט מהמקום בנסיעה פרועה, תוך שהם פוגעים חזיתית ברכב משטרה. באירוע זה נפצעו מספר שוטרים באופן קשה ונזקקו לטיפול רפואי. כתב האישום מייחס למשיבים עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, חבלה בכוונה מחמירה, ייבוא והחזקת סם מסוכן, הפרעה לשוטר במילוי תפקידו והסתייעות ברכב לביצוע עבירה.

זמן קצר לאחר הגשת כתב האישום, חתם השר לביטחון פנים על תעודת חיסיון לפיה הוטל חיסיון על האמצעים הטכניים בהם נעשה שימוש, אמצעי העיקוב, זהות העוקבים וכן על חומר החקירה המפורט במסמכים שסומנו "א – ו" (להלן: מסמכים א - ו ), לרבות הפעולות המתועדות בהם וזהות האנשים המוזכרים בהם.

2.

בא כוח המשיבים פנה לבית המשפט בבקשה לפי סעיף 74 לחוק, בה ביקש להורות לעוררת להעביר לידי המשיבים מידע "הנוגע לגורמים הירדניים שלקחו חלק בהברחת הסמים ; או לחילופין, לשחזר בכתב את פעולות החקירה שנעשו בהקשר הנדון". יצוין, כי משיבים 1 – 2 מודים בייבוא הסמים, אך גורסים כי הם קשרו קשר לייבא סם מסוג חשיש ולא סם מסוג הרואין. בכך מתמצה, בעיקרם של דברים, המחלוקת בינם לבין העוררת.

במוקד המחלוקת מצויים מסמכים א – ו, לגביהם השיבה העוררת בבית המשפט המחוזי כי "או שהחומר לא קיים כלל, או שהוטל עליו חיסיון" וכי כל פירוט מעבר לכך יפגע בחיסיון. בית המשפט המחוזי דחה את תשובת העוררת בציינו כי העובדה שלא ברור מתשובה זו מהו חומר שלא קיים כלל ומהו חומר שהוטל עליו חיסיון, מקשה על דיון בבקשה. לפיכך הורה בית המשפט לעוררת למסור למשיבים את רשימת החומרים שיפורטו להלן, או להבהיר האם קיים חומר החוסה תחת תעודת חיסיון או שלא קיים כלל חומר, לפי פירוט העניינים הבא:

א.

רשימת חומרי חקירה הנוגעים למשא ומתן מוקדם בין הצדדים,

שהתנהל קודם להוצאתה לפועל של העסקה.

ב.

עותק משיחות הטלפון שניהלו המשיבים עם סוחרים ירדניים בנושא

סמים.

ג.

כתובות השותפים הירדנים.

ד.

חקירות של השותפים הירדנים.

ה.

חומר חקירה או מידעים הנוגעים לפעולות שבוצעו ביחס לשותפים

הירדנים.

3.

העוררת הודיעה לבית המשפט כי בנסיבות המקרה, תשובה לשאלות האמורות לגבי החומר החסוי, לרבות לשאלה אלו מן החומרים קיימים ולגביהם הוטלה תעודת חיסיון, תהווה גילוי מידע חסוי לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 (להלן: הפקודה ). לפיכך, נטען כי יש לדון בסוגיה זו בהליך לפי סעיף 46 לפקודה.

בית המשפט המחוזי הורה למדינה, לאחר שהתקבלה גם תגובת בא כוח המשיבים אשר הפנה להחלטתי בבש"פ 5221/08 מוחמד נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 1.9.08) (להלן: עניין מוחמד ), למלא אחר החלטתו הראשונה "ובהתאם להנחיות אשר בפסיקת בית המשפט העליון".

מכאן הערר שבפניי. יצוין כי לבקשת העוררת עוכב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי.

4.

העוררת טוענת כי בית המשפט קמא לא היה מוסמך להורות במסגרת דיון לפי סעיף 74 לחוק על מתן תשובות החותרות תחת תעודת החיסיון. לטענתה, סעיף 74 לחוק נועד להסדיר את מסירת החומר הגלוי ואין הוא מסדיר את סוגיית החומר החסוי, כך שהדרך היחידה בה ניתן לחשוף חומר שהוצאה לגביו תעודת חיסיון היא בהליך לפי סעיף 46 לפקודה. לשיטתה של העוררת, בהתאם ללשון החוק ולתכליתו, רשאי הגורם המוסמך לחסות לא רק את תוכן הראיות אלא גם את עצם קיומן ועל כן גם רשאי הוא לחסות חלקים מרשימת חומר החקירה שנאסף, מקום שמתעורר חשש כי עצם חשיפת קיומו של החיסיון בנושא מסוים תפגע באינטרס ציבורי מוגן. אשר להחלטה בעניין מוחמד , העוררת סבורה כי יש לראותה כמתייחסת לנסיבות אותו מקרה.

בדיון בפניי שב בא כוח העוררת וטען כי בהתאם להוראת סעיף 78 לחוק ולפסיקה אין תחולה לסעיף 74 לחוק בהתייחס לחומר שהוצאה לגביו תעודת חיסיון. עוד הטעים כי מקום שהמדינה טוענת לחיסיון, על בית המשפט להפנות את הנאשם להליך לפי סעיף 46 לפקודה.

5.

סנגורם של המשיבים 1 ו – 3 סבור כי עמדת העוררת מתעלמת מהתיקון שהוכנס בסעיף 74 לחוק בשנת תשנ"ה. הוא סבור כי כל אימת שקיים חומר חסוי על העוררת לציין את דבר קיומו, ושב ומפנה להחלטתי בעניין מוחמד . סנגורו של המשיב 2 גורס כי עמדתה של העוררת תהפוך את סעיף 74 לחוק לאות מתה עלי ספר החוקים. לדבריו, תעודת החיסיון עצמה אינה קובעת את שמבקשת העוררת לקבוע. שני הסנגורים הדגישו את חיוניות החומר לביסוס קו ההגנה של מרשיהם.

6.

בדומה לעניין

מוחמד , גם בליבו של ערר זה ניצבת השאלה מהו היקפה של רשימת חומר החקירה שעל התביעה למסור לפי סעיף 74(א) לחוק לעיונם של הנאשם וסנגורו, כאשר קיים בתיק חומר חסוי לפי תעודת חיסיון. בעניין מוחמד עמדתי על עקרונות מנחים לגיבוש רשימת החומר שעל גורמי החקירה למיין ולסווג בכדי שתימסר לסנגור עם הגשת כתב האישום. כפי שציינתי שם, אך מובן הוא כי אין התביעה מחויבת לגלות חומר חקירה החוסה תחת תעודת חיסיון ואין היא חייבת בגילוי חומר שאין לגלותו על-פי דין, אם בעל החיסיון לא ויתר על זכותו לחיסיון (סעיף 78 לחוק ; בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 6.8.01)). יחד עם זאת, תעודת חיסיון אינה משחררת את התביעה מלעמוד בחובתה לפי סעיף 74(א) לחוק ולכלול ברשימת חומר החקירה, לצד פירוט חומר החקירה הגלוי, גם פירוט ברמה זו או אחרת של חומר החקירה החסוי, באופן שהחיסיון לא ייפגע ובה בעת הרשימה תוכל להוות אינדיקציה מסוימת באשר לראיות שתחת החיסיון (וראו גם דברי השופט מצא, בש"פ 3119/04 מדינת ישראל נ' אבו עסא (לא פורסמה, 8.4.04). כן ראו, מהעת האחרונה: בש"פ 7936/08 ברקו נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 18.11.08)).

במסגרת הביקורת השיפוטית על הרשימה שהעבירה התביעה להגנה, מאזן בית המשפט בין האינטרס לאפשר לנאשם להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו, לבין שיקולי ביטחון והצורך שעמד בבסיס הוצאתה של תעודת החיסיון. איזון זה משתנה ממקרה למקרה על פי טיב העניין ולא ניתן לתחום הדברים בנוסחאות מדויקות וחד משמעיות (עניין

מוחמד , בפיסקה 10).

עוד ציינתי:

"על רשימת החומר שמחויבת התביעה להעביר להגנה, גם בהתייחס לחומר החסוי, לשמש אם כן עששית שתאיר במידת מה, ככל הניתן, את האפלה בה שרויה ההגנה ותאפשר לה לעמוד במשימתה. כידוע, כל שביב מידע, פראפרזה או "כותרת" של מסמך, עשויים לשמש את הסנגור בהגנת הנאשם, שכן "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר, ואין לנחש כיצד יכול לנצל את החומר הנמצא בפניו" (ע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד ד(1) 429, 433 (1950)). לפיכך שומה על התביעה להעביר להגנה רשימה מפורטת ככל הניתן, בהתחשב במגבלות שמטילה תעודת החיסיון. כך, ראוי כי ככל שהדבר ניתן, תכלול הרשימה פרטים דוגמת: סוג הפעולה ותאריך ביצועה, רשימת זכ"דים תוך ציון על-ידי מי נרשמו, רשימת הודעות או דו"חות חוקר תוך פירוט מינימאלי שיבהיר במה מדובר וכיו"ב" (עניין מוחמד , פסקה 11).

7.

אין לקרוא בדברים האמורים אלא את שיש בהם: על הרשימה שעל רשויות התביעה והחקירה להכין עבור ההגנה להיות מפורטת ככל הניתן. "ככל הניתן" כיוון שלא ניתן להגדיר מראש ובאופן גורף מהם הפרטים שיהיה ניתן בכל מקרה ומקרה למסרם. ההכרעה בעניין זה היא פרי מכלול של שיקולים, וביניהם טיב המידע הכלול בראיה ומידת הפגיעה שעלולה מסירתו לידי ההגנה לגרום לאינטרס שבעטיו הוצאה תעודת החיסיון. הקו המנחה לעניין זה צריך להיות כי על התביעה לפזר ככל הניתן, בשים לב למגבלות החיסיון, את הערפל בו שרוי הסנגור, ולאפשר לו לנהל כראוי את הגנת הנאשם. הנחת המוצא של הבחינה השיפוטית הינה כי התביעה, שהחומר כולו פרוש בפניה וגיבוש הרשימה נתון במידה רבה לשיקול דעתה, מנחה עצמה בעקרונות אלה וכי חזקה עליה שהרשימה שהעבירה לידי ההגנה אכן מהווה פירוט מלא של חומר החקירה הגלוי, ופירוט ככל הניתן בהתחשב במגבלות החיסיון של חומר החקירה החסוי.

8.

הקושי שבניהול הגנת הנאשם מקום שהוצאה תעודת חיסיון על-ידי הגורם המוסמך לבקשת התביעה, ולמולו האינטרסים החיוניים עליהם בא החיסיון להגן מחייבים אם כן את התביעה להציג בפני הסנגור, לכל הפחות, תמונה אשר תאפשר לו להבין מה בפניו, ובקווים כלליים – מה אינו בפניו. העיסוק בחומר חקירה ובחומרים שנאספו במסגרת חקירה הוא רגיש ביותר. בנוסף, הוצאת תעודת חיסיון על חומר חקירה מעמידה את הנאשם בעמדת נחיתות מובהקת ביחס לתביעה. מטעמים אלה סבורני כי התביעה מחויבת באחריות כפולה ומכופלת, במשנה זהירות, הן בסיווג החומר, הן בגיבוש רשימת חומר החקירה. עליה להקפיד על כי כל חומר אשר נאסף אל התיק "מתויג" תחת אחסניה חוקית מתאימה – ראשית עליה לוודא ההבחנה וההפרדה בין חומר חקירה לחומר שאינו חומר חקירה. לאחר מכן, ביחס לאותם חומרים שהינם בגדר "חומר חקירה", שומה עליה להבחין בין חומר חסוי לחומר שאינו חסוי. אין זה מתקבל על הדעת כי יהיה חומר חקירה שאינו משתייך לכל אחסניה חוקית. מצב בו התביעה מודיעה כי "או שהחומר לא קיים כלל או שהוטל עליו חיסיון" אינו יכול להתקבל על כן, עלול להביא לטעויות קשות בניהול הגנת הנאשם ואף לפגוע בתמונה הנפרשת בפני בית המשפט הדן בבקשה. אזכיר לעניין זה את דברי השופט חשין:

"ראשית לכל אומר, שאין לקבל - ומכל בחינה שהיא - כי חומר ראיות שלענין לא יימצא במלואו בחומר החקירה שיועמד לרשות הסניגוריה, או, לחלופין, כי בחומר החקירה תימצא אמירה ברורה - במיסמך לעצמו או אחרת - כי יש בנמצא חומר חקירה שאין התביעה נותנת לסניגוריה לעיין בו מטעם זה או אחר" (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 20 (1992). להלן: עניין סיקסיק ).

הדברים נכונים גם לענייננו, הגם שהם לא נאמרו בהתייחס לרשימת חומר החקירה, ואזכיר כי היה בהם כדי להשפיע ולתרום להתגבשות הדרישה בדבר הכנת רשימת חומר החקירה ולעיגונה בחוק בהמשך. אוסיף, כי כמובן, על הרשימה שתגבשנה רשויות התביעה והחקירה לעמוד במגבלות תעודת החיסיון, אולם עדיין ראוי ונכון הוא כי ההגנה תדע אם קיים חומר נוסף החוסה תחת תעודת חיסיון.

9.

ככלל, ברוב רובם של המקרים באפשרותה של התביעה למסור במסגרת הרשימה תיאור קצר, ולו בקווים כלליים של אופי החומר שתחת תעודת החיסיון. עמדתי על הדברים בעניין מוחמד ולא אשוב עליהם. יחד עם זאת אבהיר כי נכונה אני לקבל כי יהיו מקרים בהם לא ניתן יהיה לציין דבר למעט העובדה שקיים חומר חסוי שלא ניתן לפרט אודותיו מעבר לאמור בתעודת החיסיון. ברם, איני סבורה כי מקרים אלה מצדיקים אי-בהירות מעין זו שבתשובת המדינה לבית המשפט קמא בענייננו. במה דברים אמורים.

העוררת טענה כי ישנם מקרים בהם לא ניתן לציין דבר אודות החומר החסוי, לרבות את דבר קיומו, מהטעם שעצם חשיפת קיומו של החומר פוגעת באינטרס שלשמו הוצאה תעודת החיסיון. ראשית אבהיר כי לטעמי חשש שכזה מתעורר רק אם התביעה מתבקשת להתייחס לסוגיות קונקרטיות בחומר החסוי, כפי שנעשה בהחלטת בית המשפט בענייננו. מצב זה אינו רצוי ואינו מתחייב. המחוקק קבע הסדרים ברורים באשר לחומר חקירה ולחומר חסוי. בהתאם להסדרים אלה תימסר רשימת כל חומר החקירה לידי ההגנה: מלוא רשימת חומר החקירה הגלוי וכן פירוט ככל הניתן של הראיות שתחת תעודת החיסיון. באותם מקרים בהם אין באפשרות התביעה ליתן כל פירוט באשר לראיה חסויה כלשהי, שומה עליה לציין ברשימת חומר החקירה כי חומר החקירה כולל גם חומר שחוסה תחת תעודת חיסיון. הא ותו לא. בדרך זו יודע הסנגור כי

קיימות ראיות חסויות נוספות שהדרך היחידה לבקש את חשיפתן היא על-ידי הגשת עתירה לפי סעיף 46 לפקודה. התביעה מצידה עומדת בחובת ההגינות כלפי הנאשם בידעה אותו בדבר קיומו של חומר חקירה נוסף, מבלי שיש בכך כדי לפגוע כהוא זה באינטרסים שבבסיס החיסיון, באשר הנאשם אינו יודע דבר על טיבו או תוכנו של חומר חקירה זה. בדרך שפורטה לעיל, שאינה מותירה מקום להצבת סוגיות להתייחסות התביעה בנוגע להכללת החומר החסוי ברשימת חומר החקירה, אין מתעורר עוד החשש כי עצם קיום ציונו של חומר חסוי יפגע באינטרס שבבסיס החיסיון.

מכל מקום, להערכתי, המקרים בהם לא ניתן לציין דבר באשר לקיומו של חומר חקירה חסוי אינם רבים. ברוב המקרים ניתן לתאר את סוגו של החומר ולו בקווים כלליים ביותר וברמת הפשטה גבוהה (כך למשל ניתן להסתפק בציון: זכ"דים, דו"חות פעולה, הקלטות, תמלילים וכיו"ב. כמובן, ככל שניתן להוסיף פרטים דוגמת תאריך עריכתו, שם עורך מסמך או כל תקציר המתייחס לתוכן, יש לעשות כן). חובתן ואחריותן של רשויות החקירה והתביעה היא לבחון את חומר החקירה החסוי לצורך הכנת הרשימה ולהביא לידי מיצוי את החובה למסור תיאור או אינדיקציה כלשהי של החומר שתחת תעודת החיסיון ברשימת חומר החקירה, תחת המגבלות שמטילה תעודת החיסיון, וחזקה עליהן שכך תדרכנה את עצמן.

10.

המדינה טוענת כי ההכרעה בערר כלל אינה מגעת כדי השאלה האם צריכה רשימת חומר החקירה לכלול התייחסות לחומר החסוי אם לאו, אלא נעצרת היא בשלב מוקדם יותר, בקביעה מהו ההליך הנכון לבירור בקשת המשיבים ביחס לחומר החסוי. כפי שפורט, לטענת המדינה הדרך היחידה להורות על חשיפת חומר חקירה עליו הוטל חיסיון היא בהליך של עתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודה, וכך גם באשר לפריטים חסויים ברשימת חומר החקירה. בעניין זה הבעתי כבר עמדתי בעניין מוחמד כי הנושא של רשימת חומר החקירה מקומו בדיון במסגרת סעיף 74(א) לחוק, לרבות בהתייחס לחומר החוסה תחת תעודת החיסיון (וראו גם בש"פ 3119/04 ובש"פ 7936/08 הנ"ל ). מכוח סעיף 74(א) מחויבת התביעה בהכנת רשימת חומר החקירה באופן שפורט לעיל, לרבות החומר החסוי, וזו תימסר לסנגור גם אם החומר עצמו אינו נמסר לעיונו. הכללת חומר החקירה החסוי ברשימת חומר החקירה, ברמת פירוט זו או אחרת, אינה משנה כמובן מכך שחשיפת חומר חסוי לפי תעודת חיסיון אפשרית רק במסגרת עתירה לגילוי ראיה לפי סעיף 46 לפקודה. כמובן, באמצעות הרשימה מבקש הסנגור להיכנס מהפרוזדור אל הטרקלין ויתכן שבהמשך יפנה בעתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודה, אך אין בכך כדי לגרוע מחובת התביעה למסור לסנגור רשימה מלאה של חומר החקירה הגלוי ורשימה מלאה עד כמה שניתן של החומר החסוי. הכל, תוך שהתביעה פועלת בהכנת הרשימה תחת מגבלות החיסיון.

אסכם נקודה זו בכך שלהשקפתי רשימת חומר החקירה היא בבחינת החוליה המקשרת בין שני מישורים נפרדים. המישור האחד עניינו במסירת חומר החקירה הגלוי בהליך לפי סעיף 74(א) לחוק. המישור השני עניינו בעתירה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודה. רשימת חומר החקירה, הכוללת הן את רשימת החומר הגלוי, הן רשימה מפורטת ככל הניתן של החומר החסוי, הן ציון דבר קיומו של חומר חסוי מקום שלא ניתן לפרט דבר מעבר לכך, מאפשרת להגנה תמונה מלאה ככל הניתן של מערך הראיות נגד הנאשם ותהווה בסיס להחלטת ההגנה האם לנקוט בהליך לפי סעיף 46 לפקודה אם לאו.

11.

העוררת הסתמכה בטיעוניה על החלטתו של השופט (כתארו אז) מ' חשין בבש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי , פ"ד נד(3) 309 (1996) (להלן: עניין אזולאי ). עיינתי בהחלטה, אולם איני סבורה כי ניתן למצוא בה את שמבקשת העוררת. השופט חשין הבחין בעניין אזולאי בין שתי מערכות דינים רלוונטיות: האחת סובבת את סעיפים 74 – 79 לחוק, ואילו השניה סובבת את סעיפים 45 – 46 לפקודה. עוד ציין השופט חשין כי סעיף 74 לחוק מכריז מפורשות כי אין הוא בא לגעת או לפגוע בנושא הראיות החסויות, לגביו קיים הסדר מיוחד בפקודה. הבחנות אלה מקובלות עליי במלואן, אולם השופט חשין אינו נדרש בהחלטתו לרשימת חומר החקירה. באשר לרשימת חומר החקירה קיימת כאמור פסיקה ברורה ונחרצת של בית משפט זה, שאינה סותרת כהוא זה את ההחלטה בעניין אזולאי ולפיה על רשימת חומר החקירה לכלול גם את החומר החסוי. לא למותר להזכיר גם כי השופט חשין הוא שהדגיש את הצורך לפוגג את הערפל הראייתי בו שרויה ההגנה ביחס לקיומו של חומר חסוי בפסק דינו בעניין סיקסיק

ודבריו בעניין אזולאי ובעניין סיקסיק

משתלבים זה בזה.

עיינתי גם בהחלטת המשנה לנשיאה א' ריבלין בבש"פ 6831/08 אלוג' נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, 18.11.08), אשר הוגשה לי על-ידי העוררת לאחר הדיון בערר. לטעמי, אין האמור בהחלטה עומד בניגוד להחלטה בעניין מוחמד ובהחלטה זו.

12.

עניין אחרון שאבקש להעיר עליו נוגע להחלטת בין המשפט המחוזי לחייב את העוררת במענה לשורה של שאלות הנובעות מבקשת ההגנה. לטעמי, גם אם נכונה היתה עמדת בית המשפט המחוזי כי תשובת העוררת ולפיה "או שהחומר לא קיים כלל, או שהוטל עליו חיסיון", מקשה על דיון בבקשה, לא היה מקום לחיוב התביעה בהתייחסות לנושאים הקונקרטיים, כפי שנעשה.

ראשית, מצב שעשוי להיווצר הוא שישנו חומר חסוי שאינו נופל אל בין השאלות שהופנו לתביעה ואשר יש בידה לתת אינדיקציה כלשהי למהותו. חיובה של התביעה להשיב לשאלות בסוגיות מסוימות הנוגעות לכאורה לחומר החסוי עלול, ולו בשוגג, להחטיא אפוא את המטרה העומדת בבסיס ההוראה על הכנת רשימת חומר חקירה ולפגוע באופן עקיף בהגנת הנאשם ובמלאכתו של בית המשפט. שנית, וזה העיקר עליו כבר עמדתי, אל לו לבית המשפט להצטרף לניסיונותיה של ההגנה לתור אחר כל בדל ראיה אלא פועל הוא במסגרות הברורות שהותוו על-ידי המחוקק, כפי שהוסבר לעיל. טיבו של ההליך הוא כי הביקורת השיפוטית מופעלת על החלטת העוררת ביחס לגיבוש רשימת חומר החקירה. בית המשפט בוחן את האופן בו מילאה התביעה אחר חובתה במסירת חומר חקירה ואין הוא נכנס אחר הצדדים לזירה והופך "משתתף פעיל" במחלוקת ביניהם באשר להיקף החומר שיגולה ברשימה, ובמיוחד כאשר הוא עצמו "מגשש באפילה" ואינו מכיר את החומר החסוי. מבקר הוא את פעולת רשויות התביעה, אין הוא מנחה אותה. במקרה דנן נראה כי בית המשפט המחוזי פעל כפי שפעל נוכח אופי המענה שניתן על-ידי העוררת, ואולם אני סבורה כי לא בדרך זו יש להכריע בבקשות מעין אלה, ובפרט נוכח החשש כי הדבר יפתח פתח ל"מסע דיג" בניסיון לקבל סיוע מבית המשפט. כמובן בשלב הדיון בעתירה לפי סעיף 46 לפקודה, ככל שיתקיים, מציג בית המשפט לא אחת שאלות לבא-כוח התביעה בהתייחס לחומר החסוי. מכל מקום סיכומה של נקודה זו הוא כי כאשר רשימת חומר החקירה מלאה ככל הניתן ומציינת דבר קיומו של חומר חסוי, ככל שלא ניתן לפרט פירוט רב יותר בקשר לחומר זה - מתייתרת גם הבעייתיות הגלומה במצב שתואר לעיל.

13.

בסיכומם של דברים, רשימת החקירה נועדה לאפשר לנאשם תמונה רחבה ומקיפה ככל הניתן של חומר החקירה המצוי בעניינו בידי תביעה. ככזו, אין תועלת רבה ברשימה הכוללת את חומר החקירה הגלוי בלבד. ברי כי אך רשימה שיש בה התייחסות כזו או אחרת, במתווה שפורט, למלוא חומר החקירה, מגשימה את דבר המחוקק. הכנת רשימת חומר חקירה הכוללת את פירוט מלוא חומר החקירה הגלוי, פירוט ככל הניתן של חומר החקירה החסוי ובמקרים בהם לא ניתן לפרט דבר אודות החומר החסוי מציינת את דבר קיומו של חומר חסוי, מבטיחה את עמידת התביעה בחובתה לפי סעיף 74(א) לחוק, כמו-גם הליך שקילה קפדני בהתייחס לחומר החסוי ; היא מאפשרת לצמצם את הפגיעה בהגנת הנאשם הנעוצה בקיומה של תעודת חיסיון ומאפשרת להגנה תמונה מלאה יותר של חומר החקירה בתיק ; היא מאפשרת ביקורת שיפוטית ממשית ולטעמי אפשר שהיא תייתר הגשת עתירה לגילוי ראיה חסויה, באשר יהיו מקרים בהם הסנגור ישתכנע, על בסיס הרשימה, כי אין בחומר החסוי דבר שיסייע לו בהגנה על הנאשם.

14.

עיינתי בחומר החקירה שבמחלוקת לצורך קבלת ההחלטה העקרונית בערר ואיני יכולה שלא לציין כי הקושי שרואה העוררת במסירת פירוט של ממש אודות חומר חסוי זה ברור לי. יחד עם זאת, מתוך האמון ברשויות החקירה והתביעה ובהגינותן, ובשים לב לקווים המנחים שצוינו לעיל ובעניין מוחמד, סברתי כי נכון יהיה לעוררת לבחון שנית, בתוך 14 יום, את החומר החסוי שבמסמכים א – ו ולהחליט האם אכן לא ניתן ליתן בידי ההגנה פירוט כלשהו, ולו מינימלי או בקווים כלליים ביותר, באשר לטיב החומר במסמכים א - ו, כולם או חלקם. לאחר מכן, ועל-פי התשובות שתתקבלנה, יוכלו המשיבים לשקול האם חפצים הם בחשיפת הראיות החסויות, שאז פתוחה בפניהם הדרך לפנות בעתירה לפי סעיף 46 לחוק.

במובן זה הערר מתקבל.