בש"פ 9200/09 נאסר משלב נ. מדינת ישראל

1.

בכתב אישום שהוגש נגד נאסר משלב, גנאם חרבאוי, בהאא בכרי ושאדי משלב (להלן: עותרים 3-1 ושאדי, בהתאמה) לבית המשפט המחוזי בנצרת נטען, כי עובר לחודש מרץ 2009 קשרו העותרים 3-1 קשר לייבא כ- 4 ק"ג סם מסוכן מסוג הרואין מלבנון לישראל. לצורך כך, עמד עותר 1 בקשר עם סוחרי סמים בלבנון, עמם תאם את העברת הסם לישראל. בנוסף, ערך עותר 1 מספר ביקורים באזור גדר הגבול בין ישראל ללבנון (להלן: הגדר) לצורך מציאת נקודה נוחה להעברת הסם. על פי הנטען, ביום 6.3.2009 נסעו העותרים 3-2 לאזור הגדר סמוך ליישוב דובב. סמוך לשעה 14:00, בהכוונתם של העותרים 2-1, התקרב עותר 3 לגדר, שם קיבל לידיו 8 חבילות הרואין במשקל כולל של 4 ק"ג שנזרקו לעברו מן הצד הלבנוני של הגדר. הוא אסף את החבילות לתוך תיק והחל צועד לעבר נקודת איסוף. העותר 3 הבחין בכוחות גדולים של צבא המחפשים אחריו. בכך הבחין גם עותר 2 אשר ניצב בנקודת תצפית בשטח. בהוראתם של עותר 1 – שלא נכח במקום – ועותר 2 החביא עותר 3 את התיק ובתוכו הסם בשטח והסתתר בתוך הסבך. מנקודת תצפית בה שהה עמד העותר 2 בקשר עם העותר 3 במשך שעות ארוכות, ועדכן אותו באשר להתקדמות החיפושים הנערכים אחריו. בשלב מסוים, עזב העותר 2 את השטח וחזר לביתו. סמוך לחצות, בהוראתו של עותר 1, יצאו שאדי והעותר 2 ברכב לחלץ את העותר 3 ולחלופין, לצייד אותו באוכל ובגדים חמים לצורך שהייה בשטח עד שניתן יהיה לחלצו. בהתאם להנחיות שקיבל העותר 3 טלפונית מהעותרים 1 ו-2, הוא החל להתקדם בזהירות לעבר הכביש הראשי על מנת שניתן יהיה לאסוף אותו משם. העותר 3 נעצר על-ידי כוחות משטרה שארבו במקום, ובהמשך, נעצרו גם העותר 2 ושאדי. העותר 1 נעצר מאוחר יותר, במרחק מזירת האירוע. בגין כל אלה, יוחסו לעותרים 3-1 ולשאדי עבירות של ייבוא סם מסוכן, החזקת סם שלא לצריכה עצמית בלבד, שיבוש מהלכי משפט, הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו והסתייעות ברכב לשם ביצוע פשע.

2.

ביום 11.6.2009 חתם שר הביטחון על "תעודה בדבר ראיות חסויות", המחסה מטעמי ביטחון המדינה כל מידע הנוגע לשמותיהם של בסיסי ומוצבי צה"ל באיזור האירוע ודרכי הפעולה שלהן וכן כל מידע המתייחס לפריסת תצפיות צה"ל בשטח, מקום הימצאן ואמצעי התצפית בהם נעשה שימוש. התעודה מחסה, בנוסף, מטעמים של אינטרס ציבורי חשוב, גם מידע העלול להביא לחשיפתם של מקורות מודיעיניים, וכן שיטות האיסוף והעיבוד של המידע האמור על ידי המשטרה הצבאית החוקרת.

3.

בא-כוחו של העותר 1 הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לקבלת חומר חקירה לפי סעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). הבקשה נדחתה. בהחלטתו מיום 17.11.2009 ציין בית המשפט המחוזי, כי בכפוף לתעודת החיסיון הקיימת בתיק, הועבר חומר החקירה הקיים במלואו לידי ההגנה, לרבות החומר הנוגע לתיעוד המודיעיני העוסק במכשירים הניידים של העותר; איכונים והאזנות סתר; החומר הנוגע לבדיקות של טביעות אצבעות וד.נ.א; החומר הנוגע לבדיקות שמכוחן נקבע כי החומר שנתפס הינו סם מסוג הירואין; והחומר המתייחס לחיפושים שנערכו בשטח אחר נאשם 3. בצד האמור קבע בית המשפט, כי על מנת להימנע מכל פגיעה אפשרית בהיערכות ההגנה למשפט, יועברו לה בתוך 20 ימים נהלי עבודה כתובים לעניין עבודת השקלוט בנושא של זיהוי קולות, ככל שאלה בנמצא; וכי המשיבה תערוך בדיקות השלמה לעניין טביעות האצבעות והד.נ.א. במסגרת לוח זמנים שנקבע מראש.

4.

על רקע זה הוגשו שני ההליכים שבכותרת. בש"פ 9571/09 הוא ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בעניין העברת חומר החקירה, שעיקריה נסקרו לעיל. בש"פ 9200/09 הוא עתירה לגילוי ראיה חסויה. יצוין, כי שני ההליכים הוגשו בשמו של עותר 1, ובהמשך, בהחלטתי מיום 19.11.2009, התרתי, בהסכמת הצדדים, לעותרים 2-3 להצטרף כצדדים להליך. בא-כוחו של העותר 1 טוען, כי בידי המשיבה מצויות ראיות שלא הועברו לידיו, ובהן ראיות הקושרות את מספרי הטלפון שלהם בוצעו האזנות סתר לעותר 1; ראיות בעניין זיהוי קולות הדוברים בשיחות ואופן עבודתם של המשקלטים שזיהו, לכאורה, את העותר 1 כאחד הדוברים בשיחות; חוות-דעת לעניין טיב הסמים שנמצאו; מידע בעניין הברחות סמים נוספות שבוצעו ביום האירוע; מידע אודות מעצרם וחקירתם של הלבנונים שהיו מעורבים בהברחת הסמים; צילומים של זירת האירוע; מידע בעניינו של איש צבא בכיר, שמסר מידע אודות זירת האירוע ואמצעי העיקוב הקיימים בה. את עיקר טענותיו מיקד בא-כוח העותר במידע העוסק בחיפושים אחר העותר 3 אשר תועדו על ידי צה"ל. בהקשר האחרון נטען, כי פריסת כוחות צה"ל והמשטרה באזור החלה בשעה 12:00, והשלכת הסמים התבצעה בסביבות השעה 14:00. על-פי הנטען, להגנה לא נמסר כל מידע באשר למה שאירע מהשעה 14:00 ועד חצות, שעת מעצרו של נאשם 3. זאת, חרף כך שקיים, כאמור, תיעוד צה"לי של האירוע כולו, ובתעודת החיסיון לא צוין כי תוכנו של תיעוד זה – חסוי. במסגרת העתירה לגילוי ראיה נטען, כי התיעוד החזותי של האירוע הוא חיוני להגנתו של עותר 1, ולכן ככל שהחיסיון אכן חל עליו, יש להסירו. עוד נטען, כי המידע בדבר פריסתם של כוחות צה"ל באיזור האירוע, טווח התצפית באזור ודו"חות התצפית הכרחיים אף הם לניהול ההגנה, על מנת שזו תוכל ללמוד על מה שהתרחש בשטח ביום האירוע, ובעיקר לבסס את הטענה לפיה ביום האירוע בוצעו הברחות סמים נוספות. בא-כוח העותר 1 מוסיף ועותר להסרת החיסיון בעניין הליכי החקירה העוסקת במעורבותו של קצין צה"ל בפרשה, ובעניין זה נטען, כי איתור הבכיר וחקירתו אודות הגורמים שעימם עמד, לכאורה, בקשר, יכולים לתרום להוכחת חפותו של עותר 1, ועל כן יש להסיר את החיסיון גם בעניין זה. בהמשך נטען כי ככל שקיים חומר חסוי המתייחס למעצר הלבנונים שהיו מעורבים בפרשה, יש לחושפו ולהעבירו לידי ההגנה; וכי יש להסיר את החיסיון מן החלקים של דו"ח המבצעים שהועברו לידי ההגנה ואשר מתייחסים לאירועי הברחה נוספים שהתרחשו ביום האירוע.

5.

עו"ד פלאח, בא-כוחם של העותרים 3-2, הדגיש בטיעונו לפניי, כי הראיות בתיק הן נסיבתיות ומבוססות, בעיקרן, על האזנות סתר לשיחותיהם של העותרים, אולם עד כה לא נמסרה להגנה כל אינדיקציה ראייתית ברורה לכך שהעותרים 3-2 הם אכן הדוברים בשיחות שהוקלטו. בדומה, לא נמסר כל הסבר להחלטה להאזין דווקא לשיחות אלה. עוד העלה בא-כוחם של העותרים 3-2 השגות באשר לאופן בו נערך זיהוי קול בשיחות שהוקלטו. בהמשך טען בא-כוחם של העותרים 3-2 כי לא נמסר לו מידע באשר לתפיסות הסמים האחרות שבוצעו ביום האירוע, ולא הומצאו לו תוצאות של בדיקות טביעות אצבעות על חבילות הסמים שנתפסו.

6.

עו"ד רוסו, בא-כוח המדינה, הבהיר במהלך הטיעון במעמד שני הצדדים

כי כל חומר הראיות הקיים בתיק הועבר לידי ההגנה. הוסבר, כי העותר 1 זיהה את עצמו בשמו ובתעודת הזהות שלו בשיחה טלפונית שערך, וכי הוא הסכים לקיומן של ראיות לכאורה בעניין זה. בהמשך, הפנה בא-כוח המדינה למסמך המפרט כיצד זוהה העורר 1, והדגיש כי ככל שקיימות טענות נגד זיהוי זה הרי שמקומן להתברר במסגרת הדיון בתיק העיקרי. בא-כוח המדינה הוסיף וטען, כי ממכלול הראיות עולה כי לא בוצעה כל הברחת סמים נוספת במועד האירוע או ב-24 השעות הסובבות אותו, ואין כל תיעוד להברחה כזו שניתן היה למסור לצוות ההגנה ולא נמסר. בהמשך הובהר, כי כל התיעוד הקיים באשר לחיפושים אחר עותר 3 נמסר אף הוא להגנה, בכפוף לחומר המתעד את האירוע וחוסה תחת תעודת החיסיון; כי אין מקום להורות, בעת הזו, לחיילים ושוטרים שהשתתפו באירוע לחבר דו"חות שלא חוברו בזמן אמת; וכי ככל שטענותיהם של העותרים מכוונות לביצוען של פעולות חקירה נוספות – כגון צילומים נוספים של זירת האירוע – הרי שההליכים שלפנינו אינם הזירה ההולמת לליבונה של טענה כזו. לבסוף הסביר בא-כוח המדינה, כי המידע העוסק במעצרם של המעורבים הלבנונים בהברחה מקורו במידע שהגיע מכוחות יוניפי"ל. המידע הועבר בשלמותו להגנה ובידי המדינה אין כל חומר חקירה נוסף בעניין זה. בהמשך נערך דיון במעמד צד אחד, בו הרחיבו בא-כוח המדינה ונציגי צה"ל לגבי טיב החומר החסוי והסיבות העומדות בבסיס הצורך בחיסיון. בתום הדיון הועבר החומר לעיוני. לאחר העיון ניתנת החלטה זו.

7.

ראשית, לעניין העברת חומרי חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי. בא-כוח המדינה התייחס בטיעונו לפני לכל אחד מן העניינים שלגביהם נטען לקיומו של חומר חקירה שלא הועבר לידי ההגנה. לגבי כל אחד מאלה הוא הבהיר, כי בכפוף לעניינים שעליהם חל החיסיון, הועבר חומר החקירה בשלמותו

לצוות ההגנה, ובידי המשיבה אין כל חומר חקירה נוסף. לאחר עיון בחומר, לא מצאתי כל יסוד לפקפק בדבריו בעניין זה, ויש בהם כדי ליתן מענה לטענות העותרים בעניין חומרי החקירה. אולם, באי-כוח העותרים לא הסתפקו בבקשה להעביר אליהם חומרי חקירה קיימים, שכן בטענותיהם הם עותרים לביצוען של פעולות חקירה שלא ננקטו עד כה, בעניין בדיקת טיב הסמים שנתפסו, בדיקת סימני טביעות אצבעות וד.נ.א., וצילומים של זירת האירוע ולהעברת הראיות שיוצרו כתוצאה ממהלכי חקירה אלה לידיהם. אכן, בפסיקה נקבע כי העובדה שחומר ראייתי איננו מצוי בידי התביעה, כמו גם עצם קיומן של אפשרויות דיוניות אחרות להמצאת מסמכים ומוצגים – כגון הגשת בקשה לצו להמצאת מסמכים ומוצגים מכוח סעיף 108 לחוק סדר הדין הפלילי – איננה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט בהליך לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי:

"קיומם של הליכים אפשריים הפתוחים בפני הסניגור, כגון ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, כמו גם העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה, אינם יורדים לשורש סמכותו של בית המשפט אלא נוגעים לאופן הפעלת שיקול דעתו. במסגרת שיקול דעת זה על בית המשפט לשקול אילו מהסמכויות שבידיו מתאימות יותר לבחינת בקשת הסנגור להמצאת החומר המבוקש. דומה כי עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה אם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית המשפט על התביעה. במסגרת סעיף 74 הנ"ל התביעה היא שחייבת להמציא את החומר, וזאת כאשר מדובר על פני הדברים ב"חומר חקירה" שלנאשם קיימת זכות לכאורית לעיין בו, אף אם לא יבקש להגישו כראיה במשפט. לעומת זאת, מסירת החומר על-פי צו לפי סעיף 108 לחסד"פ, היא עניין שבשיקול דעת שמפעיל בית המשפט בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש. לפיכך, כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, בגדר השיקולים שיפעיל בית המשפט, עליו להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם" (בג"צ 9264/04

מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים , פ"ד ס(1) 360, 376 (2005)).

בענייננו, עשה בית המשפט המחוזי שימוש בסמכותו לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי והורה על השלמת בדיקות בעניין טביעות האצבעות וה-ד.נ.א וכן הורה על העברת מידע בעניין זיהוי הקולות וזה אכן הועבר. הוא לא מצא לנכון להורות על עריכת צילומים נוספים של הזירה, ובהחלטתו בעניין זה לא מצאתי כל פגם. כאמור, לידי ההגנה הועברו תצלומי אויר של הזירה והשטח המקיף אותה. בא-כוח העותר 1 לא הבהיר מה פגם נפל בצילומים אלה ומדוע נדרשים לו צילומים נוספים ועל רקע זה סבר

בית המשפט המחוזי כי לסניגור פתוחה הדרך לערוך צילומים בזירה בכוחות עצמו, בכפוף להסדרים בטחוניים ואחרים הנהוגים באזור ובתיאום עם כוחות הביטחון. עניין זה הובהר גם על-ידי בא-כוח המדינה בדיון על-פה, ולאחר ההבהרות שקיבלתי

בעניין זה הגעתי למסקנה כי אין עילה לשנות מהחלטתו של בית המשפט המחוזי. לאור כל האמור, העתירה שעניינה העברת חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי – נדחית.

8.

באשר לעתירה לגילוי ראיות חסויות. לאחר בחינת החומר החסוי אני סבור, בניגוד לנטען מפי באי-כוח העותרים, כי הוא נכלל כולו בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על-פי תעודת החיסיון (והשוו לעניין זה: בש"פ 3791/09 נבאהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2009)). השאלה הדרושה להכרעתי היא, אפוא, שאלת משקלן של הראיות החסויות ומידת חשיבותן להגנתם של העותרים, כאשר לפי המתווה המקובל, ראיה שהינה חיונית להגנתם של העותרים – צריכה להיחשף, ובאשר לראיות האחרות, יש לערוך איזון בין מידת התועלת הצפויה לעותרים מחשיפתן לבין הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה כתוצאה מן החשיפה. כמו כן יש לבחון האם ניתן לבודד מרכיבי ראיות מסוימים שניתן להורות על חשיפתם בין במישרין ובין באמצעות פרפראזה (וראו: בש"פ 3791/098 נבאהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2009); (בש"פ 1919/08 אבו סבית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.6.08); בש"פ 155/08

אבו טיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.5.08)).

9.

בחנתי את החומר החסוי על יסוד הכללים הנהוגים לעניין זה, ובכפוף לסייג שלהלן, מצאתי כי אין לחשוף את החומר, שכן מחד גיסא, אין בו כדי להועיל להגנתם של העותרים, ומאידך גיסא, פוטנציאל הנזק לאינטרס ביטחון המדינה הוא ממשי וברור. בנוסף, בדו"ח פעולה של גל בן-איש (ת/53) שלגביו לא חל חיסיון, הוסבר באופן ברור מה נכלל בחומר המתעד את התנהלות העותר 3 לאחר הסלקת הסמים ועד מעצרו. עיון בחומר החסוי מעלה כי ההסבר משקף נאמנה את תוכנו של התיעוד. בנסיבות אלה, מסקנתי היא, אפוא, כי אין עילה לחשיפתו של החומר החסוי. בצד האמור, בהתאם להסכמת נציגי המשיבה בדיון במעמד צד אחד בעקבות הערות בית המשפט, ובהתאם להודעה מעדכנת שהועברה אלי ביום 29.12.2009, אני מורה כי חלקים מסוימים מיומן המבצעים של צה"ל אשר נחסו עד כה, ייחשפו במתכונת שפירטה המשיבה בהודעתה המעדכנת. הנוסח המתוקן של יומן המבצעים יועבר לידי ההגנה בהקדם. לבסוף יוער, כי הטענות שעניינן בחיסיון על פעולות חקירה של המשטרה הצבאית החוקרת מכוונות להסרת חיסיון לפי סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א-1971, וכפי שמציינת המדינה בצדק טענות מסוג זה אינן מתבררות בפני בית משפט זה, אלא בפני הערכאה הדנה בתיק הפלילי.

בכפוף לחשיפה של החלקים המוסכמים מיומן המבצעים בהתאם למתווה עליו הצביעה המשיבה בהודעה המעדכנת מיום 29.11.2009, הערר נדחה.