בש"פ 3489/14 מדינת ישראל נ. פלוני

לפנַי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט נ'

אבו טהה ) במ"ת 777-03-14 שניתנה ביום 14.5.2014, לפיה ישוחרר המשיב לחלופת מעצר בישיבת "דרכי אדוניי" של עמותת "אור ישראל" בהנהלת הרב ניסים קדוש בירושלים.

תמצית העובדות לפי כתב האישום

1.

ביום 2.3.2014 הוגש לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום המייחס למשיב עבירות מין במשפחה (אינוס) לפי סעיף 351(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ) בנסיבות של סעיפים 345(ב)(1) ו-345(א)(1) לחוק העונשין; עבירות מין במשפחה (מעשים מגונים) לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין בנסיבות של סעיפים 348(ב), 345(ב)(1) ו-345(א)(1)(5) לחוק העונשין; ועבירת הדחה בחקירה לפי סעיף 245(א) לחוק העונשין.

ואלה, בתמצית, עובדות כתב האישום: המשיב, יליד 1950, הוא סבה (אב אימה) של המתלוננת, ילידת 1996, אשר לוקָה בפיגור שכלי. במועדים הרלוונטיים לכתב האישום התגוררה המתלוננת בבית הוריה בעיר בדרום הארץ. במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה, ככל הנראה בשנת 2010, עת הייתה המתלוננת כבת 15 שנים, שהה המשיב עם המתלוננת בסלון הבית. המשיב ביצע במתלוננת מעשים מגונים לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, שלא בהסכמתה החופשית, בכך שהרים את חולצתה של המתלוננת, מצץ את חזה וכן נישק אותה על פיה. בהמשך לכך, הכניס המשיב את ידו מתחת לחצאיתה של המתלוננת, נגע באיבר מינה של המתלוננת, ובעל אותה שלא בהסכמתה החופשית בכך שהחדיר את אצבעותיו לתוך איבר מינה. כתוצאה ממעשיו של המשיב דיממה המתלוננת מאיבר מינה. לאחר האירועים המתוארים לעיל הלכו המתלוננת והמשיב לבית דודתה של המתלוננת (אחות אימה ובתו של המשיב). בדרכם עברו השניים בסמוך למחסן, והמשיב ביקש מהמתלוננת להיכנס לתוך המחסן כי הוא "רוצה להכניס לה את הבולבול שלו". המתלוננת סירבה, ולכן השניים המשיכו לבית הדודה. לאחר הגיעם לבית הדודה, עת ישבו המשיב והמתלוננת בסלון הבית ועת שהתה הדודה בחדר אחר, ביצע המשיב במתלוננת מעשה מגונה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, שלא בהסכמה החופשית, בכך שהכניס ידו מתחת לבגדיה ונגע באמצעות ידיו בישבנה. המשיב חדל ממעשיו עם שובה של הדודה לסלון. במהלך האירועים המתוארים לעיל אמר המשיב למתלוננת "אל תגידי כלום לאמא שלך" בניסיון לשכנע את המתלוננת שלא למסור הודעה בחקירה על פי דין. בנוסף לאמור לעיל, בשני מועדים נוספים שאינם ידועים במדויק למאשימה, לפני או אחרי האירועים שתוארו לעיל, ביצע המשיב במתלוננת מעשים מגונים לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים בכך שנישק אותה על פיה ובכך שנגע בחזה.

תמצית הליכי המעצר

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המאשימה בקשה למעצרו של המשיב עד תום ההליכים. בבקשה נטען כי בידי המאשימה ראיות לכאורה להוכחת אשמת המשיב, וכי המעשים המיוחסים למשיב מעידים על קושי של המשיב לשלוט בדחפיו ועל היעדר גבולות, ומשכך על מסוכנותו. עוד נטען כי קיים חשש לשיבוש מהלכי משפט והדחת עדים, בהתחשב בקרבה המשפחתית בין המשיב לבין המתלוננת ולבין עדים נוספים בתיק.

3.

בדיון שהתקיים ביום 26.3.2014 הסכים בא-כוח המשיב לקיומן של ראיות לכאורה ועילת מעצר. עם זאת, טען בא-כוח המשיב כי ניתן לשחרר את המשיב לחלופת מעצר, לנוכח מועד ביצוע העבירות (כארבע שנים קודם להגשת כתב האישום), גילו של המשיב ועברו הנקי. בתום הדיון הורה בית המשפט המחוזי לערוך תסקיר שירות מבחן בעניינו של המשיב, על מנת לבחון קיומה של חלופת מעצר.

4.

ביום 22.4.2014 הוגש תסקיר שירות המבחן. שירות המבחן ציין כי המשיב מרוכז בצרכיו, מתקשה לבחון את מעשיו ונוטה לייחס קשיים בהתנהגותו לגורמים חיצוניים לו, כגון "יצר הרע" ו"השגחה עליונה", ללא יכולת לראות את עצמו כבעל יכולת בחירה או השפעה על מצבו. ביחס לתחום המיני, ציין שירות המבחן כי בתפיסת המשיב קיימים עיוותי חשיבה הבאים לידי ביטוי בין היתר בתפיסתו את עצמו כקורבן ואת המתלוננת כיוזמת ופתיינית. שירות המבחן ציין כי למשיב יש יכולת גבוהה להשפיע על סביבתו ולגרום לה להירתם לצרכיו. לנוכח האמור לעיל ולנוכח התרשמותו של שירות המבחן מעמדתה המתגוננת והבלתי מתעמתת של משפחתו של המשיב, העריך שירות המבחן כי קיימת רמת סיכון להתנהגות פוגענית ופורצת גבולות. לפיכך העריך שירות המבחן כי חלופת המעצר במקרה זה צריכה להיות בעל יכולת גבוהה להצבת גבולות ברורים עבור המשיב ובעלת יכולת לבקר את התנהגותו. שירות המבחן בחן את שני בניו של המשיב, אשר הוצעו כמפקחים, והתרשם הם לא יוכלו להציב למשיב גבולות ברורים, ומשכך כי לא מדובר בחלופה המעניקה מענה הולם לרמת הסיכון הנשקפת מהמשיב. לאור האמור לעיל, לא בא שירות המבחן בהמלצה לשחרר את המשיב לחלופה המוצעת.

5.

בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 29.4.2014 עתר בא-כוח המשיב לדחייה לצורך הצעת חלופה אחרת ובחינתה על ידי שירות המבחן. בתום הדיון הורה בית המשפט על עריכת תסקיר משלים ודחיית הדיון ליום 14.5.2014. ביום 12.5.2014 הגיש שירות המבחן הודעת עדכון לבית המשפט ובה ציין כי טרם הועברו אליו פרטי החלופה החדשה המוצעת, ומשכך אין שינוי מהאמור בתסקיר מיום 22.4.2014.

6.

בדיון שהתקיים ביום 14.5.2014 הציע בא-כוח המשיב לשחרר את המשיב לחלופת מעצר לישיבת "דרכי אדוניי" של עמותת "אור ישראל" בהנהלת הרב ניסים קדוש בירושלים (להלן: הישיבה ). בא-כוח המשיב ציין כי מדובר בישיבה אשר שוחררו אליה בעבר מספר נאשמים והפנה לשתי החלטות של בתי המשפט המחוזיים. בנוסף ציין בא-כוח המשיב כי מדובר בישיבה המרוחקת ממקום מגורי המתלוננת, וכי המשיב יימצא בפיקוח מתמיד ומלא של המפקחים המוצעים. נטען כי לנוכח פרק הזמן שעבר עד להגשת כתב האישום, גילו המבוגר של המשיב ועברו הנקי, יש לשחררו לחלופה המוצעת. המאשימה התנגדה לשחרור לחלופה המוצעת והדגישה את המסוכנות העולה מהמעשים המיוחסים למשיב, אשר ביצע עבירות מין בנכדתו בהיותה קטינה הלוקָה בשכלה, ואת התרשמותו של שירות המבחן מהקושי של המשיב לשלוט בדחפיו המיניים. במהלך הדיון העידו לפני בית המשפט המחוזי מנהל הישיבה, הרב ניסים קדוש, וכן שני מפקחים נוספים מטעם הישיבה, ששון דראמי ומאור כנפו, אשר הודיעו כי הם נכונים לפקח על המשיב, לסירוגין, במסגרת הישיבה.

7.

בתום הדיון ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי, במסגרתה הורה בית המשפט על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר בישיבה. בית המשפט קבע כי שוכנע שיש בחלופה המוצעת כדי לתת מענה לרמת המסוכנות הנשקפת מצד המשיב ולצמצם את החשש משיבוש מהלכי משפט, שכן מדובר בחלופה המרוחקת ממקום מגוריה של המתלוננת, לצד פיקוח של שלושה ערבים שהוכיחו בעבר את האחריות שהוטלה עליהם בעניינם של נאשמים אחרים. בהקשר זה הפנה בית המשפט המחוזי לאמור בהחלטות שניתנו באותם תיקים. כמו כן ציין בית המשפט כי מדובר במעשים שבוצעו לכאורה לפני כארבע שנים, ולכן "חלוף הזמן מקהה במידת מה את רמת המסוכנות מצד המשיב". בנוסף הדגיש בית המשפט את גילו המבוגר של המשיב, עברו הנקי, מצבו הבריאותי הרעוע, ואת התרשמות שירות המבחן כי "המשך המעצר קשה עבור המשיב במכלול נסיבותיו". בית המשפט הורה על עיכוב החלטתו למשך 48 שעות על מנת לאפשר למאשימה להגיש ערר לבית משפט זה.

מכאן הערר שלפני.

נימוקי הערר

8.

העוררת טוענת – באמצעות באת-כוחה, עו"ד לינור בן-אוליאל – כי למשיב מיוחסות עבירות מין קשות בנכדתו הקטינה הלוקָה בשכלה, לרבות אינוס בדרך של החדרת אצבעות לאיבר מינה ומעשים מגונים, אף בזמן ששהו בבית בני משפחה אחרים. נטען כי נסיבות ביצוע המעשים מלמדות על המסוכנות הנשקפת מהמשיב. נטען כי יש להוסיף לכך את החשש משיבוש הליכי משפט הגלום באופן אינהרנטי בעבירות המבוצעות בתוך המשפחה, ובשים לב לאישומו של המשיב בעבירה של הדחה בחקירה. עוד מפנה העוררת לתסקיר שירות המבחן ממנו עולה כי למשיב עיוותי חשיבה הבאים לידי ביטוי בין היתר בתפיסתו את עצמו כקורבן ואת המתלוננת כיוזמת ופתיינית. צוין כי שירות המבחן הצביע על קיומה של רמת סיכון להתנהגות פוגענית ופורצת גבולות והעריך כי במקרה זה יש צורך בחלופת מעצר בעלת יכולת גבוהה להצבת גבולות ברורים עבור המשיב ובעלת יכולת לבקר את התנהגותו. העוררת טוענת כי העבירות החמורות המיוחסות למשיב – עבירות המין בתוך המשפחה ועבירת ההדחה בחקירה – על אף חלוף הזמן ממועד ביצוען, בצירוף התרשמות שירות המבחן, מלמדות על הצורך בחלופת מעצר משמעותית והדוקה.

9.

העוררת טוענת כי בית המשפט המחוזי שגה כששחרר את המשיב לחלופת מעצר, אשר כלל לא נבחנה על ידי שירות המבחן באשר להתאמתה לנסיבות הקונקרטיות המתקיימות במקרה שלפנינו. נטען כי לא היה מקום לוותר ו"לדלג" בנסיבות העניין על שלב בחינת החלופה על ידי שירות המבחן. העוררת מציינת כי היא אינה חולקת על סמכותו של בית המשפט לערוך בחינה בלתי אמצעית של החלופה המוצעת, אולם בנסיבות המקרה דנן לאור האמור בתסקיר הראשון בעניינו של המשיב, ראוי היה לאפשר לשירות המבחן לסיים את מלאכתו ולהגיש תסקיר משלים לגבי החלופה החדשה המוצעת. נטען כי השתלשלות העניינים המהירה לא איפשרה לבא-כוח העוררת להיערך כראוי לבחינת המפקחים המוצעים, בין היתר, באמצעות בדיקת רישומם הפלילי. נטען כי בחינתם של המפקחים במהלך הדיון הייתה בחינה דלה ומצומצמת, אשר לא נתנה התייחסות לכלל הסוגיות הדורשות מענה במקרה דנן: בית המשפט לא בחן את העובדה כי בין המשיב למפקחים המוצעים אין כל קשר, ולכן לא ברור מה תהיה מידת ההשפעה שלהם עליו, אם בכלל; בית המשפט לא בחן האם המפקחים המוצעים מודעים לטיב העבירות המיוחסות למשיב; בית המשפט לא בחן האם בידי המפקחים הכלים הדרושים כדי לעמוד בדרישות הפיקוח. עוד נטען כי נגד שניים מהמפקחים המוצעים התקיימו או מתקיימים הליכים פליליים, וכי בעבר הביע שירות המבחן דעתו כי ישיבת "דרכי אדוניי" איננה ראויה לשמש חלופת מעצר. צוין כי בהחלטתו הסתמך בית המשפט המחוזי על שני תיקים בהם שוחררו נאשמים לחלופת מעצר בישיבה, אולם מנגד ישנן החלטות שיפוטיות מהן עולה ספק באשר לכשירות הישיבה לשמש כחלופה. מעבר לכך, נטען כי התאמת הישיבה לשמש כחלופה משתנה מתיק לתיק בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות ומידת התאמה זו לא נבחנה על ידי שירות המבחן בנסיבותיו של המשיב דנן. באשר למצבו הרפואי והנפשי של המשיב, צוין כי ממידע שהתקבל מגורמי הרווחה והרפואה במקום מעצרו של המשיב עולה כי המשיב מוגדר כעציר בהשגחה וכי הוא מטופל תרופתית עקב מצב חרדתי. עוד צוין כי שירות המבחן התרשם כי אמנם המעצר קשה עבור המשיב אך יחד עם זאת התרשם מהסתגלות הדרגתית למעצרו.

10.

לנוכח האמור לעיל, טוענת העוררת כי יש לקבל את הערר, לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי ולהורות על מעצרו של המשיב ועל עריכת תסקיר מעצר משלים בעניינו.

11.

במהלך הדיון לפני היום (16.5.2014) ביקשה באת-כוח העוררת להגיש התייחסות של שירות המבחן למידת התאמתה של הישיבה לשמש כחלופת מעצר, אשר הוגשה במסגרת בש"פ 7535/13 שנדון לפני השופט א' רובינשטיין ביום 10.11.2013.

תשובת המשיב

12.

המשיב טוען – באמצעות בא-כוחו, עו"ד ניל סיימון – כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, אשר התרשם באופן בלתי אמצעי מהמפקחים והערבים המוצעים וקבע כי מדובר בחלופת מעצר ראויה. המשיב טוען כי בתיקים אחרים שנדונו בבתי המשפט המחוזיים נקבע שהישיבה והמפקחים הספציפיים ראויים לשמש כחלופת מעצר, וכך גם נקבע במקרה אחד לפחות בבית משפט זה [בש"פ 7535/13 מדינת ישראל נ' פלוני (10.11.2013) (השופט א' רובינשטיין )]. אשר לטענה כי לחלק מהמפקחים יש עבר פלילי, נטען כי לאחד המפקחים יש הרשעה קודמת בעבירות בניה מלפני כ-11 שנים, וספק אם יש לכך חשיבות בנסיבות העניין. נטען כי למאשימה ניתנה הזדמנות לחקור את המפקחים המוצעים במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי והיא וויתרה על כך, לאחר שהמפקחים השיבו לשאלות בית המשפט. עוד נטען כי מדובר בחלופה מרוחקת ממקום מגורי המשפחה. המשיב שב על הטענות בדבר עברו הנקי, מצבו הבריאותי הרעוע, וחלוף הזמן ממועד ביצוע העבירות המיוחסות לו בכתב האישום ועד עתה.

13.

אשר למסמך שהגישה באת-כוח העוררת במהלך הדיון (התייחסות שירות המבחן למידת התאמתה של הישיבה לשמש כחלופת מעצר), טען בא-כוח המשיב כי אין באפשרותו להתעמק במסמך, אך ציין כי מדובר על פניו במסמך שנערך לצורך תיק אחר, ולכן עולה ספק בדבר המשקל שיש לייחס לו במקרה דנן.

דיון והכרעה

14.

לאחר שעיינתי בהודעת הערר ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים לפני היום, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערר להתקבל.

15.

מקובלת עלי עמדת העוררת כי בית המשפט המחוזי שגה כששחרר את המשיב לחלופת מעצר, אשר כלל לא נבחנה על ידי שירות המבחן באשר להתאמתה לנסיבות הקונקרטיות המתקיימות במקרה שלפנינו . אכן, אין חולק כי בית המשפט מוסמך לערוך בחינה בלתי אמצעית של החלופה המוצעת. כמו כן, אין חולק כי תסקיר שירות המבחן אינו "טיוטת פסק דין" והוא אינו מחייב את בית המשפט. עם זאת, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע לא אחת בעבר כי תסקיר שירות המבחן משמש כלי עזר מקצועי עבור בית המשפט, וכי מחובתו של בית המשפט לעיין היטב בתסקיר ולהעניק לו משקל ראוי בבואו להכריע, אף אם בסופו של יום ההכרעה תמיד מצויה בידי בית המשפט [ראו, למשל: בש"פ 787/12 מדינת ישראל נ' גברה סלאימה (26.1.2012) בפסקה 14 להחלטתי]. משכך, מקובלת עלי עמדת העוררת כי לא היה מקום "לדלג" בנסיבות העניין על שלב בחינת החלופה החדשה על ידי שירות המבחן. סבורני כי ראוי היה בנסיבות העניין להמתין פרק זמן קצר נוסף ולאפשר לשירות המבחן להגיש תסקיר משלים, ובו התייחסות למידת התאמתה של הישיבה לשמש חלופת מעצר למשיב דנן (להבדיל מדיון כללי בשאלת התאמתה של הישיבה לשמש כחלופת מעצר בכלל) והתייחסות למידת התאמתם של המפקחים המוצעים.

16.

אשר על כן, דין הערר להתקבל. החלטת בית המשפט המחוזי מיום 14.5.2014 מבוטלת. שירות המבחן יערוך בתוך שבוע ימים תסקיר משלים בעניינו של המשיב, ובו יתייחס למידת התאמתה של הישיבה לשמש כחלופת מעצר עבור המשיב, לרבות התייחסות למפקחים המוצעים. לאחר הגשת התסקיר המשלים, ייערך בהקדם דיון נוסף לפני בית המשפט המחוזי, אשר יבחן בקפידה את חלופת המעצר וייתן החלטה חדשה כפי חוכמתו. המשיב ייוותר במעצר עד להחלטה אחרת של בית המשפט המחוזי.

17.

בשולי החלטתי אציין כי בדיון שהתקיים לפנַי היום התברר שעל אף שבית המשפט המחוזי עיכב, כאמור, את החלטתו למשך 48 שעות על מנת לאפשר למאשימה להגיש ערר לבית משפט זה, המשיב שוחרר לחלופת המעצר בישיבה עקב "תקלת מזכירות" בבית המשפט המחוזי. לאחר שהטעות התגלתה, פנתה המזכירות לשופט התורן בבקשה להוציא צו מעצר, אך זה לא הוציא צו מעצר, שכן לגישתו לא הוצאה פקודת שחרור, ומשכך המשיב ממשיך להיות בחזקת עצור. בהמשך, לאחר שנעשתה פנייה לערב של המשיב, שב המשיב בעצמו למעצר בשעות הערב אמש (יום חמישי ה-15.5.2014).

אציין כי יש להצר על "תקלה" זו, אשר למותר לציין כי לא הייתה צריכה להתרחש, ויש לפעול שלא תישנינה "תקלות" כאלה בעתיד. העתק מהחלטתי זו יועבר לעיונו של נשיא בית המשפט המחוזי בבאר שבע.

18.

סוף דבר; דין הערר להתקבל, כאמור בפסקה 16 לעיל.