בש"פ 47/10 באדר אבו טהה נ. מדינת ישראל

ע רר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 15.12.09 (כב' השופט אריאל ואגו ) לפיה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים.

1.

האירועים נשוא כתב האישום עוסקים בסכסוך שפרץ בין פלג ממשפחת אבו טהה, אליו משתייך העורר, ובין משפחת חמדיה, המתגוררים בתל שבע. זאת, על רקע הליך משפטי המתנהל כנגד אחד הנאשמים בכתב האישום בענייננו, ואשר אחד מהעדים באותו הליך הוא נ.ח. (להלן: המתלונן ) ממשפחת חמדיה.

כנגד העורר ואחרים הוגש כתב אישום המייחס לעורר חמישה אישומים בגין עבירות של קשירת קשר לפשע; ניסיון לחבול בחומר נפיץ; ניסיון להרוס בחומר נפיץ; החזקת ונשיאת נשק; תקיפה בנסיבות מחמירות; חבלה בכוונה מחמירה; ירי באזור מגורים; פריצה לרכב; גניבת רכב; גניבה מרכב/ פירוק רכב; הפרת הוראה חוקית - עבירות לפי סעיפים (בהתאמה) 499( א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ); סעיף 330 לחוק; סעיף 45 6 לחוק; סעיף 144(א) ו-(ב) לחוק; סעיף 382(א) בצירוף סעיף 379 לחוק; סעיף 329(א)(1), (2) בצירוף סעיף 29(ב) לחוק; סעיף 340א בצירוף סעיף 29(ב) לחוק; סעיף 413ו לחוק; סעיף 413ב לחוק; 413ד(ב) + (ג) לחוק; סעיף 287(א) לחוק.

2.

לפי עובדות האישום הראשון, בתאריך 24.8.09 העורר קשר קשר ביחד עם הנאשמים האחרים בכתב האישום במטרה לפגוע במתלונן, בן משפחה יריבה, לגרום לו חבלה ולהניח חומר נפיץ בביתו במטרה להורסו. במסגרת זו סיפק העורר מצית על מנת להצית את הפתיל במטען, אך המטען לא התפוצץ. בהמשך אותו הערב, קטין פלוני הביא מטען צינור לביתו של אחד הנאשמים, שהפנה אותו לעורר והורה לו לתת לעורר את המטען.

לפי עובדות האישום השני, במועד הסמוך ליום 29.8.09 העורר קשר קשר עם סעיד אבו טהה (להלן: סעיד ), ראיש אבו טהה (להלן: ראיש ) ואוסאמה אבו טהה (להלן: אוסאמה ) לפגוע במתלונן. כאשר יצא המתלונן מהמסגד בתל שבע והלך ברגל לביתו, הגיח סעיד בריצה לעברו, שלף אקדח ודרש מהמתלונן להרים ידיים. אז הגיעו למקום העורר ביחד עם ראיש ואוסאמה ובידיהם אלות עץ. המתלונן החל לברוח והארבעה רדפו אחריו כשהם מכים בו באלות. כתוצאה מכך נפגע המתלונן בכתף שמאל, ברגל שמאל ובצד השמאלי של ראשו. סעיד אף ירה לעבר המתלונן, ואחת היריות פגעה במותנו של המתלונן והוא נזקק לטיפול רפואי.

לפי עובדות האישום החמישי בכתב האישום (והשלישי כלפי העורר), כאשר נאשם 5 היה נתון במשמורת חוקית של השב"ס, שוחח עימו העורר, והשניים תכננו לפגוע באדם בשם ח'אלד ממשפחת חמדיה ולגרום לו חבלות שיצריכו אשפוזו בבית החולים.

לפי עובדות האישום השישי בכתב האישום (והרביעי כלפי העורר), העורר קשר קשר עם אחרים, ביניהם פהמי אבו צעלוק (להלן: פהמי ) לפרוץ ולגנוב כלי רכב. לשם כך הצטייד העורר ביחד עם שותפיו האחרים בצינורות וכלי פריצה לרכב. במסגרת הקשר ולצורך קידומו, יצאו העורר ופהמי יחדיו מתל שבע ברכב ונסעו בצוותא עם האחרים לכיוון אשדוד ואשקלון. העורר ואחרים פרצו לרכב באשקלון והעורר נסע עימו עד סמוך לישוב תראבין, שם הותיר את הרכב לאחר שהוציא מתוכו רכוש והוא והאחרים נסעו לכיוון באר שבע עד שנעצרו על ידי שוטרים.

לפי עובדות האישום השביעי בכתב האישום (והחמישי כלפי העורר), העורר היה אמור להיות במעצר בית מלא, אך במעשיו המתוארים באישום השני ובאישום השישי הפר הוראה חוקית של בית המשפט.

3.

בהחלטתו מיום 21.10.09, דן בית משפט קמא אך ורק במישור של הראיות לכאורה. בהחלטה נאמר כי בהאזנות הסתר, שבהן עיקר הראיות, יש בעייתיות במישור איכות זיהוי הקולות והוכחת זהות הדוברים. עוד נקבע כי צירוף האישום השישי לגבי עבירות הרכוש המיוחסות לעורר הינו מלאכותי, אין בו כל שייכות לפרשה הנידונה, ספק אם הוא מקים עילת מעצר עד תום ההליכים, הגם שיש נפקות לכך שהדברים נעשו תוך הפרת הוראה חוקית. לצורך בדיקת הראיות לכאורה מצא בית משפט

קמא כי יש להתמקד בהימצאותן ואיכותן של ראיות לכאורה באישומים הראשון והשני.

לגבי האישום הראשון, נקבע כי קיימת בעיה של זיהוי הדוברים בהאזנות הסתר. השיחות עצמן אינן חד משמעיות, ולא ברור אם באמירות המחשידות יש כדי להעיד על חלקו של העורר בפרשת מטעני הצינור. כך גם לגבי האישום החמישי, של קשירת קשר לפגוע בח'אלד ממשפחת חמדיה. גם אישום זה מבוסס על שיחה שנקלטה בהאזנת סתר, ובהיעדר ראיות חיצוניות נוספות, ספק אם ניתן לבסס הרשעה על אותה שיחה, שאינה חד משמעית וניתנת לפרשנות המקלה על העורר, ולפיה שוחח על חולה אמיתי.

לגבי חלקו של העורר באישום השני, בו עיקר הראיות נשען על עדותו של המתלונן, קבע בית משפט

קמא כי יש ראיות לכאורה לעצם השתתפותו של העורר באירוע. עם זאת, יש מחלוקת על חלקו המדויק של העורר בפרשה, והראיות לגבי היותו אחד מהמכים וגרימת החבלה לגופו של המתלונן אינן בעוצמה גבוהה.

לגבי האישום השביעי של הפרת הוראה חוקית, הרי שאישום זה קשור בשאלה אם יש ראיות לכאורה לאירוע המתואר באישום השני (והשישי), שאז משמעות הדבר כי העורר הפר את תנאי שחרורו.

4.

בהחלטתו מיום 15.12.09 לגבי עילות מעצר וחלופות מעצר, סיכם בית משפט קמא כי כנגד העורר יש ראיות לכאורה באישומים שפורטו, אם כי לא תמיד בעוצמה גבוהה, אך נראה כי הייתה לו יד ורגל באירועים נשוא כתב האישום. מה גם שמעורבותו בפרשה זו, כמו גם בביצוע עבירות הרכוש, נעשו, לכאורה, תוך הפרת תנאי מעצר הבית. בית משפט קמא ציין כי בעברו של העורר יש הרשעה בעבירת ביטחון, אשר על פי תסקיר המבחן, המאסר בגינה גרם לעורר טראומה נפשית וניסיונות אובדניים. בתסקיר המבחן נקבע כי קיימת מסוכנות של העורר, הן בשל הרקע האישי שלו ואופן התנהלותו והן בשל נסיבות הסכסוך המתמשך בין הפלגים, שטרם בא לסיומו. בית משפט

קנא דחה את חלופת המעצר המוצעת. זאת, לאור עברו של העורר, שכבר ריצה עונש מאסר, לאור החשש כי ימשיך להיות אחד ה"לוחמים" בעת התחדשות האלימות, בהתחשב בכך שביצע את העבירות תוך הפרת תנאי מעצר בית, ובהתחשב בכך שחלופת המעצר המוצעת אינה בריחוק גיאוגראפי משמעותי. בהחלטה נאמר כי על אף החשש להידרדרות במצבו הנפשי של העורר, אין לקחת את הסיכון בשחרורו ממעצר ויש לעוצרו עד תום ההליכים.

5.

העורר תקף את ההחלטה לאורך כל החזית, וטען כנגד התקיימותם של שלושת היסודות הנדרשים להארכת מעצר עד תום ההליכים: ראיות לכאורה, עילת מעצר וחלופת מעצר. לטענת העורר, לא סגי במסכת הראיות כדי לעמוד ברף הנדרש בסעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ). לעניין האישום השני, לגביו נקבע כי יש תשתית ראייתית לכאורית, טען העורר כי אין לסמוך על המתלונן הקושר אותו לאירוע, עקב סתירות העולות מהודעותיו, כפי שאף הצביע חוקר המשטרה. כן ציין העורר כי הוא נעצר כשבוע לאחר האירוע, בעוד שאר המעורבים במעשה נעצרו עוד באותו היום. זאת ועוד, בגין אישום זה הוגש כתב אישום נפרד כנגד המעורבים האחרים, ושניים מהם, להם יוחס שימוש באלה, בדומה לעורר, שוחררו למעצר בית. לטענת העורר, הוספת האישום של גניבת רכב הינה מלאכותית, וללא תשתית ראייתית, ואישום זה לא מקים עילת מעצר כנגדו.

6.

לעניין חלופת המעצר טען העורר כי משמצא בית משפט קמא כי קיימת חולשה ראייתית משמעותית במסכת הראיות, היה מקום לבחון חלופת מעצר ולהורות על שחרורו. לטענתו, היה על בית המשפט

לשקלל בין יתר הגורמים את נסיבותיו הקשות של העורר, כמפורט בתסקיר המבחן, ולהורות על שחרורו למעצר בית. אמנם טרם נערכה "סולחה" בין הצדדים, אך הנאשמים האחרים שוחררו לחלופת מעצר, ולכך יש להוסיף את החשש כי מצבו הנפשי של העורר יתדרדר בשל מעצרו הנוכחי. לבסוף טען העורר כי משנקבע שהתשתית הראייתית לגביו לוקה בחסר, ממילא לא ניתן היה לקבוע כי הפר הוראה חוקית קודמת של בית משפט.

7.

איני רואה טעם לחזור ולבחון את מגוון האישומים המיוחסים לעורר. אם יימצא כי יש ראיות לכאורה נגד העורר לגבי האישום השני (תקרית המכות והירי כלפי המתלונן) והאישום השישי (גניבה מרכב), משמעות הדבר כי יש ראיות לכאורה גם לגבי האישום השביעי (הפרת הוראה חוקית) ודי בצירוף של אישומים אלה כדי להקים עילת מעצר כנגד העורר. אשר על כן, נתמקד באישום השני, שהוא האישום העיקרי לצורך עילת המעצר.

8.

ראיות לכאורה: בהודעותיו מציב המתלונן את העורר בזירת האירוע. בהודעתו מיום 29.08.09 מציין המתלונן כי ברח כאשר העורר הגיח עם מקלות לעברו. מנגד, המתלונן לא מציין בהודעה זו, אף לא בהודעתו מיום 30.08.09, כי העורר או אחד ממחזיקי האלות האחרים הרביצו לו, והוא מציין את פציעתו מהירי בלבד. לא איתרתי בחומר הראיות שהובא בפני את הודעות המתלונן מיום 01.09.09 ומיום 04.01.09, שנזכרו בהחלטתו של בית משפט

קמא, אך בעימות מיום 01.09.09, בין המתלונן לחלק מהנאשמים בתקרית הירי, טען המתלונן כי קיבל מכות משלושה, שאחד מהם היה באדר (העורר). כאשר עומת המתלונן עם הודעותיו הקודמות, שם לא ציין כי היכו אותו באלות, טען המתלונן כי רק לאחר שראה את המכות על גופו הבין כי בנוסף לירי גם הרביצו לו, אך כיוון שנס על נפשו, לא ידע לציין מי הרביץ ומי לא.

מכאן שיש ראיות לכאורה להימצאותו של העורר והיותו חלק מאירוע התקיפה והירי, ומשכך, יש ראיות לכאורה כי העורר הפר הוראה חוקית בכך שהפר את תנאי מעצר הבית. עם זאת, עוצמת הראיות באישום השני, ככל שהיא נוגעת להשתתפותו הפעילה והממשית של העורר בתקיפתו של המתלונן באלות, אינה גבוהה.

9.

כנגד העורר קמה עילת מעצר של מסוכנות. לכך יש להוסיף את חזקת המסוכנות הקבועה בסעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים, מאחר שבאירוע התקיפה בצוותא נעשה שימוש בנשק חם כלפי המתלונן, וייתכן אף שימוש בנשק קר על ידי העורר עצמו. אך שנינו ולמדנו, כי גם בהתקיים עילת מעצר, שומה על בית המשפט לבחון אם ניתן להסתפק בחלופת מעצר שפגיעתה בחירות הנאשם קטנה יותר. כאשר עוצמת הראיות נמוכה, כפי שעולה במקרה דנן, יש לשקול ביתר שאת אפשרות של חלופת מעצר (ראו: בש"פ 5280/02 מירפולוסקי נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(5) 361, 363 (2003); בש"פ 1918/01 מדינת ישראל נ' אבו כף (לא פורסם, 08.03.2001); בש"פ 8320/00 אשואל נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 30.11.2000)).

10.

הראיות לכאורה לגבי חלקו הממשי של העורר באירוע התקיפה הן בעוצמה נמוכה, וראוי אפוא לנסות למצוא חלופת מעצר הולמת לעורר, במרחק גיאוגרפי סביר ממקום מגוריו.

לא נעלם מעיני עברו הפלילי של העורר, אך נתתי גם משקל לאמור בתסקיר שירות המבחן, לגבי חוויה טראומטית שחווה העורר במאסרו הקודם, שהביאה אותו למספר ניסיונות התאבדות והותירה בו טראומה נפשית קשה.

אשר על כן, אני מקבל את הערר במובן זה שהתיק יוחזר ל בית המשפט המחוזי, על מנת שייבחן קיומה של חלופת מעצר מתאימה, במרחק של ממש ממקום מגורי העורר והמתלונן, לרבות האפשרות לאיזוק אלקטרוני.