בש"פ 4847/99 ואדים ליובין נ. מדינת ישראל

נגד העורר הוגש בבית המשפט המחוזי בבאר שבע כתב אישום המייחס לו עבירות אינוס, מעשה סדום, חטיפת אדםל שם בצוע עבירת מין וכליאת שוא. יחד עם הגשת כתב האישום גם נתבקש מעצרו של הנאשם עד סיום ההליכים נגדו. בשלב הראשון, כאשר נדונה הבקשה למעצר עד תום הליכים, הסכים עו"ד ניניו סנגורו של הנאשם שינתן צו למעצר עד תום ההליכים תוך שמירת זכותו לעתור לעיון מחדש עם קבלת תוצאה של בדיקת D.N.A אשר נעשתה אך תוצאותיה טרם התבררו עד אותו שלב.

עם קבלת תוצאו תבדיקת ה- D.N.A אשר הוכיחה ששיירי הזרע שנמצאו בתחתוניה של המתלוננת אינם של העורר ממש עו"ד ניניו, סניגורו של העורר, את הזכות ששמר לעצמו לעתור לעיון מחדש בשאלת מעצרו של העורר.

הבקשה נדונה על ידי כב' השופטת שרה דברת אשר החליטה לדחותה. מכאן הערר שלפני.

בינתיים החל משפטו של העורר וקטעים מפרוטוקול העדויות אף הוגש לי ומהם אני למד שהמשפט אפילו הגיע לשלבים מתקדמים. החלטת השופטת דברת ניתנה ב- 19.5.99 ואילו הערר עליה הוגש לבית משפט זה רק ב- 19.7.99 חודשיים מאוחר יותר. אני דנתי בה ב- 28.7.99. אך הטענה אינה שהיה כרסום בראיות התביעה המצדיק עיון מחדש.

מיד בתחילה כשנעצר העורר עד תום ההליכים, הוא הסכים אמנם באותו שב למעצר אך שמר לעצמו את הזכות לבקש עיון מחדש כאשר תתקבלנה תוצאות בדיקת ה- D.N.A , וכך אמנם עשה.

השופטת הנכבדה דנה בבקשה, כפי שצריכה היתה לדון בה, כבקשה ראשונה למעצר עד תום ההליכים, דהיינו הוא בדקה אם יש ראיות לכאורה לבסוס כתב האישום, שכן לא היתה מחלוקת לגבי העובדה שאם יש ראיות כאלו הרי שיש עילת מעצר וחזקת מסוכנות שלא נסתרה.

השופטת הנכבדה סבורה היתה שגם לאחר שבדיקת ה- D.N.A שללה את האפשרות שהזרע שנמצא הוא של העורר יש ראיות לכאורה המספיקות לבסוס כתב האישום ודחתה את הבקשה, מכאן הערר שלפני.

אף על פי שכאמור, המשפט החל בינתיים וכנראה גם נשמעו מרבית עדי התביעה, שהשאלה שנדונה לפני היתה בעיקר השאלה באיזו מדה מצדיקה התוצאה השלילית של בדיקת ה- D.N.A לעיין מחדש בהחלטות המעצר ולשחרר את העורר.

אמנם עו"ד ניניו פתח את דבריו בפני בהסתייגות שהזכיר אותה כבר בשלב הראשון בבית המשפט המחוזי והוא ההסתגייגות ממשקלו של מסדר הזהוי.

המתלוננת זיהתה את העורר במסדר השהוי, אך היא לא זיהתה אותו בודאות עד שלא חשף את שיניו. וזאת לדעת למתלונן חסרה שן קדמית אחת. המתלוננת הבחינה בכך בליל האונס אלא שהיא חשבה שיש לו שן שחורה אחת, למעשה מה שנראה לה לדעתה שן שחורה הוא הרוח שנותר במקום בו חסרה שן.

היא בקשה שהאיש יחשוף את שיניו לפני שהיתה מוכנה לומר שזה הוא.

עו"ד ניניו טוען שמרש נעצר על ידי המשטרה רק משום שחסרה לו שן קדמית וכי המתלוננת לא היתה מצביעה עליו אלמלא עובדה זו.

בעלי הדין המציאו לי את דו"ח מסדר השהוי, את אמרותיה של המתלוננת במשטרה לפני ואחרי מסדר הזהוי את דו"ח העימות שערכה המשטרה בין המתלוננת והעורר וכן אותו חלק מפרוטוקול העדות בבית המשפט בו העידו אנשי המשטרה שהיו נוכחים בעת מסדר הזהוי.

נחה דעתי שעד כמה שהדבר נוגע לזהוי יש ראיה לכאורית מספיקה, נכון שהמתלוננת בקשה שהעורר יחשוף את שיניו לפני שהצביעה עליו בודאות, אך היא מעידה שזיהתה אותו גם לפני כן ובקשתה שיחשוף את שיניו היתה רק ליתר בטחון, עדות זו מתחזקת על ידי עדות איש המשטרה שתרגם את הדברים לרוסית, רס"ר ארקדי אהרונוב שמעיד שהמתלוננת הניחה יד על כתפו של העורר לפני שבקשה שיפתח את פיו, גם עורכי המסדר רס"מ לאון וקנין ופקד אבו רביע העידו שהמתלוננת התעכבה אצל העורר ועיינה היטב בפניו לפני שבקשה שיפתח את פיו. היא לא עשתה כן לגבי איש מיתר הנצבים במסדר הזהוי. נראה לי שהשאלה באיזו מדה נפגע משקלה של העדות של העדה, אם בכלל, מפני שלא ארה דבר נוסף עד שהעד לא חשף את שיניו, הוא ענין שבית המשפט הדן בתיק בודאי ייתן עליו את הדעת, בשלב מקדמי זה העדות בודאי ראיה לכאורה.

העיון מחדש נתבקש מלכתחילה לא בגלל מה שקרה במסדר הזהוי אלא בגלל בדיקת ה- D.N.A השלילית. כשלעצמי אני סבור שלפי הגרסה שמסרה המתלוננת בתלונתה במשטרה לא היה מקום לקוות שבדיקת D.N.A של זרע שנמצא בתחתוניה של המתלוננת תוסיף ראיה כלשהי. צר לי שאני נאלץ להכנס לפרטים מביכים

אך אין מנוס מזה בתיק זה. גרסתה של המתלוננת היא שאחרי נסיונות כושלים של האנס להגיע לידי פורקן כשהוא בא עליה כדרכה ושלא כדרכה הוא אילץ אותה לקיים עמו מין אוראלי ופלט את זרעו לתוך פיה וכשרצתה לירוק זאת החוצה דרש ממנה לבלוע את פלט הזרע וכן עשתה.

בנסיבות אלו לא היה צריך להמצא זרע כלשהו על תחתוני המתלוננת. עובדה היא שבכל זאת נמצא זרע על התחתונים שהמתלוננת מסרה למשטרה באומרה שאלו התחתונים שלבשה ביום המעשה. כשנמצאו שרידי זרע על התחתונים שוב נחקרה המתלוננת המשטרה והיא הסבירה כי יום לפני האונס התייחדה מרצונה עם חברה שבשמו נקבה.

הזרע שנמצא על התחתונים נשלח לבדיקת D.N.A יחד עם דוגמת דם של העורר שמסר מרצונו. לא שנוי במחלוקת שבדיקתה- D.N.A מראה שהזרע שנמצא אינו של העורר. השופטת הנכבדה שדנה בבקשה לעיון מדש היתה ערה לעובדה זאת, אך קבעה שאין העובדה הזאת מאיינת את יתר הראיות שבתיק שהן ראיות לכאורה המספיקות כשלעצמן להרשעה שכן מלבד מסדר הזהוי יש ראיות שמחזקות את עדות המתלוננת. פרטי לבוש התואמים את פרטי הלבוש שלבש האנס לפי תאור המתלוננת נמצאו בדירתו. החשוב בהם הוא כובע גרב שחור ואפודה. לא לכל אדם יש כובע גרב שחור, כן מעידה המתלוננת שהגבר שאנס אותה לא היה נימול וזה כנראה גם המצב של העורר.

לאור זאת דחתה השופטת את הבקשה. לי נראה שבדין עשתה כך, הראיות שנמצאות בתיק המשטרה הן ראיות מספיקות לכאורה כדי להשיג הרשעה אם הן תעמודנה במבחן הביקורת בבית המשפט גם אני סבור שהזהוי אם בית המשפט יאמין למתלוננת דיו כדי להביא לידי הרשעה. גם את יתר הראיות אי אפשר לבטל הגם שבעומדן בפני עצמן אין משקלן רב. משום כך הגעתי למסקנה שיש לדחות את הערר, אך לא אסיים כתיבת החלטה בלי תוספת הערה.

באת כוח המדינה הצהירה בפני שדגימה של החבר של המתלוננת נשלחה לבדיקת D.N.A והיה אם במשטרה והעובדה שערב לפני האונס התייחדה עם החבר שלה וכי לבשה אותם תחתונים.

רק עכשיו לאחר שבדיקתה- D.N.A

של העורר היתה שלילית שלחו לבדיקה דגימה של החבר. בבדיקות אלו דרוש זמן מסוים עד שיש תוצאה, באת כוח המדינה הסכימה שאם הבדיקה של דגימת החבר גם היא תהיה שלילית אנחנו בבעיה ולכן היא תסכים אז לשחרור העורר בערבות. לסנגור יש טרוניה צודקת על קיום החבר היה ידוע מזמן. מדוע לא שלחו מיד גם דוגמת דם של החבר לבדיקה לדעתו לא יהיה זה צודק להשאיר את העורר במעצר עד קבלת התשובה לבדיקה זאת.

אני סבור שהתרעומת במקומה אף על פי כן אינני חושב שיש מקום לשחרר את העורר עכשיו. כפי שציינתי הראיות שבתיק הן ראיות לכאוריות מספיקות ללא קשר לבדיקת D.N.A .

החשיבות של הבדיקה הוא רק לגבי אמינותה של המתלוננת ומשקל עדותה.

אני דוחה את הערר כפוף לכך שאני משוכנע שהתביעה תעמוד בדבורה ותסכים לשחרור העותר בערובה אם בדיקות ה- D.N.A של החבר תהיה שלילית ואם התשובה הזאת תגיע לפני שהמשפט יסתיים בהכרעת דין.

אם בכל זאת לא יקרה כזאת יהיה כזה בודאי משום שנוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בראיות.