פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
בש"פ 5175/21
לפני:
כבוד השופט ע' פוגלמן
העורר:
אבשלום תספאי
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערר על החלטת בית
המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהה) במ"ת 30971-05-21 מיום
11.7.2021
תאריך הישיבה
:
כ"ג באב התשפ"א
(1.8.2021)
בשם העורר:
עו"ד מיכה גבאי
בשם המשיבה:
עו"ד מירי קולומבוס
החלטה
1.
נגד העורר ושניים אחרים הוגש כתב אישום שמייחס להם ניסיון רצח ועבירות נוספות בקריית גת. לפי המתואר בכתב האישום, ביום 20.4.2021 בשעה 22:55 הגיעו העורר, נאשם אחר (להלן: ספיר ) ואדם נוסף (להלן: האחר ) למתחם פנאי בעיר. העורר כיוון אקדח שהיה ברשותו לעבר גבו של אסלן חנוכייב (להלן: המתלונן ) ולחץ על ההדק. בשל תקלה בנשק לא נורה כדור. המתלונן החל לברוח. העורר דרך את אקדחו, ירה לעבר המתלונן ופגע בירכו הימנית. העורר, ספיר והאחר החלו לרדוף אחר המתלונן. זה נמלט בריצה על אף פגיעתו, עד שנפל. ספיר הגיע ראשון למקום והחל לדקור בסכין את המתלונן בבית החזה וביד ימין. האחר דקר בסכין את המתלונן בגבו; הסכין נשברה בתוך הגב ונותרה שם. העורר הגיע למקום ועמד במרחק של כמטר מהמתלונן. המתלונן אמר לשלושת התוקפים: "זהו, סיימתם?". ספיר אמר לעורר: "דפוק בו עוד אחד". העורר כיוון את אקדחו לחזה של המתלונן, ירה ופגע בחזה. העורר, ספיר והאחר נמלטו מהמקום. סמוך לשעה 2:00 ביום 21.4.2021 הגיעו השלושה לצימר בתלמי ביל"ו ושהו בו עד למחרת. המתלונן הגיע לבית החולים ללא הכרה; בסכנת חיים; פצוע פצעי ירי בחזה וברגל ימין; דקור בגב, בחזה ובגפיים; והסכין נותרה בגבו. הוא קיבל מנות דם במהלך החייאתו. על כך יוחסו לעורר עבירות החזקת סכין, לפי סעיף 186(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); עבירות בנשק, לפי סעיף 144(א) ו-(ב) לחוק העונשין; וניסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין.
2.
בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה לעצור את העורר ואת שני הנאשמים האחרים עד תום ההליכים. ביום 11.7.2021 קיבל בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהה ) את הבקשה. לאחר שבחן את הראיות שהציגה המשיבה, קבע בית המשפט כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המיוחס לנאשמים, וכי אין בה "כרסום" בנוגע לאיש מהם. אשר לעורר, נקבע כי השגותיו בנוגע לראיות מקומן להתברר בהליך העיקרי, ולא בשלב המעצר. עוד ציין בית המשפט כי המתלונן זיהה את העורר כמה פעמים, בהן הודעתו הראשונה בבית החולים, בתור מי שירה בו; והסביר שזיהה את העורר מבעד לגרביון שכיסה את פניו, ופירט את החלק של כל אחד מהמעורבים במעשים. נוסף על כך, נקבע כי העורר הודה תחילה שהכיר את המתלונן; כי סביר שעדי ראייה אחרים לא יכלו לזהות את העורר; כי יש הסברים לכך שהמתלונן מסר גם שמות של אחרים בתור מעורבים בירי; וכי באי הגשת כתבי אישום נגד אותם אחרים אין כדי לכרסם בתשתית הראייתית נגד הנאשמים. מכאן נפנה בית המשפט לבחון – " בהעדר מחלוקת בדבר קיומה של עילת מעצר" – אם אפשר לנקוט חלופת מעצר במקרה זה. בית המשפט עמד על חומרת המעשה, על כך שקדמו לו תכנון והצטיידות בנשק חם ובנשק קר, ועל כך שהעורר עשה כמה מעשים כדי לפגוע במתלונן. נוסף על עילת מעצר של "[]מסוכנות []גבוהה", נקבע, קמה גם עילת חשש לשיבוש מהלכי משפט משום שהנאשמים מחקו את התוכן של מכשירי הטלפון שלהם. משום כך נקבע "ששום חלופה לא תסכון ".
3.
מכאן הערר שלפניי. העורר טוען כי חל כרסום בראיות לכאורה נגדו בדמות קשיים בזיהוי העורר: חברים של המתלונן שנכחו במקום האירוע לא ידעו לזהות את תוקפיו; המתלונן זיהה תחילה אדם אחר, שכינויו "בבוש", בתור אחד התוקפים, וטעות זו משפיעה על ודאות זיהויו את העורר; הודעה של חברה של המתלונן בדבר זיהויו את העורר היא עדות שמיעה לא קבילה; והודעה של אחי המתלונן על כך שזה זיהה לפניו את העורר, הודעה שהמשיבה ראתה בה רס גסטה, אינה מקיימת את תנאי הרס גסטה. העורר מוסיף כי בית המשפט המחוזי התעלם מכך שאין עומדות לחובתו הרשעות קודמות; כי הוא לא מחק הודעות ממכשיר הטלפון שלו; וכי גם בעבירות חמורות יש לבחון את האפשרות לשחרר לחלופת מעצר.
המשיבה תומכת בהחלטת בית המשפט המחוזי. לטעמה, הזיהוי בידי המתלונן עקבי ובטוח; וגם אם עולים בו קשיים, הרי שדי בו בשלב זה ויש לו חיזוקים בדמות מחיקת ההתכתבויות בין הנאשמים ממכשירי הטלפון שלהם (שנלמדת מהעדר תיעוד להתכתבויות כאלו במכשירים) והזמנת שהות בצימר מייד לאחר האירוע. המשיבה מוסיפה כי נוכח חומרת המעשים, ההכנות להם והניסיונות החוזרים לפגוע במתלונן, אין מקום לשקול חלופת מעצר.
4.
לאחר שעיינתי בערר והאזנתי לטענות הצדדים בדיון שלפניי, הגעתי למסקנה שדין הערר להידחות. אשר לקביעות בנוגע לקיומן של ראיות לכאורה ולעוצמתן, סעיף 21(ב) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ), קובע כי בית משפט רשאי לעצור נאשם עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו, אם נמצא שקיימות ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות לו. בשלב זה אין בית המשפט נדרש להשתכנע שבכוחן של הראיות להוכיח את אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר (בש"פ 640/20 קטן נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (4.2.2020)). עליו לבחון אם בחומר הראיות הקיים, לאחר שיעבור את מבחני הקבילות והמשקל ואת "כור ההיתוך" של ההליך הפלילי, טמון סיכוי סביר להרשעת הנאשם במיוחס לו (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, 147-146 (1996); בש"פ 313/21 כהן נ' מדינת ישראל , פסקה 5 (28.1.2021)). עם זאת, אם עוצמת הראיות נגד הנאשם קהתה – ולא רק עלו קשיים קלים בנוגע אליהן – יש לשקול שחרור ממעצר אם הוצגה חלופה ראויה (בש"פ 2931/21 קובי נ' מדינת ישראל , פסקה 13 (24.5.2021); בש"פ 4929/13
עבד נ' מדינת ישראל , פסקה 4 (25.7.2015); בש"פ 241/15 איבדאח נ' מדינת ישראל , פסקה 7 (9.2.2015)).
5.
הראיות שהמשיבה הציגה לחובת העורר, מקימות בשלב זה סיכוי סביר להרשעת העורר במיוחס לו בהתאם לאמת המידה האמורה. הצדדים אינם חלוקים על קרות האירועים המתוארים בכתב האישום. השאלה שבמחלוקת היא אם העורר היה מעורב בהם. לטעמי, המשיבה הציגה די ראיות בסוגיה זו לצורך שלב זה. שם העורר מופיע בהן "שלומי טספאי". המסמכים מצוינים לפי מספורם בתיק החקירה.
-
בדוח פעולה מיום 25.4.2021 (מסמך קכט) ציין כותב המסמך כי המתלונן מסר שלושה שמות של אלה שתקפו אותו, בהם שם העורר, "ואז שאלתי מי ירה עליך הוא אמר לי רשמת ביד הראיתי לו את כף היד שלי והוא הצביע לי על שלומי טספאי" (עמ' 1). המתלונן תיאר מה קרה, בין היתר "ואז שלומי ירה עליו כדור נוסף" (עמ' 2).
בתכתוּב שיחות מאותו יום של המתלונן עם השוטר דני (מסמך קלז) מסר המתלונן כי היה לו סכסוך עם חבורה שהנאשמים נמנים עימה, וחזר כמה פעמים על שם העורר בהקשר זה. בתום השיחה הראשונה שאל השוטר את המתלונן מי ירה בו, והמתלונן השיב: "עזוב אותי קיבלת את שלושתם ... קיבלת את שלושתם". בשיחה שנייה ביניהם הבהיר המתלונן: "כשהם היו עלי כבר אני כבר ראיתי אותם". השוטר כתב בעקבות תשובה לא ברורה של המתלונן כי העורר הוא שירה בו. השוטר שאל את המתלונן אם הוא מכיר את הנאשמים "באופן אישי", וזה השיב: "גדלנו ביחד".
-
בתכתוּב שיחה מיום 2.5.2021 בין המתלונן לאחיו יורה (מסמך קלו) ציין המתלונן כי העורר ירה בו:
"יורה:
אתה יכול להגיד לי שמות לפחות. אתה לא אומר להם, תגיד לי שאני אדע מי זה. אההה? אסלן? תגיד לי לפחות שמות. ספיר הזה למטה שהיה עצור ומי עוד?
אסלן:
שלומי טספאי
יורה:
שלומי?
אסלן:
זה הוא שירה עלי
יורה:
הוא ירה בך?
אסלן:
כן
...
יורה:
... ואתה זיהית אותם בוודאות?
אסלן:
כן
יורה:
באבוש ספיר ואיך? שלומי?
אסלן:
ושלומי (לא ברור) היה עם מסיכה כזאת אבל שקופה" (עמ' 2).
"אסלן:
... הם [השוטרים – ע' פ'] יודעים בדיוק מי ירה בי. הם יודעים ששלומי ירה בי" (עמ' 3).
"יורה:
זה ספיר ... דקר אותך ועוד נתן הוראה, למי זה השלישי עם האקדח?
אסלן:
שלומי" (עמ' 6).
"אסלן:
עזוב הוא מטווח אפס ירה עלי שלומי הזה
יורה:
מה?
אסלן:
מטווח אפס בא" (עמ' 7).
-
בשיחה נוספת, מיום 6.5.2021, בין המתלונן לשוטר דני (מסמך קלה) שב המתלונן על זיהוי העורר בתור היורה:
"אסלן:
מי שירה בי אני יודע בוודאות
דני:
מי ירה בך בוודאות?
אסלן:
שלומי".
"אסלן:
באבוש (לא ברור) ואז הוא צועק לי יא בן זונה וזיהיתי אותו לפי הקול.
דני:
לפי הקול?
אסלן:
כן
דני:
ואת שלומי?
אסלן:
אותם זיהיתי ככה חופשי
דני:
אהה?
אסלן:
אותו רק, פנים הכול, הוא התקרב אלי ככה צמוד".
"אסלן:
... זיהיתי את שלומי ודאי
דני:
למה את שלומי ודאי?
אסלן:
כי הוא עמד איתי ככה התרחק והוא רואה אותי, ואמרתי לו שלומי יא בן זונה. שלומי זה וודאי וודאי שזה הוא דפק בי (קם מהכיסא)
דני:
שלומי...
אסלן:
אני תשעים, מאה אחוז, מאתיים אחוז
דני:
שהוא דפק בך?
אסלן:
כן זה מאתיים אחוז. (לא ברור) יודע וודאי
דני:
למה איך אתה יודע?
אסלן:
יודע וודאי. יודע זה כאילו אני (לא ברור) זיהיתי אותו כאילו הכול. בפנים הכול הכול הכול".
הדברים עולים גם ממזכר מאותו יום שכתב רס"ם דני סעדון (מסמך קכז) על שיחה שניהל עם המתלונן. לפי הכתוב שם, המתלונן אמר "כי הוא בטוח במאה אחוז כי מי שירה בו זה שלומי", ו"חזר מספר פעמים כי הוא בטוח במאה אחוז כי של[ו]מי ירה בו".
6.
המתלונן הבהיר כיצד זיהה את העורר, וחזר שוב ושוב על זיהוי העורר בתור היורה ועל מידת ביטחונו בכך. בשלב זה נראה כי אם הראיות האמורות יתקבלו בהליך העיקרי ויינתן להן המשקל המתאים, קיים סיכוי סביר לכך שהן עשויות להביא להרשעת העורר במיוחס לו. בשל מסקנה זו אין לי צורך לדון בראיות לחיזוק שבית המשפט המחוזי ציין ובהשגות העורר עליהן. אשר לקשיים אחרים שהעורר העלה, ראשית, המתלונן אומנם מסר תחילה שאדם המכונה "בבוש" היה מעורב גם הוא באירוע, ולבסוף התברר שאותו אדם לא היה שם. עם זאת, אין בכך לטעמי כדי לפגום במשקל שיש לתת בהליך המעצר לזיהוי העורר. המתלונן הסביר את הזיהוי השגוי: הוא קרא בשם "בבוש" וחשב שזיהה את קולו לפי תשובת העונה; אולם את העורר הוא זיהה מקרוב לפי "פנים הכול" (מסמך קלה). שנית, אחרים ששהו במקום לא ידעו לזהות את התוקפים משום שאלה כיסו את פניהם. לדעתי, אין בכך כדי להפחית מהמשקל שיש להעניק בשלב הנוכחי לעדות המתלונן. המתלונן הסביר, כאמור, שזיהה את העורר על רקע היכרות מוקדמת ביניהם. העורר מסר בחקירה מיום 3.5.2021 שהוא מכיר את המתלונן ואת כינויו (מסמך 28, עמ' 4, ש' 71-58; עמ' 6, ש' 136-131). היכרות זו עשויה להעניק למתלונן יתרון על פני עדים אחרים לאירוע בזיהוי העורר. לסיכום, בשלב זה עומדות נגד העורר ראיות לכאורה לכך שהוא שירה במתלונן; והקשיים שציין אינם מכרסמים בהן במידה שתצדיק לשקול חלופת מעצר. אעבור לדון בעילת המעצר.
7.
המעשים המיוחסים לעורר מקימים במובהק עילת מעצר של מסוכנות, ואף חזקת מסוכנות לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק המעצרים. העורר לא חלק על כך. ברגיל, וגם אם מדובר בעבירות חמורות, יש לעשות מאמץ לאתר חלופה אשר תיתן מענה למסוכנות העולה מן הנאשם (סעיף 21(ב)(1) לחוק המעצרים; בש"פ 3773/15 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (8.6.2015); בש"פ 269/14 שעאר נ' מדינת ישראל , פסקה 6 (16.1.2014)). אולם לפנינו אחד מאותם מקרים חריגים שבהם רמת המסוכנות שנשקפת מהעורר היא גבוהה עד כדי כך ששום חלופת מעצר לא תוכל לאיין אותה, ועל כן אין טעם לבקש בהם תסקיר מעצר (על מקרים מסוג זה ראו למשל בש"פ 4214/21
אבו ג'אבר נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (21.6.2021); בש"פ 4146/17 שלאעטה נ' מדינת ישראל , פסקה 19 (29.5.2017); בש"פ 27/15 יונס נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (15.1.2015)). במעשים המיוחסים לעורר נמצאות כמה נסיבות חומרה. העורר ניסה להרוג אדם. הוא עשה זאת ברחובה של עיר, ליד עוברים ושבים, בצוותא עם אחרים ולאחר תכנון מראש והכנת כלי נשק מסוגים שונים. העורר ושותפיו גילו נחישות בניסיונותיהם החוזרים להרוג את המתלונן ולא חדלו עד לפגיעת כדור בחזהו. העורר עצמו ירה במתלונן שלוש פעמים: בגבו, בירכו ובחזהו. רק בנס נותר המתלונן בחיים. צירוף הנסיבות הללו מצביע על נכונות להשיג מטרות אסורות באמצעים פליליים ויהי מה. אין סיבה להניח כי נכונות זו ממוקדת במתלונן כך שאין סכנה לציבור הרחב. בנסיבות אלו לא ראיתי להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי שלפיה שום חלופת מעצר לא תסכון (ראו והשוו בש"פ 5596/18 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקאות 19-18 (16.8.2018); בש"פ 8276/15 דהרי נ' מדינת ישראל , פסקה 29 (23.12.2015); בש"פ 8548/15 רובינסקי נ' מדינת ישראל , פסקה 4 (16.12.2015)). על כן לא הייתה חובה לערוך תסקיר מעצר לעורר.
הערר נדחה אפוא.
ניתנה
היום, כ"ד באב התשפ"א (2.8.2021).
ש ו פ ט