פרטי ההליך
בבית המשפט העליון
בש"פ
5413/21
לפני:
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
העורר:
מיקי טלה
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערר על החלטתו של
בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 11.7.2021 במ"ת 30971-05-21 שניתנה על-ידי
כבוד השופט נ' אבו טהה
תאריך הישיבה:
ב' באלול התשפ"א
(10.8.2021)
בשם העורר:
עו"ד בני זיתונה
בשם המשיבה:
עו"ד אופיר טישלר
החלטה
1.
בפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 11.7.2021 (מ"ת 30971-05-21, השופט נ' אבו טהה ). בית המשפט המחוזי הורה על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.
רקע והליכים קודמים
2.
ביום 16.5.2021 הוגש כתב אישום נגד העורר ושניים נוספים שנסב על אירוע שהתרחש בליל 20.4.2021. על-פי המתואר בו, במהלך האירוע ירו הנאשמים האחרים במתלונן, שהיה מצוי בסכסוך עמם ועם העורר, ודקרו אותו בחלקי גופו השונים בניסיון לגרום למותו. האירוע התרחש בסמוך למתחם פנאי ציבורי שבו מוצבים שולחנות ונהוג לכנותו "סטולי". כתב האישום ממשיך ומתאר כי חלקו של העורר התבטא בכך שביום האירוע, כעשר דקות לפני הירי במתלונן, הוא צעד ברחוב הסמוך ואמר לאדם שעמו דיבר בטלפון הנייד את המלים "השפן בסלע" או "השפן בסטולי". בעשותו כן, כך נטען, העורר עדכן את הנאשמים האחרים בכך שהמתלונן, אשר כונה על-ידי העורר והנאשמים האחרים "השפן", נמצא באותה השעה באזור ה"סטולי". כן צוין בכתב האישום כי כחודשיים קודם לאירוע המתואר, התכתב העורר עם אחד מהנאשמים האחרים באמצעות יישומון "ווטסאפ" בנוגע לרצונם לפגוע במתלונן.
3.
בגין המעשים המתוארים יוחסו לעורר עבירות של קשירת קשר, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ), וכן סיוע לחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיפים 31 ו-329(א1) לחוק זה. להשלמת התמונה יצוין כי לנאשמים האחרים יוחסו עבירות של ניסיון רצח לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, עבירות בנשק לפי סעיף 144 לחוק העונשין, וכן החזקת סכין לפי סעיף 186(א) לאותו חוק. המשך הדברים יתמקד בעניינו של העורר בלבד.
4.
העורר נעצר ביום 3.5.2021, ומעצרו הוארך מעת לעת עד להגשת כתב האישום נגדו.
5.
בד בבד עם הגשת כתב האישום הוגשה בקשה למעצרם של הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים בעניינם. בבקשה, שכרכה יחד את עניינם של שלושת הנאשמים, נטען כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתם.
6.
בכל הנוגע לעורר כללה התשתית הראייתית בעיקר את הראיות הבאות: ההתכתבות המוקדמת בין העורר לנאשם 1 בעניינו של המתלונן כמפורט לעיל; סרטון ממצלמת אבטחה הממוקמת בקרבת מקום המתעד אדם שעבר ברחוב הסמוך ל"סטולי" כשהוא מדבר בטלפון כעשר דקות לפני האירוע; מזכרים של שוטרים שחקרו את העורר בפרשה שבהם צוין כי הם מזהים אותו כאדם המופיע בסרטון; הודעה של שוטר יס"מ שמתגורר בסמוך לזירת האירוע, ובה דיווח על כך שעובר להתרחשותו של אירוע התקיפה הבחין באדם שצעד ברחוב, בעודו משוחח בטלפון ואומר "השפן בסלע", דבר שעורר את חשדו. להשלמת התמונה יצוין כי התשתית הראייתית ביחס לנאשמים האחרים כללה ראיות נוספות, ובהן זיהויים על-ידי המתלונן ואחרים.
7.
בבקשה נטען עוד כי כנגד העורר, כמו גם נגד הנאשמים האחרים, קמה חזקת מסוכנות מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, בשל השימוש בנשק חם בעת תקיפת המתלונן, וכן עילת מעצר של שיבוש מהלכי משפט בהתאם לסעיף 21(א)(1)(א) לחוק זה, בשל כך שמחק (בדומה לנאשמים האחרים) תוכן ממכשיר הטלפון הנייד שלו.
8.
במהלך הדיון שהתקיים בו ביום בבית המשפט המחוזי הסכים בא-כוח העורר לקיומו של ניצוץ ראייתי ולהותרתו של העורר במעצר ארעי עד להחלטה אחרת, לצורך לימוד של חומר החקירה.
9.
ביום 7.6.2021 קיים בית המשפט המחוזי דיון בבקשת המעצר, שבמהלכו טען בא-כוח העורר כי התשתית הראייתית שהוצגה אינה מספקת לצורך הוכחת אשמתו של העורר במיוחס לו, וממילא אין עילה למעצרו. בעיקרו של דבר, בא-כוחו של העורר טען כי לא ניתן לזהות בוודאות את העורר בסרטון שהוצג, סרטון קצרצר בן שניות בודדות, שבו נראה כאמור אדם צועד ברחוב. הוא הוסיף כי אין לייחס משקל של ממש לזיהויו של העורר על-ידי חוקריו, שנעשה בעת שנחקר כחשוד. כמו כן, נטען כי לא נמצאה עדות בטלפון הנייד של העורר לקיום שיחה עם הנאשם 1 בזמן המצוין בכתב האישום (עובר לאירוע הירי), וכי מכל מקום אין התאמה בין המועד שבו נצפה האדם המתועד בסרטון האבטחה כשהוא משוחח בטלפון ברחוב לבין המועד שעליו דיווח שוטר היס"מ למשטרה. אשר לדיווח שוטר היס"מ, נטען עוד כי הלה דיווח על האמירה "השפן בסלע", שהיא שונה וכללית יותר מהאמירה "השפן בסטולי". לבסוף נטען כי ישנן תימוכין לגרסת העורר בחקירתו, שהוצגה גם בחקירתם של הנאשמים האחרים, לפיה בליל האירוע הוא שהה יחד עם אדם נוסף בצימר במושב תלמי ביל"ו.
10.
בית המשפט המחוזי בחן את חומר הראיות בכללותו, כפי שנאסף בעניינם של כלל הנאשמים וקבע כי הונחה תשתית ראייתית לכאורית אשר בכוחה לבסס את הרשעת כולם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.
11.
בכל הנוגע לעורר, קבע בית המשפט המחוזי, לאחר שצפה בסרטון, כי העורר נראה בו בפרופיל פניו על-אף תנאי תאורת הרחוב הירודים, וכי מכל מקום, סוגיית הזיהוי תתברר לעומקה במסגרת ההליך העיקרי. עוד צוין כי העורר טען בחקירתו במשטרה כי אינו מכיר את המתלונן, אך גרסתו זו נסתרת על-ידי הממצאים שנאספו מהטלפון הנייד שלו, שכללו תמונה של המתלונן לצד כינויו "השפן" במסגרת ההתכתבות בין העורר לבין נאשם 1.
12.
בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי כנגד העורר קמה עילת מעצר בשל מסוכנותו, בהתבסס על המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, וכן עילת מעצר בשל החשש לשיבוש מהלכי משפט, לנוכח העובדה שמחק את תוכנו של מכשיר הטלפון הנייד שברשותו. בנסיבות אלה, כך קבע בית המשפט המחוזי, והגם שעברו הפלילי של העורר נקי, לא ניתן לאיין את מסוכנותו הגבוהה. לפיכך הורה בית המשפט המחוזי על מעצרו של העורר מאחורי סורג ובריח עד לתום ההליכים המשפטיים בעניינו.
13.
להשלמת התמונה יצוין כי שני הנאשמים הנוספים הגישו גם הם עררים על החלטתו של בית המשפט המחוזי בעניינם – לעצרם עד לתום ההליכים – אשר נדונו בנפרד. הערר בעניינו של הנאשם 3 נדחה ביום 2.8.2021 (בש"פ 5175/21, השופט ע' פוגלמן ) ואילו הנאשם 1 חזר בו מן הערר בתום הדיון בו, ביום 10.8.2021, בהמלצת בית המשפט (בש"פ 5455/21, השופטת י' וילנר ).
הערר
14.
הערר שבפני מכוון כלפי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הונחה תשתית ראייתית לכאורית מספקת לצורך מעצרו של העורר. בעיקרו של דבר, העורר שב וטוען כי
לא ניתן לזהות באופן ברור את האדם שנקלט בעין המצלמה בסרטון הקצר שהוצג, ואין כל משקל ראייתי לזיהויו על-ידי חוקריו, שנעשה רק כשבוע לאחר מעצרו. מכל מקום, כך נטען, אין עדות לכך שהעורר שוחח בטלפון בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, ולמעשה אין כל ראיה ממשית הקושרת אותו לאירוע מושא כתב האישום. לפיכך נטען כי יש לקבוע שאין כלל ראיות לכאורה לחובתו של העורר וממילא יש להורות על שחרורו ממעצר.
15.
הדיון בערר התקיים בפני ביום 10.8.2021, ובו חזר בא-כוחו של העורר על עיקרי טענותיו. מנגד, עמדת בא-כוח המדינה הייתה שדין הערר להידחות. לטענת בא-כוח המדינה, יש לייחס משקל של ממש לזיהויו של העורר על-ידי חוקריו כאדם המתועד בסרטון. בהקשר זה נטען כי במהלך חקירתו של העורר התרשמו חוקריו ממבנה גופו וקומתו כך שהיה ביכולתם להיטיב לזהותו. מכל מקום, כך נטען, אין לבחון את הסרטון לבדו, אלא את המכלול הראייתי, הכולל את ההתכתבות הקודמת ביישומון "ווטסאפ" שלה יש לייחס משקל נסיבתי רב. בא-כוח המדינה מוסיף וטוען, כי אף אם אין בנמצא תיעוד לשיחה שקיים העורר, על-פי הנטען, עם אחד הנאשמים בליל האירוע, יתכן שהעורר קיים את השיחה ממכשיר טלפון נייד אחר, שאינו מוכר למשטרה. לבסוף נטען, כי שהותו של העורר באותו לילה בצימר עם הנאשמים ואדם נוסף, מעוררת דווקא חשד שמא ניסו למלט עצמם. בשל כל האמור, עמדת בא-כוח המדינה היא כי אין לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי באשר לקיומה של תשתית ראייתית לכאורית אשר בכוחה להרשיע את העורר במיוחס לו.
דיון והכרעה
16.
לאחר שעיינתי בערר ובנספחיו, שמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך בפני ובחנתי את חומר החקירה שהוגש לעיוני, באתי לכלל מסקנה שדין הערר להתקבל בחלקו. בתמצית, אני סבורה כי הגם שהתשתית הראייתית שהוצגה מסבכת לכאורה את העורר בפרשה, יש בה חולשה מסוימת, באופן המצדיק לבחון את אפשרות השמתו של העורר במעצר בפיקוח אלקטרוני. יתר על כן, אני סבורה כי בנסיבות העניין מן הראוי היה לקיים דיון נפרד בשאלת מסוכנותו של העורר ובאפשרות לאיינה, במובחן מהדיון שנערך בעניינם של הנאשמים האחרים.
17.
אפתח במישור הראייתי. בית המשפט המחוזי בחן את התשתית הראייתית שהונחה נגד שלושת הנאשמים כמקשה אחת. אולם, למעשה, קיים הבדל משמעותי בין העורר לנאשמים האחרים, מבחינת חומרת המעשים המיוחסים להם כמו גם מבחינת היקפן וחוזקן של הראיות לכאורה שהוצגו למעורבותם באירוע. לא ניתן לומר שהראיות הלכאוריות העומדות לחובתם של שני הנאשמים האחרים שוות במשקלן ובעוצמתן לאלו שהוצגו בעניינו של העורר. בהקשר זה יש לשוב ולהדגיש, כי על-פי כתב האישום, הנאשמים האחרים ירו במתלונן ודקרו אותו, בעוד שלכל הדעות העורר לא נכח בזירת הירי עצמה.
18.
כפי שעולה מן האמור לעיל, הראיות הלכאוריות שהוצגו ביחס לעורר מבוססות על שלושה אדנים מרכזיים: התכתבות בישומון "ווטסאפ" עם נאשם 1 קודם לאירוע התקיפה, הודעתו של שוטר היס"מ וסרטון האבטחה.
19.
ראשית, התכתובת בישומון "ווטסאפ" בין העורר לנאשם 1 המצויה בחומר החקירה מלמדת לכאורה על תכנית מוקדמת או למצער רצון לפגוע במתלונן. במסגרת התכתובת בין השניים, נאשם 1 כינה את המתלונן "השפן המסריח הזה" וקבל על כך ש"השפן" הצליח לחמוק על אף שחשב ש"הוא אצל[ו] בידיים" ו"זה היה צריך להיגמר" (ראו תמלול שיחה מיום 16.2.2021, מוצג שסומן נ"ז בחומר החקירה שהוגש לעיוני). בנוסף, בתכתובת אחרת מיום 6.3.2021, שלח העורר תמונה של המתלונן לנאשם 1, לאחר שזה האחרון ביקש ממנו "תמונה של השפן" (ראו מוצג ל"ב בחומר החקירה). ראיות אלו קושרות לכאורה את העורר לתכנית פעולה לפגוע במתלונן, ומכל מקום, הן עומדות בסתירה לגרסתו בחקירתו במשטרה, לפיה לא הכיר כלל את המתלונן (ראו הודעת העורר מיום 3.5.2021, עמ' 5-4, במסגרתה ציין כי אינו מכיר כלל את המתלונן ולא שמע את שמו; כן ראו הודעת העורר מיום 10.5.2021, עמ' 3, בה ציין, כאשר הוצגה לו תמונה של המתלונן, כי אינו מזהה אותו). זאת ועוד, העובדה שהעורר (כמו שותפיו) מחק תוכן ממכשיר הטלפון הנייד שברשותו מלמדת דרשני. למותר לציין כי ההסבר שסיפק לכך העורר בחקירתו – "מחקתי את כל המדיה כי זה תופס לי זיכרון" (ראו הודעתו מיום 10.5.2021, עמ' 6) – אינו מספק, בלשון המעטה. בהמשך לאמור, אין לשלול את טענת המדינה לפיה הנסיעה לצימר בסמיכות מועד לאירוע התקיפה עשויה להוות ראיה נסיבתית בעלת משקל מסוים לשותפות של העורר בתכנית שנרקמה לפגוע במתלונן.
20.
שנית, ראיה נוספת שהוצגה כשוקלת לחובתו של העורר היא גרסתו של שוטר היס"מ, אשר ציין כי הגיע לביתו בשעה 21:40 לערך, וראה עובר אורח הצועד בשביל הסמוך לביתו כשהוא משוחח בטלפון וחוזר על המילים "השפן בסלע" שלוש פעמים. אותו אדם היה לדבריו "ממוצא אתיופי" ולבוש בחולצה לבנה (ראו הודעתו של השוטר אושר אברהם מיום 21.4.2021, עמ' 1).
21.
שלישית, ראיה שהמדינה מייחסת לה משקל משמעותי היא סרטון האבטחה שבו נראה אדם צועד כשהוא משוחח בטלפון ברחוב סמוך לזירת הירי פחות מעשר דקות לפני תקיפת המתלונן. לטענת המדינה, ניתן להבחין שאותו אדם הוא המתלונן ששוחח אותה עת עם הנאשמים האחרים ויידע אותם על הימצאותו של המתלונן ב"סטולי".
22.
אולם, לאמיתו של דבר, התמונה הראייתית מורכבת יותר. אכן, קשה לחלוק על קיומו של רקע לתקיפת המתלונן, במובן של היכרות מוקדמת בינו לבין העורר והנאשמים האחרים ומניע לתקיפה. אולם, בכך לא די. והנה, הראיות האחרות שהוצגו אינן חד-משמעיות. גרסתו של שוטר היס"מ קשורה לאירוע המתואר בכתב האישום אך אינה "מחברת" את העורר דווקא להתרחשות. אין צריך לומר שעובדת היותו "ממוצא אתיופי" אינה מהווה כשלעצמה זיהוי בעל משמעות בהקשר זה. בכל הנוגע לסרטון האבטחה, אציין כי כמו בית המשפט המחוזי, אף אני צפיתי בו, והתרשמותי שלי היא שהדברים מחייבים בחינה מעמיקה במשפט עצמו. על כך אוסיף, כי בניגוד לטענת המדינה, משקלו של הזיהוי על-ידי חוקריו של העורר (ראו מזכרים של השוטר דני סעדון ושל השוטר רז מכלוף פינטו מיום 11.5.2021, מוצגים שסומנו קמ"ד ו-קמ"ב בהתאמה) הוא מוגבל, להבדיל למשל מזיהוי אפשרי של העורר על-ידי שוטר היס"מ – דבר שלא נעשה. יש להניח כי שאלת זיהויו של העורר בסרטון תתברר ותוכרע בהליך העיקרי. מכל מקום, לצורך שלב זה של ההליך, קשה להעריך את משקלה של ראיה זו כתומכת לכאורה
בהרשעת העורר.
23.
המדינה ביקשה לייחס להצטרפותן של שתי הראיות האחרונות (גרסת שוטר היס"מ ביחד עם הסרטון) משקל מכריע, אך למעשה דווקא בחינתן יחדיו מעוררת קשיים מסוימים. ראשית, ישנו פער זמנים בין המועד שעליו דיווח שוטר היס"מ כמועד שבו נצפה אדם הולך ברחוב, משוחח בטלפון ואומר "השפן בסלע" לבין המועד שבו תועד במצלמות האבטחה עובר-האורח משוחח בטלפון. לא ניתן לשלול את האפשרות שהדיווח של השוטר באשר לשעה לא היה מדויק, אך השאלה בנושא זה קיימת. שנית, יש טעם גם בטענת בא-כוח העורר באשר לכך שאין תיעוד במכשיר הטלפון הנייד של העורר לשיחה שקיים באותו מועד עם הנאשמים או עם אדם אחר. לעניין זה, אין די בהשערה כי השיחה התקיימה ממכשיר טלפון נייד אחר, משלא הוצגה כל ראיה לכך.
24.
לנוכח האמור, אני סבורה כי הגם שהראיות שהוצגו קושרות לכאורה את העורר לתכנית שנרקמה לפגיעה במתלונן, הרי שיש קושי מסוים בהישענות עליהן לצורך קביעה בדבר נוכחותו של העורר בסמוך לזירה עובר לתקיפת המתלונן על-ידי הנאשמים האחרים. הדברים אמורים בזהירות המתבקשת בשלב זה של ההליך, ומבלי להמעיט ממשקלן של הראיות האמורות. מטבע הדברים, החולשה הראייתית המתוארת משליכה על עילת המעצר.
25.
ומכאן – לשאלת היתכנותה של חלופה למעצר מאחורי סורג ובריח. גם בהקשר זה, אני סבורה כי יש מקום לאבחן בין העורר לשותפיו. אכן, האירוע האלים של תקיפת המתלונן הוא חמור למדי, בפרט על רקע השימוש בנשק חם ובנשק קר, ולנוכח התכנון שקדם לכך. ואולם, יש לזכור, כי על-פי הנטען בכתב האישום, לעורר עצמו מיוחסת מעורבת פחותה ביחס לחלקם של שותפיו. בכך אין אמנם כדי להמעיט מחומרת המעשים המיוחסים לו, אך נדמה כי יש בכך כדי לתמוך בצורך לבחון היתכנותה של חלופה שביכולתה לאיין את מסוכנותו. לא למותר לציין כי לא נזקף לחובתו של העורר, שהוא כבן 26, עבר פלילי (אם כי יש להודות שבכך אינו מובחן מהנאשמים האחרים).
26.
נתתי דעתי לעובדה שכנגד העורר קמה גם עילת מעצר בגין החשש לשיבוש מהלכי משפט, בשל כך שמחק תוכן ממכשיר הטלפון הנייד שברשותו. מבלי להפחית במשמעות הדבר, נדמה כי בשלב זה של ההליך ניתן יהיה להטיל על העורר מגבלות שונות שיפחיתו את הסיכון לשיבוש נוסף.
27.
בסיכומם של דברים, לאחר בחינות מכלול הנסיבות, אני סבורה כי יהא זה מוצדק לבחון את ההיתכנות למעצרו של העורר בפיקוח אלקטרוני ובפיקוח אנושי. אשר על כן,
אני מורה לשירות המבחן להגיש תסקיר מעצר בעניינו של העורר, אשר יבחן אפשרות זו. תסקיר המעצר יוגש לבית המשפט המחוזי עד ליום 7.9.2021. לאחר הגשת התסקיר, ובכפוף להמלצת שירות המבחן, יקיים בית המשפט המחוזי דיון שבו יתרשם מן המפקחים שיוצעו, וככל שימצא לנכון יורה על השמתו של העורר במעצר בפיקוח אלקטרוני, בתנאי ערבות שייקבעו ובתנאים מגבילים נוספים על-פי שיקול דעתו. לעת הזו, ועד להחלטת בית המשפט המחוזי בעניינו, יוותר העורר במעצר מאחורי סורג ובריח.
28.
סוף דבר: הערר מתקבל באופן חלקי, כאמור בפסקה 27 לעיל.
ניתנה
היום, ט' באלול התשפ"א (17.8.2021).
ש ו פ ט ת