בש"פ 529/98 מדינת ישראל נ. מוחמד חבשי

זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' סגן הנשיא השופט ע' זועבי) מיום 22.1.98 בת"פ 303/98 (ב"ש 310/98), לפיה נדחתה בקשת המדינה לעצור את המשיב עד לתום ההליכים נגדו.

נגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של חטיפה לשם עבירת מין ואינוס.

מעובדות כתב האישום עולה כי בתחילת חודש דצמבר 1997 נפגשו המשיב והמתלוננת בפאב "שש-שש" בעפולה. המתלוננת היתה בעבר חברתו של המשיב ובמסגרת יחסי החברות קיימו ביניהם יחסי מין. החברות ביניהם הסתיימה לאחר שהמשיב שמע, כדבריו, כי חברתו - המתלוננת קיימה יחסי מין עם "מישהו מכפר שיבלי" (הודעת המשיב במשטרה מיום 25.12.97 עמ' 1 שורה 19). כשהגיעה המשיב לפאב בתחילת חודש דצמבר 1997, כאמור, לגם מספר בקבוקי בירה ועל פי עדות המתלוננת הוא היה שתוי. המתלוננת הגיעה לפאב עם חברתה ליאת אלמקייס, אותה הכיר גם המשיב ובפאב נמצאו באותה שעה חברים נוספים של השניים.

המשיב רצה לקיים יחסי מין עם המתלוננת. הוא פנה לליאת על מנת שזו תדבר על ליבה של המתלוננת כדי שתסכים לקיים עמו יחסי מין. משלא נעתרה לו המתלוננת, אחז המשיב בזרועה בכוח והובילה לרכב מסחרי שחנה בקרבת מקום, ואשר היה שייך לחברו מוחי. גם מוחי שהה בפאב באותה שעה. על פי הנטען, הכניס המשיב את המתלוננת לרכב וחרף התנגדותה וצעקותיה, נעל את דלתות הרכב והסיעו למקום חשוך באזור התעשייה בעפולה. שם בעל המשיב את המתלוננת שלא בהסכמתה ולאחר מעשה הסיע אותה בחזרה לפאב. באותו ערב סיפרה המתלוננת לחברתה מלכה אלון כי נאנסה על ידי המשיב.

המשיב הודה כי קיים יחסי מין עם המתלוננת, במועד הרלבנטי לכתב האישום וכי המתלוננת התנגדה לכך, אך התנגדותה, כך לדבריו, לא מצאה את ביטויה בהתנגדות פיזית כי אם מילולית בלבד.

בית משפט קמא שאל את עצמו האם חומר הראיות לכאורה מצביע חד משמעית על אונס או שקיים בו אלמנט של הסכמה והגיע למסקנה כי בפניו "אין מקרה של קיום ראיות לכאורה בטוחות ומוצקות עד כדי לקשור המשיב למעשים בהם מואשם ועד כדי להשתית על החומר מעצר עד תום ההליכים". לכך מצא השופט הנכבד סימנים מסימנים שונים: העובדה שהשניים קיימו יחסי מין במשך תקופת החברות ביניהם; השימוש בכוח שנעשה על מנת להעלותה לרכב היה, ככל הנראה, יותר מאופק משתיארה זאת המתלוננת, שאם לא כן ניתן היה לצפות שבאי הפאב שנכחו במקום יתערבו וימנעו את המעשה; חסרון עדותו של מוחי, בעל הרכב שהיה בכל אותו זמן בפאב עם המתלוננת וחברתה ליאת, ולבסוף - העובדה שהתלונה למשטרה הוגשה רק כעבור שלושה שבועות.

בסיכומו של דבר קובע השופט קמא כי הגיע למסקנה "שאכן קיים חומר לכאורה, אולם זה אינו חומר לכאורה בטוח ומוצק שעליו יכול לבסס מעצר עד תום ההליכים". מוסיף ומסביר בית משפט קמא כי עומדות בפניו שתי גרסאות ובשלב זה איננו יכול לקבוע "מי משתי הגרסאות אמינה יותר". משהגיע למסקנה "שלא קיים חומר לכאורה בטוח", לא ראה צורך לבדוק חלופת מעצר.

בית משפט קמא הורה, איפוא, לשחרר את המשיב בערבות כספית של 25,000.- ש"ח וכן ערבות אישית וצד ג' בסך 50,000.- ש"ח נוספים. עד לסיום ההליכים בתיק העיקרי נאסר על המשיב לשהות בעיר עפולה בין השעות 19:00 בערב עד 05:00 בבוקר וכן נאסר עליו ליצור קשר עם המתלוננת או עם עדי התביעה.

העוררת סבורה כי טעה בית משפט קמא בסוברו כי יש בחלופת מעצר כדי להפיג את הסכנה הנשקפת מצד המשיב לציבור, למתלוננת ולעדים וכי הדרך היחידה להבטיח את שלומה של המתלוננת הוא בקביעת מעצר עד תום ההליכים.

אף כי מסכים אני, בנסיבות המקרה, לתוצאה אליה הגיע השופט קמא, בשינויים מסוימים, ברצוני להעמיד מספר דברים על מכונם.

אכן יש בתיק המשטרה ראיות לכאורה היכולות להצדיק מעצרו של המשיב. המשיב הודה, כאמור, כי קיים יחסי מין עם המתלוננת אף כי זו הפצירה בפניו כי היא מתנגדת לכך. יתירה מזו המתלוננת גם מסרה בהודעתה במשטרה כי התנגדה התנגדות פיזית למעשיו של המשיב, דברים המוכחשים, כאמור, על ידי המשיב. בית משפט קמא לא ראה בדברים אלה "חומר לכאורה בטוח", הואיל ולא יכול היה להוציא מכלל אפשרות שבאקט המיני היה קיים "אלמנט של הסכמה".

ברור שאין להצדיק מעצר עד תום ההליכים אם אין בחומר הראיות כדי להצביע על סיכוי סביר להוכחת האשמה. העובדה כי בחומר הראיות שנאסף בידי המשטרה, ישנן, נכון לעכשיו, ראיות לכאן ולכאן, אין בה כדי להפחית מהסיכוי הסביר להוכחת האשמה:

"אם מכלול הראיות שבתיק החקירה הוא כזה, שההרשעה או הזיכוי הם אך פונקציה של מידת האמון שהשופט בהליך הפלילי העיקרי יתן להם, כי אז קיים סיכוי סביר בהוכחת האשמה... קיומה של אימרה המבססת את גרסת התביעה וקיומה של אימרה השוללת גרסה זו, אין בה כדי להביא מניה וביה למסקנה שאין סיכוי סביר להרשעה" (מפי כב' הנשיא א' ברק בבש"פ 8087/95 שלמה זאדה נגד מדינת ישראל פ"ד נ' חלק (2) 133 עמ' 149).

בשלב זה של הדיון הבחינה הנדרשת של חומר הראיות היא לכאורית בלבד (ראה שם עמ' 150) ואין צורך ב"ראיות לכאורה בטוחות ומוצקות" כפי שסברה הערכאה קמא:

"קיומו של ספק סביר עכשווי באשמת הנאשם אינו שולל מהראיות את אופיין הלכאורי" (שם עמ' 151).

"בשלב המעצר עד תום ההליכים אין השופט קובע ממצאים בטוחים. כל שבידו אינו אלא להעריך סיכויים סבירים" שם עמ' 150).

עוד ראוי להדגיש כי העובדה שהמתלוננת לא התלוננה מיד במשטרה אין בה כדי להחליש את ראיות התביעה (ראה בש"פ 2846/96 מדינת ישראל נגד יוסף גטניו (טרם פורסם) ובש"פ 665/97 מדינת ישראל נגד פלוני (טרם פורסם) - מפי כבוד השופטת ד' ביניש). דא עקא שבענייננו המתלוננת התמהמהה עם הגשת התלונה וכנראה שלא היתה מגישה אותה כלל, אלמלא נחקרה במקרה חברתה של המתלוננת, מלכה אלון, ביום 21.12.97 בחשד לעבירה של שימוש בסמים, כשבאותה הודעה למשטרה מסרה שלפעמים המשיב היה נותן לה סם בלי כסף. אגב אורחא הוסיפה וסיפרה כי לפני מספר שבועות המשיב אנס את המתלוננת. רק בעקבות הודעה אקראית זו הוזמנה המתלוננת למחרת היום (22.12.97) לחקירה בנושא האונס.

ביום 25.12.97, מיד לאחר שנחקר לראשונה במשטרה ומסר את הודעתו, ביצע המשיב ניסיון התאבדות בתא מעצרו. הוא ניצל "ברגע האחרון" בזכות ערנותם של עצירים אחרים ששמעו את חרחוריו והזעיקו שוטרים.

חלק ניכר מטיעונו הקדיש סניגורו המלומד של המשיב לענין ניסיון ההתאבדות. לטענתו הנושא לא נחקר או לא נחקר דיו. מכל מקום, בנקודה זו, על פי הודעת באת-כוח העוררת, הענין ייחקר עד תום. נושא ההתאבדות אינו קשור במישרין לשאלה אם קמה בענייננו עילת מעצר, ואולם מהווה הוא שיקול נוסף בין שאר השיקולים המצדיקים פתרון עכשווי של חלופת מעצר.

בהודעתו מיום 25.12.97, מסר המשיב למשטרה כי פנייתו לחברתה של המתלוננת (ליאת אלמקייס) כדי שתשכנע את המתלוננת להסכים לקיים עימו יחסי מין (כפי שהם נהגו לעשות בעבר בתקופת החברות שלהם) נבעה מכך שהמשיב רצה לחזור ולהיות חבר שלה ולטענתו "היא הסכימה לכך" (ראה עמ' 2 שורות 8,9 להודעה). לטענת המשיב הוא נשק בפי המתלוננת בזמן שהתייחד עימה ולטענת הסניגור אין התנהגות זו מדרכו של אנס לעשות כך.

מאז עזב המשיב את חברתו המתלוננת, היתה לו למשיב חברה אחרת ושמה אופירה כהן, שהיתה מוכרת גם למתלוננת. אופירה כהן מסרה למשטרה בהודעתה מיום 23.12.97, שאכן ידוע לה כי החבר שלה (המשיב) אנס את המתלוננת. חברותיה של המתלוננת אישרו כי המשיב סיפר להן כי קיים יחסי מין עם המתלוננת, מרצונה.

לאור השתלשלות הדברים כפי שתוארו לעיל, שלא הכל ברור ומבורר, נראה לי כי ניתן להכליל את המקרה הנדון במסגרת החריגים שגם חלופת מעצר טובה להם. נראה לי כי ניתן להבטיח את ריחוקו של המשיב מהמתלוננת באופן שגם ירחיק כל מסוכנות אפשרית מצד המשיב כלפי המתלוננת. לדעתי, ריחוק זה ניתן להבטיח, בנסיבות הענין באמצעים פחות קיצוניים מאשר מעצר עד תום ההליכים.

בשינוי למגבלות שהוטלו על המשיב בבית משפט קמא, יבואו תנאים אלה:

א.המשיב לא יהיה רשאי לצאת מבית מגוריו בכפר איכסל מהשעה 19:00

בערב עד השעה 05:00 בבוקר.

ב.המשיב לא יכנס לעיר עפולה (מקום מגורי המתלוננת) בכל שעה משעות היום והלילה, למעט לצורכי עבודתו בחברת "אורנים".

ג.כל הערבויות שנקבעו בבית משפט קמא תבטחנה את מילוי תנאי השחרור או איזה מהם ותחולטנה אם יופרו התנאים או איזה מהם על ידי

המשיב.

ד.בשינויים אלה יעמדו תנאי בית משפט קמא בעינם.