בש"פ 5475/13 איאד אבו קשק נ. מדינת ישראל

ערר על החלטות בית המשפט המחוזי מרכז (השופט א'

יעקב )

מיום 22.5.2013 ומיום 7.7.2013 במ"ת 13969-03-13, בגדרן נקבע כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, ובית המשפט הורה על מעצרו עד לתום ההליכים.

1.

כנגד העורר, יליד 1983, ושניים אחרים, הוגש ביום 7.3.2013 כתב אישום המייחס להם עבירות סמים. כתב אישום זה, הוא "תמונת מראה" לכתב אישום נוסף, שהוגש כנגד ארבעה מעורבים נוספים בפרשה ונביא להלן את תמצית הדברים. בתקופה המדוברת, עמד לירן קולוש (נאשם 1 בכתב האישום השני; להלן: לירן ) בקשרי ידידות עם אבי עמר ועומרי וזאנה (נאשמים 3-2 בכתב האישום השני; להלן: אבי ו עומרי ), ועם דורין סימונס ושלום בוסני (נאשמים 2-1 בכתב האישום מושא דיוננו; להלן: דורין ו שלום ). בתקופה הרלוונטית, לירן היה אסיר בכלא אשל ואבי היה אסיר בכלא שיטה.

2.

על פי כתבי האישום, עובר ליום 17.5.2012 קשרו לירן, אבי, עומרי, דורין ושלום קשר לייבא סם מסוכן מסוג קוקאין (להלן: קוקאין , או הסם ) ממקסיקו לישראל. דורין טסה למקסיקו בכדי לרכוש את הסם, אולם מסיבות שונות לא התאפשרה הרכישה והיא שבה ארצה בידיים ריקות.

3.

לאחר מכן, במהלך חודש יולי 2012 קשרו לירן, אבי, דורין ושלום קשר לרכישת קוקאין ולייבואו לארץ. בתחילה, העלו לירן ואבי את האפשרות כי דורין תביא 5 קילוגרמים מהסם במזוודה מרוסיה, אולם זו סירבה בשל הסיכון הטמון בכך. לאחר מכן, העלה לירן את האפשרות, כי הסם ייובא באמצעות שתי בלדריות שכל אחת מהן תבלע 1.5 ק"ג מהסם. לשם קידום הקשר, ניסו לירן, אבי, דורין ושלום לצרף אנשים נוספים לקשר, בכדי לסייע להם במימון ובמימוש הפעילות, ללא הצלחה.

במסגרת זאת, לירן ביקש מאבי, דורין ושלום כי יאתרו לו את מספר הטלפון של העורר, שאותו הכיר לאחר שהורשע יחד עמו בעבר בעבירה של ייבוא סמים מסוג קוקאין (ת"פ מחוזי ת"א 40366/07). דורין ושלום ניסו לאתר את העורר באמצעות מוקד 144, ובנוסף, נסע שלום במהלך חודש אוגוסט 2012 מספר פעמים ללוד, עיר מגוריו של העורר בכדי לאתרו. ביום 31.8.2012 מסר אבי לשלום את מספר הטלפון של העורר, ובמהלך חודש ספטמבר שוחחו לירן והעורר מספר פעמים. בכתב האישום נטען כי במהלך השיחות סוכם כי העורר יעביר ללירן 6,000$ למימון יבוא 1 ק"ג קוקאין באמצעות בלדרית, וכי הרווחים מהעסקה יתחלקו בין השניים. לאחר מכן התקשר לירן לשלום, והורה לו לנסוע לביתו של העורר בכדי לקבל את הכסף.

בגין זאת הואשם העורר בביצוע עסקה אחרת בסם, עבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: הפקודה ) בצירוף סעיף

29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ).

3.

עם הגשת כתבי האישום, ביקשה המשיבה להאריך את מעצר העורר ויתר הנאשמים עד לתום ההליכים. ביחס לעורר הדגישה המשיבה את הודאתו במעשים המיוחסים לו, ואת עברו הפלילי המכביד, הכולל מלבד עבירות הסמים גם סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, הפרעה לשוטר ועוד, בגינו ריצה עונשי מאסר בפועל. המשיבה גרסה, כי נוכח העובדה כי מדובר בעבירות הקשורות בהפצת סם ובהעדר נסיבות חריגות, קמה נגדו וכנגד יתר המעורבים, חזקת מסוכנות.

לאחר מספר דיונים בבקשה, ניתנה ביום 22.5.2013 החלטת השופט א' יעקב , לפיה קיימות ראיות לכאורה כי העורר ולירן הסכימו לבצע עבירה של עסקה אחרת בסם, כפי שעולה מהשיחות, במהלכן התייחסו העורר ולירן לפרטים קונקרטיים ביחס לעסקה (כמות הסם, אופן העברתו, ההשקעה הכספית הנדרשת וכיוצא בזאת). נקבע, כי

נובעת מעבירה זו עילת מסוכנות ובית המשפט הורה על הגשת תסקיר שירות מבחן.

.

שירות המבחן התרשם כי העורר מעורב באופן קבוע בעולם הסמים, מתנהל על פי שיקולי רווח והפסד קצרי טווח, מקל במיוחס לו, וקיים לגביו סיכון כי ישוב להתנהגות מעין זו בעתיד. התסקיר שלל את המפקחים שהוצעו (שני בני דודים של העורר המתגוררים בלוד). רק אחד מהמפקחים המוצעים טרח להגיע, ואף זאת לאחר תיאומים רבים, והשני כלל לא ידע מה האישומים המיוחסים לעורר והתייחס אליהם באופן שטחי. בהמשך לתסקיר, ניתנה ביום 7.7.2013 החלטת השופט א' יעקב בה הורה על מעצר העורר עד לתום ההליכים.

4.

מכאן לערר שבפניי, בגידרו נטען, כי אין ראיות לכאורה לגמירות הדעת הנדרשת בין העורר ללירן ולהתגבשות העבירה הנטענת. נטען, כי זיקתו של העורר לשני כתבי האישום מוגבלת מצד תוכנה לשיחות טלפון עם לירן בלבד, במהלך חודש ספטמבר בלבד, וכי לזכות העורר עומדת הגנה מכוח הפטור עקב חרטה. זאת, כיוון שהעורר בחר לנתק את הקשר עם לירן, והתעלם מעשרות ניסיונות להשיגו בטלפון.

בחקירתו הודה העורר במיוחס לו, והבהיר על אתר, עוד קודם שידע על קיומן של האזנות סתר בידי המשיבה, כי התחרט והחליט שלא ליטול חלק בעסקה המתוכננת, מאחר שאיננו מעוניין לשוב לנהל חיים עבריינים.

5.

דין הערר להידחות.

אין חולק כי העורר אכן ניתק מגע עם לירן וחבר מרעיו, ולא השיב לעשרות שיחות הטלפון בהם ניסו להשיגו. ברם, מהשיחות שכבר התקיימו בין העורר לבין לירן, עולה גמירות הדעת הנדרשת לביצוע "עסקה אחרת" בסם, כעבירה המתגבשת במועד בו נוצרה ההסכמה

לבצע את המטרה הבלתי כשרה, ו אין זה הכרחי כי העסקה תמומש (בש"פ 975/04 אברג'יל נ' מדינת ישראל בפסקה 7 והאסמכתאות שם (23.2.2004)). למיצער, ההסכמה בין העורר לבין לירן,

מגבשת עבירת קשר לביצוע עסקה אחרת.

מהשיחות בין העורר ללירן עולה, כי העורר מגלה עניין בעסקה, מתבטא כי יוכל למכור את הסם לאחר שזה יגיע לארץ ואולי יצליח לגייס את בן דודו כדי שהלה ישקיע עוד 6,000$ בעסקה. בשיחה האחרונה ביום 19.9.2012, הודיע לירן לעורר כי מספיק להעביר רק 1,000$ כיון שהכל התעכב, וכי יבוא מישהו לקחת ממנו את הכסף. הרושם המתקבל מהשיחות הוא של הסכמה וגמירות דעת , ואזכיר כי העורר ולירן היו בעבר שותפים בעסקת סמים. יותר משהעורר התחרט, נראה כי לא עלה בידו להשיג את הממון הדרוש. כך עולה גם מחקירתו במשטרה, שם טען העורר כי הקשר לא התממש כיון שלא היה לו כסף למימון הסם, ובהמשך טען כי גם לא רצה להסתבך בפלילים שוב.

6.

העבירה המיוחסת לעורר מקימה חזקת מסוכנות סטאטוטורית . המסוכנות בתחום עבירות הסמים ברורה ומובנת, ומכאן שהכלל הוא המעצר והחריג הוא השחרור (ראו, לדוגמה, החלטתה של השופטת מ' נאור בבש"פ 1970/08

וייספיש נ' מדינת ישראל בפסקה 8 (9.3.2008)). לכך יש להוסיף את עברו של העורר, הכולל עבירות סמים, בעטיו כבר ריצה העורר עונשי מאסר, ואך זה מקרוב השתחרר לאחר שריצה עונש מאסר בגין עבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה.

7.

איני רואה להקיש על העורר, מעניינו של נאשם נוסף בכתב האישום השני, אחד בשם יעקב בניזרי. אותו יעקב, הציע לספק לשלום בקולומביה 1.5 ק"ג קוקאין ארוז בקפסולות, בתמורה לקבלת חצי מכמות הסם שתיובא לארץ או חלק מהרווחים. יעקב שוחרר לחלופת מעצר, אך להבדיל מהעורר, אין לו עבר פלילי, ושירות המבחן ובית המשפט התרשמו לחיוב מטיב החלופה שהוצעה על ידו. כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן, העורר לא הציע חלופה של ממש, והמפקחים שהוצעו על ידו לא הרשימו, בלשון המעטה.

עם זאת, בהתחשב בכך שהעסקה לא יצאה בסופו של יום אל הפועל, ובהתחשב בכך שהעורר ניתק בהמשך מגע עם לירן או מי מטעמו, לא אסגור את הדלת בפני העורר. אם וכאשר העורר יציע חלופת מעצר הולמת, שלא בעיר לוד, ותחת מפקחים של ממש, אזי ניתן יהיה לחזור ולשקול את שחרורו לחלופת מעצר.

8.

סופו של דבר, שאני דוחה את הערר.