בש"פ 5620/09 ראובן קורולקר נ. מדינת ישראל

רקע וטיעונים

1.

זהו ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט י' אלון) בה דחה את עררו של העורר על החלטת בית משפט השלום, בה נדחתה בקשתו לעיון חוזר בהחלטה לעוצרו עד תום ההליכים.

2.

העורר מואשם בשלושה אישומים של סחר בסם מסוכן, המשולבים כולם בפעילות סוכן משטרתי. על פי האישום הראשון, ביום 18.11.08 מכר העורר לסוכן הרואין במשקל 0.2933 גרם נטו, וקוקאין במשקל 0.2997 נטו תמורת

500 ₪.

באישום השני, ביום 5.12.08, העביר העורר לידי הסוכן 2 יחידות חשיש במשקל 9.80 גרם נטו בתמורה של 200 ₪.

באישום השלישי, ביום 25.12.08 הסוכן העביר לידי העורר סך 530 ₪, ובתמורה העביר לו סם מסוכן מסוג חשיש במשקל 42.88 גרם נטו.

3.

ביום 19.2.09 החליט בית משפט השלום באשדוד (השופטת ר. לביא) לעצור את העורר עד תום ההליכים. בהחלטתו, ניתח בית המשפט את התשתית הראייתית, ובין היתר בחן את שאלת משקל עדותו של הסוכן המשטרתי הסמוי, שכלפיו טענה ההגנה כי אין לסמוך על גרסתו המפלילה עקב עברו הפלילי המכביד, ודרך התנהלותו הבלתי אמינה. כן נטען, כי המשיך להשתמש בסמים במהלך הפעלתו, תוך שנטל כספים שנמסרו לו על ידי המשטרה לצורך רכישת סמים.

בית המשפט עמד על העובדה כי לסוכן הוצמד מפעיל, אשר קבע את יעד ההפעלה, והסוכן ביצע שיחות טלפון לעורר בנוכחות המפעיל מהטלפון הסלולרי של המפעיל, לצורך קביעת המפגשים לבצוע העסקאות. לאחר תיאום טלפוני של שלושת המפגשים בנוכחות המפעיל, נשלח הסוכן במועדים שנקבעו לבצוע העסקאות, כשברשותו כסף, ועל גופו מכשיר הקלטה להקלטת השיחות בינו לבין העורר. שיחות אלה תומללו. שיחות הטלפון ממכשיר הטלפון של המפעיל לטלפון של העורר הוקלטו אך לא תומללו. נעשה תימלול השיחות בין הסוכן לבין העורר, אך לא נעשה זיהוי קולות, ובכך מצא בית המשפט מחדל ראייתי. המפעיל עקב פיזית אחר הסוכן בכל אחד מאירועי העסקאות, אך לא ראה עין בעין את ביצוען. בית המשפט מצא כי עקב כך יש צורך בחיזוקים ראייתיים של ממש למעורבות העורר בעסקאות, ומצא חיזוקים בעניינים הבאים: פלט שיחות המצביע על שיחות טלפון במכשיר של המפעיל עם הטלפון של העורר במועדים הנטענים בכל האישומים; המפעיל זיהה באישום השלישי את העורר בשמו ובתיאורו, וגם על פי תצלום. בעסקה הראשונה, בשיחת טלפון ראשונה בין הסוכן לעורר בנוכחות המפעיל, הגיב העורר לשם "ראובן", שזה אכן שמו הפרטי, כשהשיחה נסבה כולה על סמים באמצעות נוסחאות קוד. המפעיל עקב אחר הסוכן שנפגש עם האחר בסמוך לבית העורר. המפעיל תיאר את המפגש בין העורר לסוכן, וזיהה את העורר על פי לבושו בדרך התואמת את תיאור הסוכן בהודעתו. לאחר 40 דקות התקשר המפעיל לסוכן, נפגש עמו, ותפס ממנו את הסם שרכש זמן קצר קודם לכן.

גם באישום השני, המפעיל מעיד כי השיחה התקיימה בנוכחות המפעיל עם דובר שזיהה עצמו בשם "ראובן". המפעיל דיווח כי מסר לסוכן 200 ₪. המפעיל עקב אחר הסוכן למקום מפגש שהיה בפארק סמוך לבית העורר. המפעיל לא ראה את המפגש, אך מתועדת שיחה של הסוכן עם "ראובן".

בעסקה השלישית תואם מפגש טלפוני בנוכחות המפעיל ליד ביתו של העורר. השיחה הוקלטה ותומללה, וגם בה מגיב הדובר לשם "ראובן" בנוכחות המפעיל. בעסקה זו המפעיל זיהה את העורר שנצפה על ידו, גם על פי שמו.

בית משפט השלום מצא, אפוא, חיזוקים לעדות הסוכן. על יסוד אלה קבע, כי ישנה תשתית ראייתית המאפשרת את מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

אשר לעילת מעצר ולחלופה, הצביע בית המשפט על עברו הפלילי העשיר של העורר, ועל המסוכנות הרבה העולה ממעורבותו בסחר בסמים, ועל מאסר מותנה ארוך התלוי נגדו שלא הועיל להרתיעו. לאור כל אלה, החליט על מעצרו עד תום ההליכים.

החלטות בתי המשפט עקב "מות הסוכן"

4.

ביום 16.6.09 ניתנה החלטה נוספת על ידי בית משפט השלום (כב' השופטת לביא ) בבקשה לעיון חוזר על החלטתה לעצור את העורר עד תום ההליכים.

העילה להגשת הבקשה לעיון חוזר היתה מותו של הסוכן בשלב שלאחר מתן עדותו בחקירה ראשית במשפט, ובאמצע חקירתו הנגדית. טענת ההגנה היתה כי החקירה הנגדית נמשכה כחצי שעה בלבד, ולא הגיעה לכלל בירור השאלות הנוגעות לעסקאות הסמים עצמן. לאור זאת, נטען כי יש להתעלם מעדותו של הסוכן, או, למצער, יש לייחס לה משקל מועט ביותר. במצב חדש זה שנוצר, כך נטען, אין הצדקה להמשך מעצרו של העורר, ויש לשחררו.

5.

בית משפט השלום דחה את הבקשה לעיון חוזר. הוא קבע, כי קיימים חיזוקים לעדותו של הסוכן (בעיקר פניית הסוכן לעורר בשם "ראובן", מעקב המפעיל אחר הסוכן, וקבלת הסם על ידו לאחר כל עסקה, זיהוי דמות על פי לבוש במפגש הראשון והשני, זיהוי העורר על פי שמו בעסקה השלישית וזיהוי מראהו בצילום שבידי המפעיל, ועוד נקודות נוספות לחיזוק הראיות. כן נקבע כי הסוכן העיד ארוכות בחקירה הראשית, והתייחס בה לשלוש העסקאות נשוא האישום. החקירה הנגדית החלה, וכללה, בין היתר, שאלות ביחס לעסקה הראשונה

וביחס לעימות שנערך בין הסוכן לעורר.

בית משפט השלום הינחה עצמו על פי ההלכה הפסוקה בבדיקת שאלת משמעותה הראייתית של הקטיעה האובייקטיבית בחקירתו הנגדית של הסוכן. הוא קבע, כי על פי המבחן המקובל, קטיעה אובייקטיבית של העדות בחקירה הנגדית מותירה שיקול דעת לבית המשפט אם לקבל עדות זו אם לאו, בכפוף לכך שלא ייגרם עיוות דין לנאשם במובן פגיעה מהותית בהגנתו, אם העדות הקטועה של העד תתקבל. בית המשפט מפנה גם לסעיף 53 לפקודת הראיות (נוסח חדש) , תשל"א-1971 (להלן – הפקודה) ולסעיף 10א (א)(ב) לפקודה.

בית משפט השלום הוסיף, כי מעבר לחיזוקים האובייקטיביים שנמצאו לעדות הסוכן, טרם נשללה האפשרות כי מותו נגרם באמצעי פסול שנועד למנוע את העדתו במשפט, שאז אפשר שיחול סעיף 10א(ב) לפקודה, המאפשר הגשת הודעותיו במשטרה. הוא מסכם את מסקנתו באומרו כי בכל מקרה קיימת בעניינו של העורר תשתית ראייתית לכאורית, המספקת את המבחן הנדרש לצורך מעצר עד תום ההליכים.

6.

על החלטה זו ערר העורר לבית המשפט המחוזי.

בהחלטתו ( כב' השופט י. אלון ) נשען בית המשפט על ההנחה כי מותו של הסוכן נגרם כתוצאה מצריכת מנת-יתר של סמים, וכי מותו אינו תוצאה של מעשה יזום של מאן דהוא. בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת בית משפט השלום ביחס לתשתית הראיות לכאורה, וקבע כי היא לא נפגעה במידה המצדיקה את שחרור העורר. הוא הינחה עצמו על פי הכלל כי, משקבע בית המשפט כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית, לא תבחן החלטה זו מחדש בגדר בקשה לעיון חוזר אלא אם התברר כי במהלך שמיעת הראיות לגופן נוצרה מסה קריטית המטה את המאזן הפוטנציאלי הכולל של הראיות לכאורה לנקודת איזון אחרת, אשר בה מבנה הראיות הלכאורי מתכרסם עד היסוד, או באופן משמעותי ומהותי ביותר, כלשון בית המשפט המחוזי. תוך התייחסות למבחן שהובא בענין ע"פ 2314/07 חאלדי נ' מדינת ישראל

(לא פורסם, 26.1.09) (להלן – ענין חאלדי ), ומסקירת החלטתה המפורטת של השופטת לביא, מגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי אין מקום לטענה כי מותו של הסוכן קודם להשלמת חקירתו הנגדית מביא לקריסת המבנה הראייתי, באופן המצדיק את שחרור העורר מן המעצר. הפסקת החקירה הנגדית מטעמים אובייקטיביים אינה בבחינת פגם היורד לשורש קבילותה של עדות הסוכן, ועולה שאלת משקלה של עדותו בהשתלבה עם המרקם הראייתי כולו. ענין זה יישקל בתום המשפט. על יסוד כל אלה, דחה בית המשפט המחוזי את הערר.

7.

על דחיית הערר כאמור, מוגש הערר בפני. בערר זה, חוזר ב"כ העורר על טענותיו בפני הערכאות קמא, ומבקש את שחרור מרשו מהמעצר בטענה כי תשתית הראיות קרסה לאור פטירת הסוכן לפני שהיה סיפק בידו להשלים את חקירתו הנגדית. לטענתו, החקירה הנגדית הקצרה שהתנהלה, אשר נגעה בפרטים כלליים בלבד של הפרשה, ונקטעה באיבה, צריכה להביא לתוצאה שלא ניתן לקבל את עדותו של הסוכן כלל, או לחלופין, גם אם היא קבילה, יש להעריך את משקלה בבחינת אפס. הוא מוסיף, כי כבר מלכתחילה נטען, כי הסוכן הוא עד שקרן, אשר לא עמד בתנאי ההפעלה שהוטלו עליו, וביצע עבירות חמורות תוך כדי הפעלתו על ידי המשטרה. עתה, לאור מותו, לא ניתן יהיה להוכיח את אי אמינותו הבסיסית באמצעות חקירתו הנגדית. מדובר, אפוא, בפגיעה קיצונית ומהותית בהגנתו של העורר, אשר אם לא תימנע, יווצר עיוות דין. בנסיבות אלה, אין, על פי הטענה, תשתית ראיות לכאורית מספקת להקמת יסוד סביר להרשעה, ויש לשחרר את העורר ממעצרו.

8.

המדינה טוענת, כי לעדות הסוכן שנשמעה בחקירה ראשית יש חיזוקים משמעותיים בראיות אחרות ביחס לכל אחד מהאישומים. על פי המבחן המקובל שהשתרש, לבית המשפט נתון שיקול דעת לקבל עדות שנקטעה בלא חקירה נגדית, או בלא השלמת חקירה כזו, ובלבד שלא ייגרם עיוות דין לנאשם. החלת מבחן זה בענין שלפנינו מובילה למסקנה כי יש להותיר לבית המשפט להכריע בשאלת משקל עדותו של הסוכן שנפטר, עם תום פרשת הראיות.

הכרעה

חשיבות החקירה הנגדית

9.

מושכלות יסוד הם כי לכל בעל דין במשפט זכות לחקור חקירת שתי וערב את עדי הצד שכנגד. ממילא, לנאשם עומדת זכות חקירה נגדית של עדי התביעה. זכות דיונית זו מאפשרת לו להתמודד עם ההאשמות המופנות נגדו בדרך של העמדת גרסת עדי התביעה במבחן האמינות וההיגיון. החקירה הנגדית היא אמצעי דיוני חשוב לבחינת אמינות גרסת העד, ובמיוחד כך במשפט פלילי, כאשר שאלת אשמתו או חפותו של אדם עומדת למבחן. החקירה הנגדית במשפט פלילי נחשבת לחלק מזכות נאשם למשפט הוגן (השוו סעיף 6(3)( d ) לאמנה האירופית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד ; וכן ראו Ashworth, Human Rights and Criminal Justice, p. 462-463 ). בארצות הברית, הזכות לחקירה נגדית נחשבת חלק מזכותו של אדם ל- Due Process of Law

המעוגן בחוקה האמריקאית. ככזו, הזכות לחקירה נגדית מוכרת שם כחלק מהזכות החוקתית להליך הוגן ( Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, 1983, vol 1 p. 499-540

). בספרו, הגדיר ויגמור את החקירה הנגדית כ-

"[T]he great and permanent contribution of the Anglo-American System of law to improved methods of trial procedure" (vol 5, § 1367, p. 32).

ועוד ציין שם ביחס לחקירה הנגדית:

"… it is beyond any doubt the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth".

גם בישראל הוכרה הזכות לחקירה נגדית כזכות דיונית מן המעלה הראשונה, בתורת מכשיר יעיל מאין כמוהו לגילוי האמת. החקירה הנגדית נועדה לבחון את מהימנות העד, וכן היא מאפשרת השלמת עובדות ונתונים חיוניים לצורך גיבוש תמונה עובדתית שלמה, הנדרשת לצורך ההכרעה השיפוטית (ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל , פ"ד נז(2) 273, 280 (2003) (להלן – פרשת דג'אני )).

קבילות מול משקל

10.

נשאלת השאלה, מה דינה של עדות עד אשר חקירתו הראשית הושלמה, אך מסיבה כזו או אחרת לא נתקיימה לגביו חקירה נגדית כלל, או שחקירתו הנגדית נקטעה בלא שהושלמה. האם פגימה בחקירה הנגדית כאמור שוללת את קבילותה

של עדות העד בחקירה ראשית מכל וכל, או שמא היא סובבת סביב שאלת משקלה של העדות, המוערך, בין היתר, על רקע העובדה כי לא נתקיימה לגביה חקירה נגדית כלל, או שהחקירה נקטעה.

11.

נקודת המוצא בענייננו היא כי פגם שנפל בעדות בשל העדר חקירה נגדית כלל, או בשל הפסקתה בטרם הושלמה אינו שולל את קבילותה של העדות, אלא פועל במישור הערכת משקלה בלבד. נקודת פתיחה זו נובעת מהחוק ומההלכה הפסוקה. היא עולה בקנה אחד גם עם הנטייה ההולכת וגוברת בדיני הראיות להסיט את בחינת הראיות ממבחן הקבילות למבחן המשקל. על מגמת המעבר ממבחן הקבילות למבחן המשקל בהערכת ראיות ראו, למשל, ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול , פ"ד מב(4) 309, 352 (1988); בג"צ 6319/95 חכמי נ'

שופטת בית משפט השלום בת"א-יפו , פ"ד נא(3) 750, 760 (1997); ע"פ 2603/90 אלפאר נ'

מדינת ישראל , פ"ד מה(3) 799, 806 (1991); ד"נ 7818/00 אהרן נ' אהרוני , פ"ד נט(6) 653, 715-716 (2005); ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי , פסקה 62 לפסק דינה של השופטת ביניש (לא פורסם, 04.05.06)).

פקודת הראיות קובעת הסדר מפורט לקבילות ראיות, וההנחה היא כי כל ראיה שקבילותה לא נאסרה בהוראות הפקודה ובעקרונות כלליים של דיני הראיות, מהווה חלק מחומר הראיות הקביל במשפט. מרבית הסייגים ביחס לקבילות ראיות קשורים בעקרון הראייתי השולל עדויות שמיעה, הכפוף לחריגים סטטוטוריים המתירים, בנסיבות מסוימות, קבלת עדויות שמיעה בכפוף לתנאים כאלה ואחרים.

ראייה שהובאה באופן ישיר בפני בית המשפט בדרך של עדות בחקירה ראשית אינה כפופה לסייגים של אי קבילות בין מכח הוראה סטטוטורית בפקודה, ובין מכח דין הראיות הכללי. היא נשקלת על פי משקלה, גם מקום שנפל בה פגם הנובע מאי העמדתה למבחן של חקירה נגדית.

12.

סעיף 53 לפקודה קובע:

משקלה של עדות

ערכה של עדות בעל פה, ומהימנותם של עדים, הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין, ואותות האמת המתגלים במשך המשפט.

משמעות הוראה זו היא כי כל עדות קבילה יש להעריך על פי המשקל היחסי הראוי לה בנסיבות הענין הקונקרטי. הוראה זו מתפרשת גם על עדות קבילה שנפגמה, למשל מאחר שלא עמדה במבחן החקירה הנגדית, בין בכלל, ובין באופן חלקי.

13.

עדותו של עד שלא עמדה במבחן חקירה נגדית היא, אפוא, עדות שנפל בה פגם. אלא שפגם זה אינו יורד לשורש קבילותה של העדות ואינו חוסם את קבלתה כראייה הנמנית על ראיות המשפט; אלא שהפגם מחייב הערכה של משקלה של העדות בשים לב למום שנפל בה, ומצריך התייחסות למשמעות המום מבחינת אפשרות העמדת העדות במבחן האמינות, ומבחינת היכולת להניח תשתית רחבה ומלאה של נתונים אשר בלעדיה עשויים להישלל מבית המשפט פרטים רלבנטיים חשובים. החסר בחקירה הנגדית הוא חסר בעל אופי מהותי, בשים לב לחשיבותו של אמצעי ראייתי זה לבירור אמיתות גרסת העד ולחקר מלוא האמת בהליך כולו. במיוחד כך הדבר, כאשר מ דובר בעד מרכזי, שעליו נשענת עיקרה של התשתית הראייתית. יחד עם זאת, גם בנסיבות כאלה, נקודת המוצא היא כי עדות העד, הלוקה בחסר של חקירה נגדית, אמורה להישקל לגופה, תוך שימת לב למום שנפל בה, ובהתייחס למשקלה היחסי, בהינתן המום האמור, על רקע התשתית הראייתית הכוללת הנובעת ממקורות ראייתיים שונים ומגוונים.

הגורם לאי קיומה של חקירה נגדית כנתון המשפיע על משקל העדות

מניעה יזומה לבצוע חקירה נגדית

14.

בניתוח משקלה של עדות שנפגמה עקב חסר של חקירה נגדית, ניתן משקל, בין היתר, לסיבה ולטעם שבגללם לא נתקיימה חקירה נגדית מלאה לעד. באופן טבעי, אם העילה לאי קיום החקירה הנגדית נובעת ממעשה או מחדל יזום על ידי בעל הדין שכנגד, המבקש באמצעות הפחדת העד או איום עליו לסכל את החקירה הנגדית ובכך לפגוע בערכה הראייתי של העדות שנתן, כי אז יש להניח כי הוא לא יישמע בטענה כי העדות הראשית של העד לוקה בחסר, כאשר הוא עצמו הביא לאי ביצועה של חקירת שתי וערב. בסעיף 10א(ב) לפקודת הראיות תואר מצב דומה כעילה לקבלת אמרותיו של אדם שניתנו בכתב מחוץ לכתלי בית המשפט כראייה במשפט פלילי, גם אם אינו מופיע כעד, וזאת כאשר עדותו נמנעה בשל אמצעי פסול ששימש להניע או למנוע את נותן האימרה ממתן העדות. לעומת זאת, אם שורשיו של החסר בחקירה הנגדית מקורם בעד עצמו, או בבעל הדין שהביאו, אשר בפעולה יזומה נמנעו במכוון מהעמדת העד לחקירה נגדית בפני בעל הדין היריב, עשוי בית המשפט, על פי שיקול דעתו, להימנע ממתן משקל כלשהו לעדות כזו בחקירה ראשית, עקב התנהגות העד או בעל הדין שהביאו, המבטאת חוסר נכונות מכוונת להעמיד את העדות למבחן של אמינות באמצעות חקירת שתי וערב (ע"פ 102/62 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז

1205, 1207 (1962) (להלן – ענין יעקובוביץ )). ההנחה היא, שמי שבמכוון מנע מבעל הדין שכנגד את האפשרות לבחון את מהימנותו של העד על דרך חקירת שתי וערב, אמור לשאת בתוצאה שעדותו בחקירה ראשית לא תיחשב. על אי הנכונות להחקר נגדית נאמר כי היא מבטאת לא רק רתיעה מפני הצגת תיזה כלשהי בפני בית המשפט, אלא גם אי נכונות להציב תיזה זו במבחן חקירת נגדית (ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(4) 441, 478 (1991)). למציאות כזו התייחס בית משפט זה גם בענין ע"פ 631/76 אביטן נ' מדינת ישראל , פ"ד לא(3) 527 (1977) (להלן – ענין אביטן ), בו נבחן מצב שבו עד שהעיד בחקירה ראשית סירב להיחקר על עדותו בחקירה נגדית, ונשללה עקב כך אפשרותו של הצד שכנגד להעמידו במבחן החקירה הנגדית. באותו עניין נקבע כי יש למחוק את העדות שניתנה בחקירה הראשית, כל עוד לא הוכח כי ידו של הצד שכנגד היתה במניעת החקירה הנגדית.

אין להבין את משמעות ההכרעה בפסק דין אביטן כקובעת שעדות ראשית שנפגמה עקב העדר חקירה נגדית בשל סרבנות העד או בשל תכסיס של בעל הדין שהביאו, הופכת בלתי קבילה. גם בנסיבות אלה, מ דובר בשאלה של משקל , ולא של קבילות , אלא שבית המשפט בחר בנסיבות הענין לייחס לעדות כזו משקל אפסי, לאור מניעה יזומה של החקירה הנגדית מידי העד עצמו או מידי הצד שהביאו.

מניעת חקירה נגדית עקב סיבה אובייקטיבית

15.

תתכן אפשרות נוספת והיא, כי החסר בחקירה הנגדית נובע מ"כח עליון" – למשל, מחלה קשה או פטירתו של העד, לאחר שהעיד בחקירה ראשית, היוצרים מניעה אובייקטיבית להשלמת העדות בחקירה נגדית, בלא אשם של מאן-דהוא. בנסיבות אלה, על בית המשפט להעריך את משקלה של העדות כפי שנמסרה בפניו, ולשקול את "היש" שיש בה, מול ה"האין" שבה, ולהעריכה על רקע מכלול הראיות הנוספות שהובאו, לצורך הכרעה אם יש בהן כמכלול די כדי להצביע על אחריות הנאשם בפלילים מעבר לספק סביר.

16.

בית המשפט בישראל פעל לאורך שנים על פי המבחן המתואר לעיל. נקודת המוצא הנקוטה בדין הישראלי הינה כי:

"גם מקום שנפגעה הזכות לחקירה נגדית, אין פירוש הדבר כי יש לפסול באורח אוטומטי עדות שניתנה אגב פגיעה כזו. השאלה אם לקבלה או לפוסלה, נבחנת ותלויה במבחן הפגיעה המהותית בזכות להתגונן. הענין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט אם לקבל את העדות כמות שהיא, אם סבור הוא שהמטרה העיקרית של החקירה הראשית הושגה, או לפסול אותה, אם הגיע לכלל דעה שהעדר חקירה נגדית מלאה הסב פגיעה רצינית ומהותית בבעל הדין" (פרשת דג'אני , עמ' 282).

(ראו גם ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(2) 690, 700 (1993); ענין יעקובוביץ , עמ' 1207). רק לאחרונה, בענין חאלדי התייחס בית משפט זה שוב לסוגיה שבפנינו, וחזר על המבחן הנקוט בהלכה הפסוקה מזה שנים, באומרו (מפי השופט ג'ובראן) כדלקמן (שם, פסקה 9):

"טענתו העיקרית של המערער מכוונת לקבלת עדותו של כראמה, על אף שחקירתו הנגדית לא הושלמה. כדי לעמוד על משמעותה של עובדה זו, יש לתת את הדעת על הסיבה לקטיעת החקירה הנגדית באיבה. אם זו נקטעה מסיבות אובייקטיביות, שאינן תלויות במשיבה, הרי שלבית המשפט שיקול דעת אם לקבל עדות זו, אם לאו, בכפוף לכך שלא נגרם עיוות דין לנאשם... בבואנו לבחון האם נגרם למערער עיוות דין, דהיינו, פגיעה מהותית בהגנתו, יש לתת את הדעת על כך שעמידת יתר על כללים פורמליים אינה משרתת את חשיפת האמת, היא תכליתו העיקרית של ההליך הפלילי".

כאשר נמנעת חקירה נגדית, ואין לתלות את האשמה בכך באיש, הנטייה המקובלת היא "להעדיף פתרון גמיש יותר, לפי שיקול דעתה של הערכאה הראשונה. מותר היה לבית המשפט לקבל את העדות כמות שהיא במידה ויהיה סבור שאי האפשרות לחקור לא גרמה לפגיעה רצינית, ובמיוחד כאשר החקירה שכנגד החלה ורק לא הושלמה, אך מטרתה העיקרית הושגה" (הרנון, דיני ראיות , חלק ראשון, 1985, עמ' 112-113).

17.

גם הדיון האזרחי מכיר מצבים שבהם אפשר להסתמך על עדות או תצהיר שניתן אף אם לא ניתנה אפשרות ראויה לחקור עד או מצהיר (פרשת י עקובוביץ , עמ' 1207; תקנה 522(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד-1984; ע"א 291/61 ציזס נ' ברשל , פ"ד ט"ו 2087 (1962); כן ראו ע"א 498/81 זמיר ,

קבלנות כללית נ' שא"ז, חברה לשירותים (לא פורסם, 03.10.85); ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חב' חזקיהו , פ"ד מד(1) 686 (1990)). גם על פי פסק דין אחרון זה, דינה של עדות ראשית בהליך אזרחי שנקטעה בחקירה נגדית בשל מות העד, ייחתך בדרך כלל על פי שיקול דעתו של בית המשפט, תוך בחינת משקל העדות הראשית, והתרשמות בית המשפט מן העד (שם, עמ' 694).

דין משווה

18.

הגישה המתוארת של המשפט בישראל לעדות שלא הושלמה בחקירה נגדית עקב סיבות אובייקטיביות מקובלת בעיקרה גם במשפטן של מדינות אחרות. כך, למשל, בארצות הברית.

במחקרו, מתייחס המלומד ויגמור (שם, כרך 5, עמ' 134-6) למצב בו חקירה נגדית נמנעת בשל מחלה או מוות של העד. לדבריו, במצב זה יש להפעיל כלל גמיש המותיר לשופט הערכאה הדיונית את שיקול הדעת ביחס למשקל העדות, בהתחשב במהות החסר של החקירה הנגדית. לעומת זאת, כאשר המחדל לחקור חקירה נגדית נובע ממי שמופקד על החקירה הנגדית, לא ניתן לו פתחון פה להתנגד לעדות, חרף העדר חקירת שתי וערב.

המלומד מקורמיק בספרו ( Mccormick on Evidence , Vol. 1, 90 (1999) ). מתייחס לערכה הראייתי של עדות שלא הושלמה בחקירה נגדית עקב מות העד, תוך הסתייגות מסויימת ביחס לעד מדינה במשפט פלילי, באומרו:

"No matter how valuable cross-examination may be, common sense tells us that the half-loaf of direct testimony is better than no bread at all. To let the direct testimony stand was the accepted practice in equity. It is submitted that except for the testimony of prosecution's witnesses, the judge should let the direct testimony stand, but be required on request to instruct the jury to consider the lack of opportunity to cross-examine in weighing the direct testimony"

במשפט האנגלי, מות עד לפני חקירה נגדית מותיר את עדותו הראשית קבילה, אם כי הדבר עשוי להשפיע על משקלה. במשפטים פליליים, לשופט נתון שיקול דעת להחליט אם להמשיך במשפט, תוך מתן הוראות מתאימות לחבר המושבעים ( Phipson On Evidence , 248 (15 th ed. 2000) ).

במשפט האוסטרלי, כעולה מדבריו של Ligertwood, Australian Evidence , § 7.67 (1988) , אם עד שהעיד בחקירה ראשית אינו יכול לעמוד לחקירה נגדית עקב חוסר יכולת או מחלה, כי אז עדותו אינה קבילה, למרות, שלדבריו, ישנם בתי משפט

הנכונים לנקוט עמדה פחות נוקשה, כאשר החקירה הנגדית אינה בעלת חשיבות מיוחדת בנסיבות אותו ענין.

19.

לסיכום הדברים : בישראל מוחזקת עדות שלא עמדה במבחן חקירה נגדית כקבילה, והיא נבחנת ב"משקפיים" של משקל. משקל זה מושפע מגורמים שונים שעשויה להיות להם השלכה על ערכה הסגולי של העדות, ובכלל זה, הטעם שבשלו נמנעה החקירה הנגדית, כאשר יש הבדל לענין זה בין מצב שבו המניעה נובעת מסיבה אובייקטיבית, לבין מצב שמקורה נובע ממעשה יזום של העד או של בעל הדין שהביאו, או מסיכול מכוון הנובע מפעולת הצד שכנגד; גורמים נוספים העשויים להשפיע על המשקל נוגעים לחשיבותה של החקירה הנגדית לבחינת מהימנות גירסת העד בנסיבות המקרה הספציפי, כגון, האם החקירה הנגדית החלה, על מה דובר בה, והאם עיקר מטרתה הושג; האם מ דובר בהליך אזרחי או הליך פלילי, ועד כמה הראיות הנוספות שהובאו בהליך משתלבות ומשלימות את העדות הקטועה, ומה מקורותיהן, וכיוצא באלה עניינים (רע"פ 3904/96 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 385, פסקה 15 (2007); יעקב קדמי על הראיות , חלק שלישי, 1706-7 (2003)).

לא אחת נאמר, כי כללי הדיון והראיות חותרים לאיזון עדין בין צרכי הנאשם לקיום משפט הוגן, לבין צרכי החברה להרשיע נאשמים האחראים לביצוע עבירות, ולזכות חפים מפשע. כדי להגשים איזון זה, מגמישים כללי הדיון את אמות המידה הדיוניות והראייתיות שהציבו, כדי להתאימם למיגוון המצבים המתרחשים במציאות. מקרה של פגם בעדות בשל העדר חקירה נגדית שמקורו בטעם אובייקטיבי הוא אחד המצבים בהם נדרשת הגמשה כזו של הכללים, בדרך של מתן שיקול דעת לערכאה דיונית להעריך ולשקול את מכלול חומר הראיות, תוך שימת לב הן ל"יש" הראייתי, והן לחסר הראייתי, ולקבוע האם יש בחומר הנמצא על פי משקלו כדי להביא להרשעתו של הנאשם מעבר לספק סביר (ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 505, 516 (השופט ברק) (1981)).

מן הכלל אל הפרט

20.

בענייננו, הסוכן המשטרתי הסמוי מהווה עד מפתח בפרשת האישומים נגד העורר, הבנויים משלוש עסקאות סמים שונות שבוצעו במועדים שונים. הסוכן מסר את עדותו הראשית המפורטת, ובה התייחס לשלוש העסקאות, וקשר באופן ישיר את העורר אליהן. חקירתו הנגדית החלה, אך המשכה נקטע בשל מותו, ככל הנראה בשל מנת-יתר של סמים. איש אינו נחשד במעורבות יזומה במותו. מ דובר , אפוא, במניעה אובייקטיבית שנוצרה, אשר מנעה את השלמת חקירתו הנגדית של העד המרכזי. נשאלת השאלה, מה דינה של התשתית הראייתית הלכאורית אשר על יסודה נעצר העורר עד תום ההליכים. האם תשתית זו נתכרסמה עקב מות הסוכן במידה כזו המצדיקה את שחרורו של העורר, על אף מסוכנותו לציבור, בין היתר, נוכח עברו הפלילי הכבד.

21.

אין ספק, כי חוסר האפשרות האובייקטיבית להעמיד את עדות הסוכן במבחן חקירת שתי וערב כוללת, פוגע במשקל עדותו הראשית, אך אינו יורד לשורש קבילותה של העדות. השאלה היא, האם הפגיעה במשקל הגרסה של העד היא כה עמוקה עד כי יש בכך כדי לקעקע את משקל העדות כולה, ולמוטט את תשתית ראיות התביעה, או, לפחות, לפגוע בה באופן מהותי ביותר.

22.

יש לזכור, כי שאלה זו יש לבחון על פי אמות המידה הרלבנטיות לסוג ההליך בו היא עולה. מטבע הדברים, נדרשת אבחנה בין טיב הראיות המוצגות בהליך הפלילי העיקרי, המחייבות הוכחת אשמה מעל לספק סביר לצורך קביעת אחריות פלילית, לבין רמת ההוכחה הנדרשת לצורך מעצר עד תום ההליכים, שהיא מענייננו כאן. בהבדל מראיות המוצגות לצורך קביעת חפות או אשמה, הראיות לצורך מעצר עד תום ההליכים תכליתן לבחון האם קיים סיכוי סביר להרשעת הנאשם בדין. בחינת הראיות בשלב זה מתאפיינת בהיוליות החומר שבתיק התביעה, שכן הן בשלב הליכי המעצר הראשוניים, והן בשלב העיון החוזר טרם סיום המשפט, חומר החקירה טרם נסרק כולו בכור ההיתוך של הליך המשפט והחקירות הנגדיות. בשלב תחילת המשפט, או אף תוך כדי ניהולו, חומר הראיות טרם עבר הליך עיבוד כולל, שרק בסיומו נקבעים ממצאי אמינות ומשקל (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 133, פסקה 12 (הנשיא ברק) (1996)). בשלב מעצר עד תום ההליכים, הערכת חומר הראיות נעשית בעזרת מבחני הסתברות, הגיון ושכל ישר, ולא על פי ערכים מוחלטים (בש"פ 1572/05 אילן זוארץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.4.05). הראיות לכאורה נבחנות בפוטנציאל הראייתי שלהן, אשר מתממש רק עם תום המשפט, לאחר החקירות ולאחר קביעת האמינות והמשקל.

23.

השאלה שבפנינו היא האם עדותו הראשית של הסוכן, והתוספת החלקית של חקירתו הנגדית, במשולב עם הראיות האחרות, ובעיקר עדותו של המפעיל ומעורבותו הפעילה ברקע העסקאות נשוא האישומים, עשויות בראיית ההסתברות לעתיד להניב תוצאה של הרשעת העורר בדין גם על רקע מות הסוכן, ובהינתן עדותו החלקית.

24.

בית משפט השלום ניתח בפירוט רב את מכלול הראיות המחזקות באופן ניכר את עדותו הראשית של הסוכן. עיקרן של ראיות חיזוק אלה קשורות במעורבות פעילה של המפעיל בשלוש העסקאות שבוצעו על ידי הסוכן, ובחיזוקים נוספים בחומר הראיות, המערבים, לכאורה, את העורר כאדם שעמו ביצע הסוכן את עסקאות הסמים. אין צריך לומר, כי בסופו של יום, יהיה על בית המשפט בערכאה הדיונית לשקול את משקלה של עדות הסוכן שנקטעה בשל מותו, וזאת על רקע עדות המפעיל שטרם ניתנה, ועל פי ראיות החיזוק הנוספות המערבות, לכאורה, את העורר בעבירות המיוחסות לו.

יש, כמובן, לייחס את המשקל הראוי לעובדת היותו של הסוכן אדם בעל עבר פלילי מכביד, ולטענות ההגנה בדבר אי אמינותו והתנהגותו הבלתי מהימנה גם בשלב הפעלתו. יש גם לתת משקל להעדר זיהוי קולות בקלטות המתעדות את העסקאות, עליהן עמד בית משפט השלום בניתוח הראייתי שערך. יחד עם זאת, בראייה כוללת של חומר הראיות כולו שטרם לובן כל צורכו, וכפי שהוא עומד בחלקיותו ובהיוליותו בשלב זה, אין לומר כי קטיעת החקירה הנגדית של הסוכן מטעמים אובייקטיביים פוגעת במשקל עדותו עד כדי הצדקת המסקנה כי תשתית הראיות לכאורה כנגד העורר קרסה, וכי מוצדק עקב כך לשחררו מן המעצר.

25.

העורר הוא בעל עבר פלילי מכביד בעבירות שונות, ובכלל זה בעבירות סמים. הוא ריצה מאסרים בגין עבירות סמים. בנסיבות אלה, שחרורו מן המעצר כרוך בסיכון רב לשלום הציבור, מחשש לחזרה לביצוע עבירות סמים שחלופת מעצר בית, על פי רוב, אינה מונעת באופן אפקטיבי.

26.

לאור מכלול שיקולים אלה, נראה לי כי יש לאמץ את עמדת הערכאות קמא בהחלטותיהן לדחות את הבקשה לעיון חוזר, ויש להותיר את העורר במעצר עד להכרעה בענין אשמתו.

הערר נדחה.