ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 5730/96
בפני: כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופט י' קדמי
כבוד השופט י' גולדברג
המערער: ראובן גרציאני
נ ג ד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 11.7.96 בת.פ.ח 474/94
שניתנו על ידי כבוד השופטים: ש' סירוטה;
ד' ברלינר; ז' המר.
תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשנ"ח (20.4.1998)
בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן
בשם המשיבה: עו"ד אריה פטר
פ ס ק - דין
השופט י. קדמי
1 . פתח דבר
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.פ.ח. 474/94), לפיו: המערער הורשע בעבירות רצח והחזקה שלא כדין של הנשק שבו בוצע הרצח; ונגזר עליו בשל כך עונש אחד של מאסר עולם.
הערעור מכוון כנגד ההרשעה; כאשר טענתו המרכזית של המערער היא, כי לא הוכחה זהותו כמבצע הרצח.
2. העובדות
להלן בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור:
א.בתאריך 10.8.94, סמוך לחצות, הגיע אלמוני - בעל מבנה גוף רזה וספורטיבי, בגובה של 180 - 190 ס"מ, בעל צבע עור כהה, אף ארוך ופנים מוארכות - למסעדת "שאול", המצויה בפינת הרחובות אבן גבירול ודיזנגוף בתל-אביב (להלן: "המסעדה"), וירה שלושה כדורים מאקדח, בעורפו של אמנון בחשיאן (להלן: "המנוח"), מבעלי המסעדה. המנוח נורה כאשר ישב ליד אחד משולחנות המסעדה שהיו מוצבים על המדרכה, בחברתם של ידידו, מתתיהו דדשוב ואשתו. שלושת הכדורים קיפחו את חיי המנוח.
ב.עפ"י עדויותיהם של עדי ראיה, האלמוני חבש כובע מצחייה - מן הסוג הנושא סמל או כתובת כלשהי בחזיתו - הרכיב משקפי שמש, לבש מכנסי ג'ינס וחולצת טריקו שחורה בעלת שרוולים קצרים, שבחזיתה סימון בהיר כלשהו ומתחתה מבצבצת חולצת טריקו בהירה, ונשא על גבו תרמיל גב משורך.
ג.מיד לאחר שירה במנוח, עזב היורה את המקום בהליכה מהירה כשהאקדח בידו; ופנה לכיוון רח' אבן גבירול צפונה, מבלי שאיש מהנוכחים ניסה לעכבו. על פי דברי העדים שהבחינו בו, פנה היורה בהמשך דרכו שמאלה ונכנס, בסופו של דבר, לחצר הבית שברחוב רוזנבאום מס' 5, הנמצא במרחק של כמה עשרות מטרים מן המסעדה; ושם נעלם, לאחר שעבר, ככל הנראה, דרך הגדר המפרידה בין אותה חצר לחצר סמוכה והמשיך במנוסתו.
ד.השוטרים שהוזעקו למקום, התפרסו באיזור המסעדה, ונכנסו, בין היתר, גם לחצר הבית שברחוב רוזנבאום מס' 5 (להלן: "החצר"), שאליה נראה היורה נכנס. בחצר נמצאו ונתפסו הפריטים הבאים:
(1) תרמיל גב משורך (להלן: "התרמיל"), כשבתוכו בין היתר, כובע מצחיה בסגנון כובעי הבייסבול האמריקאים (להלן: "הכובע") וחולצת טריקו שחורה בעלת שרוולים קצרים עם הדפס לבן בחזיתה (להלן: "חולצת הטריקו"). התרמיל נמצא בתוך פח אשפה, שניצב במבנה המשמש כחדר אשפה (להלן: "פח האשפה"); ואיש משמר הגבול שמצא את התרמיל אמר עליו שהוא "נראה חדש ולא מתאים למקומו בפח הזבל, החולצה שבתוכו, הגרב הלבנה והכובע, כולם נראו חדשים."
(2) משקפי שמש שהיו מונחים על האדמה, מוקפים בעלים וזרדים יבשים, סמוך לפח האשפה (להלן: "משקפי השמש"); ולידם, במרחק של כ10- ס"מ, נרתיק למשקפיים (להלן: "הנרתיק"). האדמה במקום תוארה כ"קרקע חולית שכל צעד בה היה מעלה אבק"; ואילו המשקפיים והנרתיק נמצאו נקיים מאבק ומכל חומר מזהם אחר. קצין המז"פ שהוזעק אליהם קבע ש"המשקפיים נראו טריים במקום"; כשהוא מלווה קביעה זו בהסבר: "הכוונה שלא נראו עליהם כמעט בכלל סימני אבק למרות שהם היו מונחים על קרקע חולית גם השוטרים שגילו את המשקפיים במקום והזעיקו את קצין המז"פ אליהם ציינו, כי "המשקפיים נראו לנו נקיות יחסית למקום שזה זרוק...".
למען השלימות יצויין, כי המשקפיים נמצאו לפני התרמיל.
ה.לצורך הדיון בערעור, ב"כ המערער אינו חולק על כך: כי התרמיל והפריטים שנמצאו בתוכו - כמפורט לעיל - שייכים ליורה; וכי הם הונחו על ידו בפח האשפה, במהלך בריחתו מן המסעדה. כן לא חולק ב"כ המערער על כך, שמשקפי השמש שייכים למערער.
מאידך גיסא, מכחיש המערער כל קשר לנרתיק: ופרט למתחייב ממיקומו בסמוך למשקפי השמש - כאשר גם הוא "נקי" - אין ראיה הקושרת אותו למערער.
ו.(1) המערער נעצר לחקירה כחשוד ברצח המנוח כחודש לאחר הרצח; ובעקרון שמר על שתיקה. רק במהלך הדיון, כאשר עלה על דוכן העדים: המערער הודה, כי משקפי השמש הם שלו והציג את גירסתו כיצד הגיעו לחצר; וכן חשף את גירסת האליבי, שעל קיומה הודיע בתשובתו לאישום עם פתיחת הדיון במשפטו.
(2) כאמור, המערער הודה לראשונה שמשקפי השמש הם שלו, רק במסגרת העדות שמסר במהלך המשפט, לאחר שהוכח כי מצויה עליהם טביעת אצבע שלו; כאשר במהלך חקירתו במשטרה, סירב להשיב לשאלות שהתייחסו למשקפי השמש ולביקור במקום שבו נמצאו המשקפיים.
הגירסה שמסר המערער בדבר הנסיבות שבהן הגיעו משקפיו למקום שבו נתגלו על ידי המשטרה בליל הרצח היא: כי כשבועיים קודם לכן נפגש עם המנוח במקרה ביפו; ולאחר שסיפר לו כי הוא נתון במצוקה כלכלית, הציע לו הלה למכור לו סמים להפצה ונקבעה ביניהם פגישה למטרה זו, במסעדה, שלושה ארבעה ימים לפני הרצח, בשעה 20:00. המערער הגיע למסעדה מבילוי בחוף הים, שם שהה במשך היום, כשהוא לבוש "שורט וטריקו". המנוח המתין למערער מחוץ למסעדה והוביל אותו לחצר, שבה נמצאו המשקפיים. שם חפר המנוח באדמה, הוציא שקית עטופה בניילון שהכילה סמים, ומסרה למערער תמורת 2,500 דולר במזומן, שהמערער הביא עימו. אותה שעה, בהעדר מקום אחר להחזקתם, היו המשקפיים אחוזים באחת מזרועותיהם בכיס מכנסי "השורט" שלבש המערער; והם נשרו מן הכיס, כאשר המערער כרע לצידו של המנוח, בשעה שזה הוציא את חבילת הסמים מן המחבוא שבאדמה ומסרה לידיו.
לדברי המערער, אותו יום השתמש לראשונה במשקפי השמש אותם הביא עימו מארה"ב; וזאת בניגוד לדברי אביו, שמסר כי המערער נוהג להרכיב משקפי שמש בלכתו לים, וזוג נוסף של משקפי שמש לא נמצא בבית ההורים.
(3) בשלב הקראתו של כתב האישום גילה המערער - לראשונה - כי יש לו טענת אליבי לליל הרצח, לפיה בילה עם חברים בחוף הים בבת ים. בשלב זה המערער לא פרט את שמות האנשים שבחברתם בילה לטענתו. רק בעדותו מעל דוכן העדים, הרחיב המערער בענין זה ומסר: כי בליל הרצח, יצא מביתו בשעה 19:30 לקפה "בורדל", כשבדרכו לשם עצר ואכל ב"שיפודי צפורה"; וכי משהגיע לקפה, ישב שם עם שני חברים - אליהו אפרתי (המכונה "לאלו") ואלי זעירא - עד לשעה 00:30. בשעה זו - כך סיפר המערער - החליטו הוא וחבריו לנסוע למסעדת אבולעפיה ביפו ברכב של זעירא; ובשעה 01:00, כאשר היו במכונית, שמעו בחדשות כי המנוח נרצח.
בגירסה זו תמכו שני החברים, אפרתי וזעירא; אשר הסבירו את כבישת עדותם בענין זה בכך, שחששו שהמשטרה לא תאמין להם והדבר לא יסייע למערער.
5.עוד ראוי לציין: במהלך החקירה נקטו החוקרים ב"תחבולה", על מנת לברר אם תרמיל הגב, חולצת הטריקו השחורה, כובע המצחייה ומשקפי השמש שייכים למערער.
התרמיל, חולצת הטריקו השחורה וכובע המצחיה הונחו בהסתר בארון שבחדרו של המערער בדירת הוריו; והוצגו על ידי החוקרים בפני אמו של המערער שנתבקשה לזהותם, כפריטים שהוצאו מן הארון. על רקע זה, זיהתה אמו של המערער את התרמיל ואת חולצת הטריקו השחורה; אך לא זיהתה את כובע המצחיה. לטענת האם, את החולצה היא מכירה בשל כך שנהגה לכבס את בגדיו של המערער; דא עקא, שבמהלך הדיון התברר כי החולצה האמורה היתה, ככל הנראה, חדשה ולא עברה כביסה כלל. אבי המערער היה נוכח בעת ה"זיהוי" וסייע לאם בזיהוי.
מאוחר יותר, ביקש אבי המערער מהחוקרים את משקפי השמש של בנו, אשר היו מונחים במשטרה יחד עם פנקס כלשהו, באופן שנוצר הרושם ששני הפריטים נלקחו יחד מחדרו של המערער; והאב התייחס אל המשקפיים כאל משקפי בנו. (לנוכח הודאת המערער כי משקפי השמש שייכים לו, אין משמעות ל"זיהוים" על ידי אביו).
ח.(1) ככל שניתן ללמוד מחומר הראיות, המנוח עסק בנושאים מגוונים, בהם, כך נראה, גם עסקי סמים. בין משפחת המערער לבין משפחת המנוח התגלע סכסוך עסקי, שבמהלכו נפגש המנוח עם אחיו של המערער, ג'ו, בארה"ב; ובמהלך המפגש ביניהם, נורה ג'ו בידי בן אחיו של המנוח. האחרון הובא לדין בארה"ב ונדון שם לחמש עשרה שנות מאסר; ובתקופה שקדמה לרצח הפעילו המנוח ובני משפחתו לחץ על משפחתו של המערער, על מנת להניע את אחיו לאשר בכתב - עבור השלטונות האמריקאים - כי הסכסוך שהיה בינו לבין בן אחיו של המערער חוסל ואין מצידו מניעה להקלה בעונשו של אותו בן אח. אחיו של המערער דרש תמורה נכבדה עבור האישור המבוקש; ואילו המנוח עמד על כך שהתמורה תהיה קטנה יותר.
(2) על קיומו של הסכסוך, פרטיו והיקפו למד בית המשפט, בין היתר, מעדויות של מקורבי המנוח, ששמעו פרטים אלה מפיו של האחרון והעידו בבית המשפט על מה ששמעו מפיו בנושא זה. הסניגור התנגד להוכחת אמרותיו של המנוח בהקשר זה, בטענה כי לא נאמרו "בסמוך" לרצח ועל כן אין לראותן כ"חוליה" מן החוליות המרכיבות את ארוע הרצח, כאמור בחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה הקבוע בסעיף 10(2) לפקודת הראיות. טענה זו של הסניגור נדחתה. ברם, מאידך גיסא, נתקבלה טענתו, שאין לקבל אמרות אלו כ"משקפות הלך נפשו ורוחו של המנוח בתקופה האחרונה, נוכח התגברות הלחצים שנבעו מיחסיו עם משפחת גרציאני"; וזאת לנוכח פסיקתו של בית משפט זה בע"פ 158/66 (פ"ד כ(4) 393, בולקין) לפיה: דבריו של קרבן של אלימות ש"מהם מתגלה פחדו מפני הנאשם", אינם באים בגדר החריג הקבוע בסעיף 10(2) הנ"ל.
(3) בסופו של דבר, מצא בית המשפט ראיה קבילה לקיומו של הסכסוך ופרטיו - לרבות הפיצוי ששילמה משפחת המנוח לאחי המערער והויכוח בדבר האישור שנתבקש מג'ו לאחרונה - בעדויותיהם של מספר עדים, שידעו להעיד על כך, בעיקרו של דבר, מידיעה אישית.
3.הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי
א.השאלה שעמדה להכרעה בבית המשפט המחוזי היתה, אם יש בראיות שבאו בפניו בסיס מספיק, במידה הדרושה בפלילים, לקביעה שהמערער הוא היורה; כאשר הדגש הוא, כמובן, על הראיות הבאות: "נוכחותם" של משקפי השמש שנמצאו "נקיים" בחצר ליד התרמיל והפריטים שנמצאו בתוכו, זיהוי פריטי הלבוש והתרמיל כשייכים למערער וקיומו של סכסוך דמים בין משפחת המערער למשפחת המנוח.
ב.להלן בתמצית, המסקנות והמימצאים העקריים אליהם הגיע הבית המשפט המחוזי, על בסיס ניתוח חומר הראיות שנפרש בפניו:
(1) ראשית - ההסבר שנותן המערער להימצאותם של משקפי השמש בסמוך לפח האשפה, הינו כשלעצמו, בלתי סביר ובלתי אמין: בלתי סביר - משום שהוא מדבר בנשיאת 2,500 דולר במזומן לרחצה בים ולשהייה ממושכת על החוף בבגדי חוף (שורט וטריקו); ובלתי אמין - משום שמדברי אביו של המערער, מסתבר, שלא היה ברשותו של האחרון סכום כסף כה גדול.
כאמור, ההודאה בזהות משקפי השמש והגירסה המסבירה כיצד הגיעו לחצר נעשו רק בעדות בבית המשפט, לאחר שהוכח כי המשקפיים שייכים למערער. בתור שכזו, מהווה הגירסה האמורה "עדות כבושה", החשודה מלכתחילה על מהימנותה ואשר המערער נושא בחובת ההסבר לכבישתה.
דחיית ההסבר לכבישת הגירסה והקביעה שהגירסה עצמה אינה מהימנה הותירו את הימצאות המשקפיים - כשהם "טריים" במקום הימצאם בחצר - ללא הסבר תמים; ובתור שכזאת, מלמדת הימצאותם שם, ליד הפריטים שהותיר היורה, כי המערער הוא היורה.
(2) שנית - אימו של המערער זיהתה את החולצה השחורה שנמצאה בתרמיל ואת התרמיל עצמו כשייכים לבנה. בכך "קשרה" האם את המשקפיים לתרמיל ולחולצה; וחיזקה את המסקנה המתחייבת מהימצאות המשקפיים בחצר, לפיה המערער הוא היורה. הסניגור ביקש ליטול מזיהוי זה כל משקל, בהתחשב בכך שהוא נעוץ בעובדה שהתרמיל והחולצה "הוצגו" על ידי החוקרים בפני האם - כשהם לבדם - כחפצים שנמצאו בארונו של המערער. ברם, בית-המשפט סבר, כי על אף שיש לטענת הסניגור בענין זה על מה שתסמוך, מלמדת העובדה שהאם לא זיהתה את כובע המצחייה, כדי להראות שהזיהוי לא היה "זיהוי מיכני" הנעוץ במקום שממנו הוצאו הפריטים; ועל כן - אין לשלול ממנו כל משקל.
(3) שלישית - קיומו של סכסוך דמים בין המנוח לבין אחיו של המערער והתדרדרותו של הסכסוך לאיומים שהטיח המנוח כלפי משפחת המערער, מציג רקע לרצח ומבסס קיומו של מניע אצל המערער "להקדים ולחסל את המאיים".
(4) רביעית - מבנה גופו וחזותו החיצונית של המערער, עולים בקנה אחד עם הדמות שהצטיירה בדבריהם של עדי הראייה; ובכך חיזוק למסקנה המתחייבת משלשת הגורמים הקודמים.
ג.משקלם המצטבר של המימצאים האמורים מקים - לשיטתו של בית המשפט המחוזי - תשתית ראייתית מספיקה לקביעה ודאית, במידה הדרושה בפלילים, כי המערער הוא היורה.
חיזוק למסקנה האמורה, מצא בית המשפט המחוזי, בגורמים הבאים: בסירובו של המערער לקחת חלק במסדר זיהוי; בסירובו של המערער ליתן טביעת אצבעות לצרכי השוואה לטביעה שנתגלתה על עדשת משקפי השמש; במציאת חגורת עור עם "מסמרי כסף" ("ניטים") בחדרו של המערער, המתישבת עם עדותה של אחת מעדות הראיה שהבחינה אצל היורה בחגורה כזו; בשתיקתו של המערער במהלך חקירתו; ובכך שבניגוד לטענתו שאין הוא אוהב ללבוש חולצות שחורות ועל כן אין לו כאלה, נתפסו אצל המערער שלוש תמונות בהן הוא מופיע לבוש בחולצה שחורה.
ד.הרשעת המערער - קרי: זיהויו כמי שירה במנוח - מבוססת על המשקל המצטבר של מכלול הראיות המפורטות לעיל.
4.הטענות בערעור
להלן בתמצית עיקרי הטענות שהציג הסניגור בטיעוניו:
א.העדר תשתית חיובית בטוחה לזיהוי
(1) טענתו המרכזית של ב"כ המערער היא: כי זיהויו של מרשו כמי שירה במנוח אינו בטוח דיו; וכי קיימת אפשרות סבירה, שמרשו נפל קורבן ל"צירוף מקרים נדיר", שגרם לכך שהוא איבד את משקפי השמש שלו, דוקא
במקום שבו הסיר מעליו היורה את תרמיל הגב והפריטים שנמצאו בתוכו.
כאמור לעיל, זיהויו של המערער כאלמוני שירה במנוח נעוץ בעיקרו של דבר בשניים: ראשית - במסקנה המתחייבת מן הקביעה כי משקפי השמש שנמצאו בחצר, היו ברשותו של המערער בליל הרצח ו"נשמטו" ממנו - או נזרקו על ידו - שם באותו לילה; ושנית - בזיהויים של התרמיל וחולצת הטריקו על ידי הוריו של המערער, כשייכים לו. לשיטתו של ב"כ המערער, אין בכוחם של אף אחד משני הגורמים האמורים - ואף לא במשקלם המצטבר - כדי להקים בסיס מספיק, במידה הדרושה בפלילים, לזיהויו של מרשו כמי שירה במנוח.
(2) טענה זו מבסס הסניגור המלומד על הטעמים הבאים. בבסיס הקביעה, כי הימצאותם של משקפי השמש בחצר מחייבת את המסקנה שהמערער הוא היורה, עומדת התרשמותם של תופסי המשקפיים, כי המשקפיים היו "טריים" במקום, בשל היותם "נקיים" מאבק ומלכלוך אחר; ומכאן ששהו בחצר פרק זמן קצר ביותר. ואילו בבסיס הקביעה כי פריטי הלבוש והתרמיל שייכים למערער, עומד זיהויים של שניים מהם - התרמיל והחולצה - ע"י הוריו, כשייכים לו.
לשיטת ב"כ המערער, הקביעה כי המשקפיים נמצאו "נקיים" מאבק ומזיהום אחר - כמתחייב משהייה "ממושכת" בחצר במשך שלש ארבע יממות, כפי שטוען המערער - צריכה היתה להיעשות ע"י "מומחה"; וזאת, בין היתר, בהתחשב בכך שקיומו של "לכלוך" או העדרו, תלוי בגורמים רבים ומגוונים, הנעוצים בתנאי הסביבה שבה נמצאו המשקפיים ולא רק בפרק הזמן שבו שהו באותו מקום. אשר על כן, בהעדר ראייה בדוקה ומוצקה לכך שהמשקפיים לא "שהו" במקום כשלש יממות כפי שטוען המערער, נשמט הבסיס מתחת לכוחן הראייתי להקים בסיס מספיק למסקנה כלשהי לחובת המערער.
ואילו הצגת התרמיל והחולצה - ובמיוחד החולצה - בפני המזהים, כאילו הם פריטים שהוצאו מארונו של המערער, נוטלת מן הזיהוי כל משקל ראייתי; וזאת - משום שהזיהוי נעשה מכוח "מיקומם" של הפריטים ולא מכוח "סימנים מייחדים" הנעוצים בצורתם, צבעם וטיבם. ויתירה מזו - הפריטים האמורים, הוצגו לבדם - כפריטים בודדים - בפני המזהים, ולא במסגרת של "מסדר זיהוי"; ובדרך זו, לא הועמד במבחן "כושר הזיהוי" של העדים, שעיקרו ב"בידוד" החפצים הטעונים זיהוי והצבעה על "סימני ההיכר" שמכוחם נעשה הזיהוי.
ב.דחיית ההסבר להימצאות המשקפיים בחצר ואי האמון בטענת האליבי
(1) לטענת הסניגור, שגה בית המשפט המחוזי בכך שדחה את גירסתו של המערער להימצאות משקפיו בחצר, בשל היותה "עדות כבושה". הטעם שנתן המערער ל"כבישת העדות", מבוסס על נסיונו הרע עם חוקרי המשטרה בעבר ועל חששותיו כי החוקרים יכשילו את ההסבר על ידי נקיטה באמצעים פסולים; ואין לומר עליו כי הוא שקרי ובלתי סביר מתוכו. ואילו הגירסה שהציג המערער בדבר הנסיבות שבהן הגיעו משקפי השמש למקום שבו נמצאו - אינה מופרכת על פניה; ולשיטתו של הסניגור הינה גירסה אפשרית.
אכן, גם אצל הסניגור מעוררת "הצטברות הנסיבות" תמיהה: כיצד זה אבדו למערער משקפיו דווקא במקום שבו הסיר מעליו היורה את המאפיינים החיצוניים של חזותו בעת הרצח. ברם, לשיטת הסניגור, זוהי תמיהה ותו לא; ובתמיהה גרידא - שאינה נעוצה בהתרחשות דמיונית ובלתי אפשרית - אין כדי ליטול מגירסה שאינה מופרכת בראיות, כל משקל ראייתי. ב"כ המערער מסכים, כי הסיכוי של "מפגש נסיבות" כה מפתיע הינו אכן נמוך; אך לטענתו, הוא עדיין קיים.
(2) תמיכה של ממש באפשרות שאכן בפנינו צירוף מקרים נדיר, מוצא ב"כ המערער בטענת האליבי שהעלה המערער והביא עדים להוכחתה. גירסת המערער - ועמה עדותם של שני החברים שעמם בילה "במקום אחר" בליל הרצח - נדחתה כבלתי מהימנה. ברם - לשיטת הסניגור - קביעה זו מבוססת על "התרשמות" בלבד; ובנסיבות המיוחדות של המקרה דנא, אין די בכך.
5.ההכרעה בערעור: המשקפיים והנרתיק
עמדת המדינה, לפיה מתחייבת מן הנסיבות מסקנה חד משמעית: כי משקפי השמש קשורות לתרמיל הגב ולפריטים שהיו בתוכו וכי אין ספק, שהם הובאו לחצר והושארו שם ע"י המערער סמוך לאחר הרצח - מקובלת עלי: ואלה עיקרי טעמי:
א.המשקפיים נמצאו כשהם מונחים בחצר על פני קרקע חולית, בין עלים יבשים וזרדים, לצד השביל המוליך לחדר-אשפה - שבו נמצא פח האשפה - כשהם אינם מאובקים או מלוכלכים בדרך אחרת. העובדה שהמשקפיים לא היו "מאובקים", אינה צריכה בדיקה מדעית ועדות מומחה. על עובדה זו יכול להעיד כל אדם; ובוודאי שיכול להעיד על כך, מי שמשמש קצין במעבדה לזיהוי פלילי. אבק - ועל אחת כמה וכמה לכלוך גס יותר - נראה היטב, בעין בלתי מזויינת; והוא בולט במיוחד על גבי עדשות של משקפיים.
ויודגש: אין המדובר באיבחון "סוג" של אבק או "לכלוך" אחר, אלא בעצם "קיומו" של חומר כזה על גבי המשקפיים. כל חפץ השוהה פרק זמן ממושך - והמערער טוען לשלש ארבע יממות - במקום ובתנאים שבהם היו המשקפיים מונחים בחצר, נושא עליו בדרך הטבע את סימני שהייתו שם באותם תנאים. סימנים אלה, מדברים אל כל אדם ולאו דוקא אל מומחה; ולהיעדרם - משמעות אחת ויחידה: שלילת האפשרות שהמשקפיים "שהו" באותו מקום שבו נמצאו במשך אותן שלש היממות - לפחות - להן טוען המערער.
ואין לשכוח, שעל אף ה"עזובה" המאפיינת את החצר - לרבות את המקום שבו נמצאו משקפי השמש - החצר אינה "נטושה"
ויש בה תנועה לפחות אל פחי האשפה ומהם. תנועה כזו מקימה אבק; ומי שנע במקום לא יכול היה להחמיץ את המשקפיים והנרתיק שהיה מונח לצידם.
אין לבוא, איפוא, בטרונייה אל ביהמ"ש המחוזי, ראשית - על שקיבל את דברי העדים בעניין זה כמציגים נכונה את מצבם של המשקפיים בעת שנתגלו בחצר; ושנית - על שהסיק מ"נקיונם" של המשקפיים, את המסקנה ההכרחית בדבר "טריותם" במקום.
ב.התמונה המצטיירת מהימצאותם של התרמיל, חולצת הטריקו וכובע המצחייה בפח האשפה שבחצר; הינה - עפ"י ההיגיון והשכל הישר - תמונה המשקפת מאמץ של "שינוי חזות" מצידו של היורה; וכאמור, לצורך הדיון, ב"כ המערער אינו חולק על כך שהפריטים האמורים הונחו במקום ע"י היורה.
היורה עזב את מקום הרצח בהליכה מהירה ונצפה נכנס לחצר המצויה במרחק קצר מהמסעדה; ושם, השיל מעל עצמו, את כל "סימני ההיכר" הבולטים, אשר בוודאי מיקדו אליהם את תשומת ליבו של כל מי שראה אותו יורה ועוזב את המקום. הדמות שמטבע הדברים נחרתה בזכרונו של מי שהיה עד ראייה לרצח, היתה של אדם שתרמיל גב משורך על גבו, חולצת טריקו שחורה ומכנסי ג'ינס על גופו, כובע מצחייה מיוחד על ראשו ועל פניו - בחצות הלילה - משקפי שמש.
הסרת התרמיל, החלפת החולצה השחורה קצרת השרוולים בחולצה לבנה ארוכת שרוולים שהיתה מתחתיה, סילוק כובע המצחיה והרחקת משקפי השמש - כל אלה הותירו דמות חדשה של אדם "אחר"; וזה יכול היה להרשות לעצמו לצאת מהחצר ולהתערב בקהל ללא חשש.
אילו נעצר היורה, כשברשותו משקפי השמש, היתה עובדה זו מעוררת - מטבע הדברים - חשדות וצריכה הסבר, מה עושים המשקפיים ברשותו כשהוא משוטט ברחובות בחצות הלילה; ובמיוחד כך הם פני הדברים, כאשר אין המשקפיים מוחזקים בתיק או בארנק כלשהו.
בהתחשב בשעת הרצח - סמוך לחצות הלילה - הדעת נותנת שהיורה הביא עמו את משקפי השמש כשהם נתונים בנרתיק, והרכיב אותם על פניו לקראת ביצוע הרצח; ולאחר שנפטר מן המשקפיים לאחר הרצח, נפטר גם מהנרתיק. השארת הנרתיק ברשותו של היורה - ללא משקפיים - עשויה היתה, כשלעצמה, לעורר שאלות, אם ייעצר באיזור המסעדה. ולא למיותר יהיה לציין: הנרתיק והמשקפיים נמצאו במצב "זהה" - כלומר: שניהם היו נקיים מאבק; ובכך גורם המחזק את הקשר המתחייב ביניהם על פי המקום בו נמצאו.
ג.אכן, בנסיבות כאלה עומדת השאלה מדוע לא הוכנסו המשקפיים והנרתיק - לתוך התרמיל יחד עם הפריטים האחרים, אלא הונחו בנפרד. קרוב לוודאי, שהדבר נעוץ בכך שהמערער נפטר מהמשקפיים ומהנרתיק בנפרד מהסרת החולצה והכובע והטמנתם בפח בתוך התרמיל. ברם, היעדר תשובה וודאית בעניין זה, אינה משמיטה את הבסיס מתחת ל"קשר", המתחייב בנסיבות העניין מתכלית הכניסה לחצר, בין המשקפיים - והנרתיק - לבין התרמיל ופריטי הזיהוי האחרים, שהותיר היורה בחצר.
המערער מסביר את הימצאות המשקפיים והנרתיק במקום ב"מקריות" מצטברת כדלקמן: אך מקרה הוא, שהמשקפים נמצאו במרחק של ס"מ מעטים מנרתיק למשקפים שהשאיר אחר; ואך מקרה הוא, שהיורה נכנס לאותה חצר שבה אבדו המשקפיים למערער ונפטר שם מהפריטים "המזהים" כאמור, כאשר את המשקפיים שהיו עליו לקח עמו. הדעת אינה סובלת לא רק את ה"מקריות" - יוצאת הדופן - אלא גם את התיזה המתחייבת ממנה, לפיה: היורה מיהר להסיר מעליו את כל האביזרים המזהים החיצוניים, אך משום מה "שכח" להיפטר מהמשקפיים ומהנרתיק שבו היו מונחים, ככל הנראה, עד לשמוש בהם בחצות הלילה - ונטל אותם עמו; וזאת, על האף הסיכון העצום שבהימצאותם ברשותו, אילו נעצר באותו מקום ובאותה שעה. כאמור, הדעת נותנת, כי מי שהתפרק מכל אביזר מזהה ומחשיד, לא יותיר ברשותו את המשקפיים; ובחצר נמצאו רק משקפיו של המערער.
אפשר גם אפשר, שהחצר מוכרת למערער מארוע קודם כלשהו הקשור בסחר בסמים; ומכאן הרעיון להעלות גירסה הכרוכה בהתרחשות כזאת. ברם, אין זה מעלה ואין זה מוריד ממשקל הימצאותם של המשקפיים במקום ובתנאים שבהם נמצאו. גירסתו של המערער, בדבר הנסיבות שבהן הגיעו המשקפיים למקום שבו נמצאו, נדחתה ע"י ביהמ"ש כבלתי אמינה; ואנכי לא מצאתי עילה להתערב במימצא זה של בית המשפט המחוזי.
המסקנה ההגיונית היחידה, שמותירות הנסיבות בהקשר זה היא על כן: שהמשקפיים הגיעו למקום שבו נמצאו, על ידי היורה ש"החליף" שם "חזות", בכך שנפטר מכל אביזר מזהה; ומשמודה המערער שהמשקפיים הם שלו, אין מנוס מזיהויו כמי שירה במנוח.
ד.דחיית גירסתו של המערער בדבר הנסיבות שבהן "הגיעו" המשקפיים לחצר, מבוססת גם על הכלל השולל משקל ראייתי מ"עדות כבושה", שלא ניתן הסבר סביר ואמין לכבישתה. הסניגור סבור, כי בית המשפט המחוזי נתפס לטעות בענין זה, וטענתו היא שיש להבחין: בין עדות כבושה של "עד", הלוקה מלכתחילה בחשד-של-ממש לאמיתותה ומחייבת הסבר אמין לכבישתה ולהחלטה לחשפה בשלב המאוחר שבו נמסרה; לבין עדות כבושה של "נאשם". לשיטת הסניגור, ההבדל נעוץ בכך, שהדין מעניק לחשוד זכות שתיקה מוחלטת בשלב חקירתו; ואילו אופיו האדברסרי של סדר הדין - המקנה לדיון אופי של "מאבק" בין התביעה לנאשם - מעניק לנאשם זכות לבחור בקו ההגנה הנראה לו כיעיל ביותר לקידום עניינו. במצב דברים זה, אין להסיק כל מסקנה לחובתו של נאשם שבחר בשתיקה בהיותו חשוד; והחליט, כ"קו הגנה", שלא להודות בעובדה שהמשקפיים שלו ושלא לחשוף את גרסתו כיצד הגיעו לחצר, אלא לאחר שיעלה בידי התביעה - אם יעלה בידיה - להוכיח את הקשר שלו לאותם משקפים. העדפת מאמץ להכשלת התביעה על פני חשיפה מוקדמת של הגנת הנאשם, מבטאת - לשיטת הסניגור - בחירת קו הגנה; ובתור שכזו אינה יכולה להיות לנאשם לרועץ.
עמדה זו של הסניגור אינה מקובלת עלי. אכן, עומדת לו לחשוד זכות שתיקה מוחלטת בשלב החקירה וזכות בחירת קו ההגנה במהלך הדיון במשפטו; ואין הדעת סובלת שעשיית שימוש בזכות השתיקה או בזכות בחירתו של קו ההגנה, יהיו לו - כשלעצמם - לרועץ.
ברם, לעשיית שימוש בזכות השתיקה על ידי חשוד ישנו "מחיר" טבעי מן ההיבט הראייתי. חשוד הבוחר בשתיקה גורם לכך, שהראיות העומדות לחובתו נותרות ללא "משקל שכנגד"; ובכך מתחזק, מטבע הדברים , כוחן הלכאורי של אותן ראיות והדבר יכביד עליו כאשר יעלה את גירסתו בעדותו במהלך הדיון. הוא הדין בכבישת גירסה מצידו של נאשם עד לאחר סיום פרשת התביעה, מטעמים הנעוצים בבחירת קו הגנה: כאשר גירסה זו מכוונת להשמטת הבסיס מתחת לקיומה של עובדה חיונית שהתביעה הביאה ראיות להוכחתה, מקימה השהיית החשיפה, מטבע הדברים, בסיס לחשש, שמא כבישת הגירסה עד לאותו שלב נועדה ל"התאמתה" - אם לא למעלה מזה - לראיות שהובאו מטעם התביעה, ול"הכשלה" מלכתחילה של האפשרות לבדוק את אמיתותה על ידי הצגתה בפני עדי התביעה.
ה"השלכות" האמורות שיש לשתיקת חשוד במהלך החקירה ולהשהיית חשיפה של גירסת נאשם עד לאחר תום פרשת התביעה כענין שבטקטיקה, הינן השלכות הצומחות בדרך הטבע מהתנהגותו של הנאשם; ואין בהן, על כן, כדי לפגוע או לכרסם בזכויות הבסיסיות, לשתוק במהלך חקירתו כחשוד ולבחור בקו ההגנה הנראה לו במשפטו. ההשלכות האמורות, מהוות תופעות לוואי, המלוות, מטבע הדברים, את עשיית השימוש בזכויות הנ"ל; ויש לראותן כ"סיכונים" הנעוצים בטבע האנושי, ובתור שכאלה לא ניתן להימנע מהשלכותיהם.
על רקע זה, כאשר מתבקש יישומו של כלל "העדות הכבושה" לגבי נאשם, עומד בבסיס החשד המתוח על מהימנות הגירסה הכבושה, החשש הטבעי שהכבישה נועדה להתאמת הגירסה הכבושה לראיות התביעה ולסיכול האפשרות לבחון את מהימנותה, על ידי חקירתם של העדים שהעידו לפני חשיפתה. אשר על כן, גם נאשם הכובש את גרסתו חייב ליתן הסבר סביר ואמין בדבר הטעם לכבישתה של הגירסה; ובמקום שלא ניתן טעם כזה, נושאת הגירסה המאוחרת תווית של חשד, שמא היא כוזבת. תווית כזו טעונה הסרה; וכל עוד לא הוסרה הריהי מעיבה על אמינותה של הגירסה.
ה.לטענת ב"כ המערער, ההסבר לאי חשיפת הגירסה כיצד הגיעו המשקפיים לחצר, נעוץ בבחירת קו הגנה של סיכול מאמצי התביעה להוכיח כי משקפי השמש שנמצאו בחצר הם של המערער; וזאת - מתוך ציפיה שאם יעלה הדבר בידו - לא ייזקק כלל לחשיפת הגירסה ולהעמדתה במבחן של אמון.
במקרה דנא, אין צורך לבחון את כוחו של ההסבר האמור, באשר הגירסה גופה - כשלעצמה - נדחתה כבלתי מהימנה.
חוסר מהימנותה של הגירסה הכבושה מתחייב מתוכה. כפי שכבר נאמר, לפי עדות האב, למערער לא היו משאבים כספיים, ולא הובאה כל ראיה למקורם של 2,500 הדולרים שהמערער טוען ששילם למנוח תמורת הסמים; ומכל מקום אין זה סביר, שהמערער יקח עימו בלכתו בשעות היום לרחוץ בים, סכום של 2,500 דולרים על מנת לקנות באמצעותם, בשעות הלילה, סמים. תכליתה של הגירסה מבהירה מדוע שולבו בה אותם פרטים הנוטלים ממנה, כאמור, את אמינותה. הגירסה נועדה להסביר: ראשית - כי בין המערער למנוח שררו יחסי ידידות עד כדי כך שהמנוח הציע עזרה "כלכלית" למערער; שנית - כי המנוח עוסק בעסקי סמים והוא מחזיק את מרכולתו בחצר, שם מתבצעות העסקות; שלישית - כי המערער הגיע לביצוע עסקת הסמים כשהוא נושא משקפי שמש, משום שבמשך היום בילה בחוף הים והלך מן החוף לביצוע העסקה; ורביעית - כי משקפי השמש אבדו למערער - מבלי שיבחין בכך - משום שנאלץ להחזיק אותם בכיס המכנסיים הקצרים שלבש וקבלת הסמים המוסתרים באדמה חייבה אותו לכרוע לצידו של המנוח.
הרצון לענות על ארבע התכליות הללו - ובמיוחד שלש התכליות האחרונות המכוונות להכשיר את הקרקע ל"נשירת" המשקפיים בחצר - הוא שהכתיב את פרטי הגירסה; ופרטים מאולצים - כגון: הליכה לעסקת סמים ישירות מבילוי יומי בחוף הים, כאשר בכיס 2,500 דולר במזומנים ומשתלשלים ממנו משקפי שמש; וחשיפת מקום המחבוא של הסמים לעיני קונה - מסגירים, מטבע הדברים, את "מלאכותיות" הגירסה וחוסר אמינותה.
ו.הגירסה שמציע המערער, אינה מתייחסת לנרתיק המשקפיים; וכאמור המערער מתכחש לקשר עמם. ברם, בנסיבות הענין - וכפי שמתחייב מהדברים שנאמרו עד כה - הדעת נותנת: שהנרתיק קשור למשקפים שנחו לצידו; ושהטעם להתכחשות לנרתיק נעוץ בכך, שאין הוא משתלב בגירסה שלפיה לבש המערער בעת שהמשקפיים אבדו, בגדי חוף ולא היה לו מקום להחזקת המשקפיים, זולת "תלייתם" הרופפת על כיס המכנסים הקצרים. במצב דברים זה, לא נותרה למערער ברירה, אלא לטעון ל"מקריות" נוספת, לאמור: שהנרתיק הגיע אל קרבת המשקפיים ב"מקרה" על ידי אלמוני; וזאת, על אף שיש בכך כדי להגדיל את עצמת "המקריות" המדהימה של הפרשה כולה. ברם, יהיו הדברים כאשר יהיו בנסיבות העניין, אין לעניין הנרתיק השלכה עניינית על הרשעתו של המערער; ואף שלגבי דידי, אין ספק שהנרתיק "שייך" למשקפיים; ניתן להתעלם ממנו. זאת, על אף שגם העובדה שהנרתיק נמצא "טרי" במקום, מלמדת כי הגיע לשם יחד עם המשקפיים.
ז.סיכומם של דברים: המערער טוען ל"מקריות" (Coincidence)
מדהימה ויוצאת דופן. לשיטתו, שלוש יממות לפני הרצח, הוא הגיע למפגש עם המנוח, לפי הזמנתו, בשעה 20:00, ישר מבילוי יומי בחוף הים, כשהוא לבוש במכנסים קצרים וחולצת טריקו; כאשר הוא נושא עמו 2,500 דולר וכאשר משקפי השמש שלא נמצא להם מקום אחר, תולים על בלימה בכיס המכנסיים. המנוח הוביל אותו לחצר שבה היה הסם מוסתר; וכאשר כרע ליד המנוח שחפר בקרקע, נשרו משקפי השמש שלו מאחיזתם הרופפת בכיס המכנסיים הקצרים שלבש מבלי שיבחין בכך. והינה: דווקא לחצר זו, נכנס היורה לאחר הרצח והותיר בפח האשפה את האביזרים המזהים ומושכי תשומת הלב שנשא עליו בשעת הרצח, למעט
משקפי השמש שאותם נטל עמו; ובאורח פלא, מקרי לחלוטין, דווקא שם - ליד המשקפיים - השליך מאן דהוא שלישי נרתיק משקפיים תואם. ולהרבות בפלא: המשקפיים, שהיו מונחים שם במשך שלוש יממות, לא משכו תשומת לב של איש מהמסתובבים בדרך הטבע בחצר, סמוך לפחי האשפה; והעיקר - כאשר "כוח עליון" שומר על המשקפיים - והנרתיק שהגיע למקום, דרך מקרה, יחד עמם - לבל יתלכלכו אפילו לא מאבק.
גירסה כזו מופרכת מתוכה ואינה זקוקה ל"תווית מחשידה" של כבישתה בהקשר זה. האפשרות שגירסת המערער תתרחש במציאות הינה כה קלושה עד שניתן להתעלם מקיומה.
בדין, איפוא, נדחתה גירסתו הכבושה של המערער על ידי בית המשפט המחוזי; ובדין מצא בית המשפט ב"נוכחות" המשקפיים במקום שבו פשט מעליו היורה את "גלימת" הרוצח, בסיס מוצק לזיהויו של המערער כמי שירה במנוח.
ב.זיהוי באמצעות התרמיל, הכובע והחולצה
בפיו של בא-כוח המערער שורה של טענות כנגד משקלו הראייתי של זיהוי הפריטים האמורים על ידי הוריו של המערער. אכן, כוחו של זיהוי נעוץ ביכולתו של המזהה לבחור ב"דבר" העומד לזיהוי - אדם או חפץ - מבין גופים "דומים"; כאשר ה"בחירה" נעוצה בקיומם של סימנים ה"מייחדים" את ה"דבר" המזוהה והמאפשרים למזהה ל"הבדיל" בינו לבין "דברים" דומים לו המצויים לצידו.
על רקע האמור לעיל, תובן חשיבותו של מסדר הזיהוי, הבוחן את יכולת המזהה ל"ייחד" את הגוף העומד לזיהוי מבין גופים דומים; ומאידך גיסא - תובן ההשלכה שיש להצגת ה"דבר" העומד לזיהוי "לבדו" בפני המזהה, ומשמעותם השלילית של "רמזים" המובילים את המזהה לזיהוי רצוי. רמז למזהה - משמיט את הבסיס מתחת לבחינת יכולת הזיהוי שלו; ובסופו של דבר, רמתה של יכולת זו היא הקובעת את משקלו הראייתי של הזיהוי. במקרה דנן לא נתבקשו הוריו של המערער לייחד את הפריטים האמורים ב"מסדר זיהוי"; וניתן להם "רמז" עבה, בדבר הקשר שבין הפריטים האמורים לבין בנם, המערער. הפריטים הוצגו לזיהוי - לבדם - כאילו הוצאו מתוך ארון הבגדים של המערער; וההורים נתבקשו ל"זהותם" שלא במסדר זיהוי. משקלו של זיהוי בנסיבות כאלה אכן מתכרסם במידה משמעותית; וזאת גם כאשר המדובר בהורים המוחזקים כ"מכירים" את הפריטים המצויים בשימושו של בנם, המתגורר בביתם.
עם זאת, כפי שקבעה ההלכה הפסוקה, זיהוי שאין עמו "בחירה" מבין גופים דומים, אינו בלתי קביל; ואף אינו נטול משקל לחלוטין בשל כך בלבד. גם ל"זיהוי", המהווה למעשה "הצבעה" גרידא, עשוי להיות משקל ראייתי; ומשקל זה נקבע בכל מקרה על פי נסיבותיו.
במקרא דנא, עמדה בפני ההורים האפשרות לומר, שאין הם מכירים את הפריטים האמורים; ואימו של המערער נקטה בדרך זו לגבי הכובע. במצב דברים זה אין לשלול מזיהוי הפריטים האמורים על ידי ההורים כל משקל ראייתי. ברם, זיהוי החולצה על ידי האם איבד למעשה את כוחו הראייתי, משהתברר כי המדובר בחולצה חדשה שלא כובסה ועל כן לא יכלה האם "להכירה"; ולמעשה נותר רק זיהויו של התרמיל, הנעוץ במידה רבה בעובדת הוצאתו, כביכול, מארונו של המערער.
במצב דברים זה, נכון יהיה שלא לייחס לזיהוי הפריטים על ידי הורים משקל ראייתי של ממש. על אף עמדתי זו, רואה אני להשיב לשתי טענות נוספות שהעלה בא-כוחו של המערער כנגד קבילותו ומשקלו של זיהוי הפריטים האמורים: האחת - כי הכנסת פריטים לארונו של המערער מהווה "תחבולה פסולה" מן ההיבט המוסרי, ועל כן פוסלת היא כל ראיה שהושגה באמצעותה; והשניה - כי עצם הפנייה אל ההורים בעניין הזיהוי היתה "בלתי הוגנת", ובתור שכזו אין הזיהוי שנעשה במסגרתה ראוי לבוא כראיה בפני בית המשפט.
גישתו של בא-כוח המערער בשני נושאים אלה אינה מקובלת עלי. לא ההיבט ה"מוסרי" קובע את פסלותו של ה"אמצעי" שבעזרתו מושגת ראייה, אלא ההיבט ה"משפטי"; ועל כן, תחבולה הכוללת מעצם טבעה אלמנט של מרמה אינה פוסלת הודייה שהושגה באמצעותה, אלא במקום שיש בשימוש בה משום שלילת "הרצון החופשי", כאמור בסעיף 12 לפקודת הראיות.
הוא הדין לעניין טענת "חוסר ההגינות", הנעוצה במקרה דנן - לשיטת הסניגור - בעצם הפנייה להורים
להעיד לחובת בנם. לשיטתי, אין לראות בפנייה להורים למסור עדות נגד בנם - בנסיבות שבהן ההורים הינם עדים כשרים כנגד הבן - משום "חוסר הגינות". במקרים כאלה, ההורים הם עדים ככל האדם; והקשר הביולוגי עם הבן, אינו "מכתים" את הפנייה אליהם בעניין זה ב"אי הגינות".
ג.זיהוי המערער: סיכום
בנסיבות העניין, די בזיהויו של המערער כמי שירה במנוח, על בסיס המסקנה החד משמעית המתחייבת מ"נוכחותם" של משקפי השמש שלו - כשהם "נקיים" - בסמוך לפח האשפה שבו השאיר היורה את התרמיל, כשבתוכו פריטי הלבוש שלבש בשעת הרצח. זיהויים העצמאי של הפריטים האחרים - התרמיל ותוכנו - אינו דרוש בהקשר זה: שיוכם של משקפי השמש למערער, "משייך" לו - לנוכח דחיית גרסתו - גם את התרמיל והפריטים שנמצאו בתוכו.
בנסיבות הענין, די ב"נוכחותם" של משקפי השמש של המערער - כשהם "טריים" - במקום שבו "שינה" היורה את חזותו, כדי להקים בסיס מספיק לקביעה וודאית - במידה הדרושה בפלילים - שהמערער והיורה חד המה.
3. טענת האליבי
במסגרת חקירתו במשטרה לא גילה המערער כלל שיש עמו טענת אליבי; ואילו בתשובתו לאישום במסגרת הדיון במשפט, הסתפק בהצהרה סתמית בהקשר זה. את פרטי טענת האליבי - לפיה בילה בליל הרצח, בין השעה 20:00 בקירוב לבין השעה 00:30, בקפה "בורדל" בבת-ים, יחד עם שני חברים - כבש המערער בליבו, עד שהגיע זמנו להעיד במהלך הדיון. את אי גילוי האליבי במשטרה - על אף שנשאל וחזר ונשאל על כך - הסביר המערער בשניים: ראשית - בכך, שעפ"י נסיון העבר אין הוא סומך על השוטרים; ושנית - בכך שמאז הרצח ועד לחקירתו חלפה תקופה לא מבוטלת - הוא נעצר כחודש מאוחר יותר - ועל כן עלול הוא לטעות במועד הרצח ותימצא גירסת האליבי שלו כוזבת. ברם, באורח מפתיע, עומדת בלב גירסת האליבי הטענה שהמערער וחבריו שמעו על דבר הרצח בשעה 01:00 של אותו לילה. עובדה זו מסלקת, כמובן, כל חשש לטעות במועד הרצח ומציגה את סירובו של המערער לגלות את דבר האליבי מטעם זה, כחסר כל הגיון.
ברם, לא רק המערער כבש את גירסת האליבי, אלא גם שני החברים שהיו עמו, כביכול, באותו לילה; וההסבר שניתן על ידי שניהם לכבישת הגירסה מצידם - על אף שהיתה עשויה לסלק כל חשד מחברם, המערער, ולשחררו מן המעצר-הוא: חוסר אמון במשטרה. הסבר זה, שימש את השניים גם להצדקת העובדה שלא פנו לעורך דינו של המערער; אשר, כפי שהתברר, גם מפניו הוסתר המידע בהקשר זה.
בית המשפט המחוזי דחה את ההסבר בדבר אי האמון במשטרה - ששימש הן את המערער והן את חבריו - כמופרך. גירסת האליבי אינה כוללת דבר או חצי דבר העלול "להזיק" לעדים או למערער או להעמיד מאן דהוא בסיכון כלשהו; והדעת אינה סובלת, שחברים טובים יעמדו מן הצד ויחשו כאשר בידם המפתח לשחרורו של המערער מן המעצר ולהוכחת חפותו.
משנדחה ההסבר - ואין עילה המצדיקה התערבות בהחלטה לדחותו - ניטלה מידה משמעותית ביותר ממשקלה של העדות שמסרו חבריו של המערער בענין זה; ובית המשפט המחוזי היה רשאי להוסיף לכך את התרשמותו מהופעת העדים בפניו, ולדחותה כליל, כפי שעשה, כגירסה שיקרית.
4.אמרות חוץ של קרבן אלימות
בשולי הדברים, רואה אני להתייחס לסוגית קבילותן של אמרות חוץ של קרבן של אלימות, בהתאם להוראות סעיף 10(2) לפקודת הראיות. הסניגור התנגד לקבילותן של אמרות שהשמיע המנוח במהלך התקופה שקדמה לרצח, מן הטעם שאלו נאמרו זמן ניכר לפני התרחשותו. עמדת הסניגור נדחתה על ידי בית המשפט, אשר סבר שאין בהקשר זה כל משמעות לסמיכות הזמנים שבין האימרה לבין מעשה האלימות.
חוששני, כי התעלמות מוחלטת מן המועד שבו נאמרה האימרה, בקשר ליישומו של החריג הקבוע בסעיף 10(2) לפקודת הראיות, אינה עולה בקנה אחד עם הרעיון העומד בבסיסו של החריג. רעיון זה - העומד, ככלל, בבסיסם של חריגי עדות השמיעה - נעוץ בכך, שישנן נסיבות שבהן, על פי נסיון החיים והשכל הישר, אין לחשוש לאמיתותן של האמרות; ומכיוון שחשש זה הוא העומד בבסיס פסילתן של האמרות כעדות מפי השמועה, אין הצדקה לחסום את הדרך בפני קבילותן, במקום שאין לו אחיזה. במקרים כאלה, אין פוסלים את האימרה - אף שהיא מוכחת מפי מי ששמע אותה - ומותירים לשיקול דעתו של השופט הדן בעניין, את קביעת משקלה הראייתי.
סעיף 10 לפקודת הראיות מדבר בקבילותן של אמרות של "קרבן של אלימות" כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. הטעם לקבילותן של האמרות שסעיף 10 הנ"ל מדבר בהן, נעוץ בהנחה, שכאשר קרבן של אלימות אומר דברים הנוגעים למעשה האלימות לו היה לקרבן, אין דעתו נתונה לאמירת שקר; וניתן על כן לקבל את דבריו כמשקפים את האמת.
הטעם לקבילות האמרות בנסיבות הקבועות בסעיף האמור נעוץ, איפוא, בקיומה של "זיקה מקשרת" בין מעשה האלימות לבין האימרה שאומר קרבנה של האלימות; כאשר זיקה זו מסלקת את החשש, שמא האימרה כוזבת. זיקה כזו יכולה, על פי טיבה, להתקיים, רק במקום שבו יש "סמיכות זמנים" בין האלימות לבין האימרה; באופן שהאימרה נאמרת תחת "השפעתה" של האלימות.
לא בכדי על כן, מדבר ס"ק (1) לסעיף 10 הנ"ל באימרה שנאמרה " בשעת מעשה האלימות, או בסמוך לאחריו
או לאחר שהיתה לו ההזדמנות הראשונה להתאונן עליו"; ואילו ס"ק (3) לאותו סעיף מדבר בדברים שנאמרו "בשעה שהוא היה גוסס... בעקבו של מעשה האלימות".
אכן, ס"ק(2) שבו דן בית המשפט המחוזי אינו מציג דרישה מפורשת - דוגמת הסעיפים הקטנים(1) ו-(3) - שהאימרה תיעשה בשעת האלימות או סמוך לאחריה או כאשר הקרבן "גוסס" עקב
מעשה האלימות. ברם, סמיכות הזמן לעניין יישומו של ס"ק(2) נגזרת, לדעתי, מן הדרישה, שהאימרה " נוגעת למעשה האלימות " לפי סדר הארועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה" (היא עבירת האלימות - י.ק.).
ס"ק(2) - להבדיל מס"ק(1) ו-(3) - מאפשר הוכחת אימרה שנאמרה לפני מעשה האלימות, לאמור: לפני שהאומר היה לקרבן של אלימות. ברם, אין בכך משום ויתור על "הנחת האמת" הטמונה בכך שהאימרה נאמרה על רקע של "ספיגת אלימות"; שרק אז, כאמור, מלמד נסיון החיים, שאין דעתו של קרבן האלימות נתונה לטפילת עלילות שוא.
הרחבת תחולת החריג לגבי דברים שנאמרו בפרק הזמן שקדם לנקיטה באלימות, מחייבת מתיחת תחולתה של "הנחת האמת" האמורה למועד האימרה; וזו אפשרית, כל עוד המדובר באימרה הנאמרת ב"צילה" של אלימות ממשמשת ובאה, שאותותיה כבר ניכרים באויר וכמוה כאלימות שכבר ננקטה.
נכון הדבר שבעקרון לא מימד הזמן הוא הקובע, אלא - "קירבת" האימרה לנקיטה באלימות "לפי סדר האירועים"; אך "קירבה" כזו מחייבת, לאור האמור לעיל, גם קירבה בזמן. ניתוק האימרה מאווירת האלימות שננקטה בפועל כנגד האומר, משמיט את הבסיס מתחת להנחה כי אמרתו אמרת אמת היא; ובכך, שולל את כניסת האימרה אל גדרי החריג.
בדין התנגד איפוא, הסניגור, לקבילותן של אמרות המנוח. ברם, בנסיבות העניין, אין העובדה שבית המשפט נחשף לאותן אמרות כדי לגרוע מן הבסיס המוצק שעליו מושתתת הרשעתו: "נוכחותם" של משקפי השמש שלו, לצידם של פריטי הלבוש שהסיר מעליו היורה, שעה שפשט את לבוש הפושע.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל הנני מציע לחברי לדחות את הערעור כנגד ההרשעה.
ש ו פ ט
השופט מ' חשין:
אני מסכים לחוות-דעתו של חברי השופט קדמי. פרשת משקפיו של המערער רצופה פלאים: מקריות רודפת מקריות, מעשי-אל באים תכופים בזה-אחר-זה, וכל אלה נערמים האחד על משנהו להיותם מיגדל רב-קומות.
בפרשת בן-ארי (פ"ד מט(3)45) אמרתי על צירוף מעין-זה דברים אחדים (שם, 129-128):
"ראיה פלונית נוטה לכיוון הרשעה, וכך הן ראיות פלמונית, אלמונית, צלמונית ותלמונית. כל אחת מאותן ראיות עלולה להתפרש - כשהיא לעצמה - גם כאירוע בלתי צפוי ובלתי נחזה, כתעתוע ממעל. ואולם שרשרת של תעתועים אינה חזון נפרץ וממילא מקרבת היא אותנו אל הרשעה ואל סילוקו של ספק סביר...
............................................
מעשה אל ודבר ה' אינם חזון נפרץ, וכאשר 'מעשי אל' (כנטען) באים בזה אחר זה בשרשרת של נסיבות שכל אחת מהן לעצמה מצביעה אל עבר אשמתו של נאשם, נאמר אנו - כבני-אנוש - כי יש להרשיע אותו נאשם וכי לא ניטע ספק סביר בלב. אכן, יד המקרה, מעשה אל, אצבע אלוהים, מחזה תעתועים, כאשר באים הם בזה אחר זה באותה מערכת עצמה, אין הם מצטרפים האחד אל רעהו אלא כופלים הם אלה את אלה. כך הופכת מקריות לחוקיות, וערכה של טענת תעתוע ממעל שואפת [כך] לאפס." (ההדגשה במקור - מ' ח')
דברים הנאמרים בעניין אחד יש שהם יפים - כמות-שהם - לעניין אחר אף-הוא.
ש ו פ ט
השופט י' גולדברג :
אני מסכים לפסק דינו של השופט קדמי.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט י' קדמי.
ניתן היום, כ"ב באייר תשנ"ח
(18.5.1998).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן
-מזכיר ראשי
96057300.
H05