בש"פ 5990/05 מדינת ישראל נ. טוני בן צדוק נגר

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת נ' אוהד) בה נדחתה בקשת המדינה להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו.

1.נגד המשיב הוגש כתב אישום בחשד להחזקת סם מסוכן שאינו לצריכה עצמית, הכנת סם מסוכן, החזקת כלים המשמשים להכנת סם מסוכן וסחר בסם מסוכן, כל זאת במסגרת שני אישומים שונים. על פי האישום הראשון נתפס המשיב כשהוא מחזיק בדירתו 3.8 גרם סם מסוג קנבוס. כן נתפסו על גופו 1023 קפסולות "חגיגת" אשר מכילות סם מסוג קאתינון. במכוניתו נתפסו 7.4 גרם נוספים של סם מסוכן מסוג קאתינון, 390 קפסולות "חגיגת" המכילות גם הן סם מסוג קאתינון וכן 47 קפסולות "חגיגת" המכילות סם מסוג קאתינון אשר מהול בסם מסוכן מסוג MDMA

וסם מסוכן מסוג קנבוס במשקל 1.4 גרם נטו. בחיפוש שנערך במקלט ביתו נתפסה כמות נוספת של סם מסוג קאתינון במשקל נטו של 2.44 ק"ג, דלי ובו קפסולות ריקות המיועדות להכנת "חגיגת" וכן מכונה אשר באמצעותה, על פי החשד, הכין המשיב קפסולות של "חגיגת". על פי האישום השני, מואשם המשיב בכך שמכר במועדים שאינם ידועים לעוררת במשך כארבעה חודשים קפסולות "חגיגת" לאנשים שונים במחיר של 12 ש"ח ליחידה.

2.כאמור, בית המשפט המחוזי דחה את בקשת העוררת להורות על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו. בהחלטתו מיום 26.5.05 הורה בית המשפט על הכנת תסקיר מעצר בעניינו של העורר. קציני שירות המבחן בחנו, בין היתר, את האפשרות להמיר את המעצר ב"מעצר בית" בבית חמו של המשיב בפ"ת. בהקשר זה ציינו עורכי התסקיר כי הם מתקשים להעריך את סוג הפיקוח הנדרש בנסיבות המקרה והאם החלופה שהוצעה מתאימה במקרה דנן.

אף על פי כן, בית המשפט הורה על שחרורו של המשיב לחלופת המעצר שהוצעה בתנאים מגבילים. בית המשפט המחוזי קבע, כי אכן נפלה סתירה בהודעות המשיב לפיה, פעם אחת טען שלא ידע על האיסור לשימוש ב"חגיגת" ופעם אחרת הצהיר שידע על כך. עוד צוין שהעובדות במסגרת האישום השני חסרים פרטים מהותיים ולכן לא ניתן לקבוע בוודאות "כי נעשה שימוש של סחר לאחר ה – 26.1.05, מתי נעשה שימוש, כמה פעמים נעשה שימוש, איזה כמות נמכרה". אשר לאישום הראשון, קבע בית המשפט שלא ניתן לקבוע בוודאות את ידיעתו של המשיב להיות הסם אסור. אשר על כן, כאמור, הורה בית המשפט על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר.

3.באת כוח העוררת עמדה בטיעונה על כך שדי בראיות נגד המשיב לעניין מעצרו עד תום ההליכים. מהודאות המשיב בחקירתו עולה שהוא אכן ידע כי הסם שנתפס הוצא אל מחוץ לחוק. כמו כן, הודה המשיב באחת מההודעות שמסר במשטרה, כי סחר ב"חגיגת" עד ליום מעצרו, אך בהודעה אחרת הצהיר שהפסיק לסחור ב"חגיגת" משנודע לו שהוצא אל מחוץ לחוק. כן נטען, כי העובדה שנתפסו ברשותו של המשיב קפסולות רבות של "חגיגת" וקפסולות ריקות המיועדות להכנתו מעידה על סחר ב"חגיגת" עד ליום מעצרו של המשיב. אשר לאישום השני, במסגרתו הואשם המשיב בסחר בסם מסוכן, מצביעה באת כוחה של העוררת על העובדה שהמשיב עצמו הודה בחקירתו כי נהג לסחור ב"חגיגת". כן הציגה באת כוח העוררת בפניי את עברו הפלילי של המשיב הכולל שתי עבירות סמים.

בא כוחו של המשיב עמד בטיעונו על כך שסיכויי הרשעתו של המשיב באישום השני נמוכים, היות ואין כל פירוט אשר למועדים המדויקים בהם התבצע לכאורה הסחר בסם, מתי הופסק, מתי החל, היקפו וכיוצ"ב. אשר לאמירתו של המשיב בה הודה לכאורה במכירת "חגיגת", טוען בא כוחו כי אין בה כדי להוביל להרשעתו של המשיב שכן לא ברור אם התכוון בדבריו לכך שמכר "חגיגת" לאחר שזה הוצא אל מחוץ לחוק. אשר לעברו הפלילי של המשיב, ציין בא כוחו כי לחובת מרשו הרשעה אחת בגין החזקת סמים שלא לצריכה עצמית משנת 1995 וכי מדובר בכמות קטנה באופן יחסי בגינה הושת עליו קנס של 500 ש"ח. אף על פי שאי ידיעת המשיב את הדין אשר לאיסור על שימוש "בחגיגת" אינה פוטרת מאחריות פלילית, צפויה להיות לדבר השפעה על ענישת המשיב אם יורשע כמו גם על מעצרו, היות והמעשים המיוחסים לו נעשו זמן קצר ביותר לאחר שתוקן החוק בכל הנוגע ל"חגיגת". אשר על כן ביקש באו כוחו של המשיב להותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי.

4.באי כוח הצדדים חלוקים אשר לתשתית הראייתית העומדת נגד המשיב. כאמור, עסקינן בשני אישומים נפרדים. בכל הנוגע לזה השני, האישום לפיו מואשם המשיב בסחר בסמים, עומד בא כוחו על הקושי הראייתי הנוגע לכך שאין בידי התביעה להצביע על עסקאות ספציפיות אותן ביצע המשיב. בהקשר זה,לא ניתן להתעלם מההודעות שניגבו מפי המשיב. כך למשל, המשיב עצמו מצהיר בפני חוקריו בהודעתו מיום 11.5.05 שהסמים אשר נמצאו ברשותו שייכים לו והוא "מוכר את זה באופן עצמאי לכל הדורש. מתקשרים אלי ואני מוכר". בהודעתו של המשיב מאותו היום הוא מצהיר שעקב אחר הפרסומים בתקשורת אשר לחגיגת ולא נתקל בשום פרסום שמורה על הפסקת מכירתו ו"לכן המשכתי למכור", מציין המשיב, "אני אבא לשישה ילדים". עוד נשאל בחקירתו למי הוא מוכר את הסמים והשיב כי אנשים מתקשרים למכשיר הטלפון הסלולרי שלו, הוא קובע עימם מקום מפגש ומוכר כל יחידה במחיר של 12 ש"ח ולקיוסקים במחיר של 30 ש"ח. כן מצהיר המשיב שהוא נוהג למכור "חגיגת" "עד עצם היום הזה". דהיינו, לכאורה גם לאחר שסם הקאתינון הוצא אל מחוץ לחוק.

לנוכח האמור, אני מתקשה לקבל את עמדת בא כוחו כי בהודאתו של המשיב, כשלעצמה, אין כדי לבסס ראיות לכאורה באישום השני המספיקות לפחות לעניין מעצרו עד תום ההליכים. לכך יש להוסיף את קפסולות ה"חגיגת" המוכנות שנתפסו ברשות המשיב (מעל ל- 1,000 יחידות בסך הכל), חומר הגלם להכנת קפסולות נוספות – סם מסוג קאתינון במשקל של 2.44 ק"ג והמכונה שיועדה להכנת ה"חגיגת", אשר לגבי כל אלה הודה המשיב שהם שייכים לו.

אשר לראיות הנוגעות לאישום הראשון נגד המשיב, עיקר טענות בא כוחו מופנות לכך שהמשיב לא היה מודע לכך שסם הקאתינון המרכיב את ה"חגיגת" הוצא אל מחוץ לחוק. בהקשר זה יצוין, כפי שידוע ואוזכר גם על ידי הסנגור, שאי ידיעת החוק אינה פוטרת מאחריות פלילית (סעיף 34יט לחוק העונשין, התשל"ז-1977) וממילא, מתוך הודעות המשיב בחקירתו עולה כי היה מודע לעובדה שסם הקאתינון הוצא אל מחוץ לחוק. כך, מצהיר המשיב בחקירתו מיום 11.5.05, שעקב אחר הפרסומים בתקשורת בנוגע למצב המשפטי וסבר, כי אין כל איסור חוקי בשימוש ב"חגיגת". יחד עם זאת, בחקירה שנערכה במועד מאוחר יותר, 14.5.05, מצהיר שבשלב מסוים נודע לו שהחל ממועד מסוים ייאסר השימוש ב"חגיגת" (המורכב מקאתינון) ולכן הפסיק למכור אותו, מה שעומד בסתירה לכאורה, כאמור, עם הצהרותיו כי מכר "חגיגת" "עד עצם היום הזה". מכאן עולה לכאורה שהמשיב קושר עצמו למכירת ה"חגיגת" במועדים המאוחרים ליום 26.1.05, המועד בו הוסף הקאתינון כסם מסוכן לתוספת לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973, וזאת אף על פי שהיה מודע לכך שכל שימוש שהוא בסם זה נאסר.

מכל מקום, יצוין שברשות המשיב נתפסו קפסולות "חגיגת" המהולות בסם מסוכן מסוג MDMA , בנוסף לאלו המכילות את סם הקאתינון, לגביו טוען המשיב כי לא ידע שנאסר לשימוש (47 קפסולות). הימצאותן של אלו כשלעצמן ובמובחן מהקפסולות המכילות קאתינון בלבד, מעידות ממילא על החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית ועל ראיות לכאורה המספיקות לצורך מעצרו של העורר.

5.ראיות אלו התומכות באישומים התלויים ועומדים נגד המשיב מעידות על מסוכנותו של המשיב, אשר על פי החשד עסק בהכנה וסחר בסם מסוכן ובכך סיכן, הלכה למעשה, רבים אחרים. לחובתו של המשיב קמה חזקת מסוכנות סטטוטורית (סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים, התשנ"ו-1996). חזקה זו מקורה בעמדה שמדיניות משפטית ראויה מובילה למסקנה, כי יש מקום להורות על מעצרם של חשודים בהחזקת סם מסוכן שאינו מיועד לצריכה עצמית ומקל וחומר, מקום בו קיימות ראיות להכנת הסם והפצתו על ידי הנאשם, וזאת אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות לחרוג מנקיטה במדיניות זו (בש"פ 2409/94 מרקו אבו פארס נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 8.5.94); בש"פ 3445/02 מדינת ישראל נ' ליאור בן יונה כהן שבתאי (לא פורסמה, ניתנה ביום 24.4.02); בש"פ 5246/05 מדינת ישראל נ' עסכאר בן עומר טאהא (לא פורסמה, ניתנה ביום 9.6.2005) והאסמכתאות המובאות שם). איני מוצאת כי במקרה דנן התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות את שחרורו של המשיב ממעצר, אשר עניינן ככלל במעורבות מינורית בביצוע העבירות המיוחסות (בש"פ 5616/99 הנ"ל ) וזאת בשים לב לעובדה כי המשיב עצמו, כך על פי החשד, היה אמון על הכנת הסם והפצתו לכל בר בי רב.

בהקשר זה אבקש להוסיף ולומר, ידועה היא עמדתו של בית משפט זה לפיה, מיגור נגע הסמים מחייב מעצרם של עברייני סמים השותפים לשרשרת ייצורו והפצתו - "המאבק בסחר בסמים מקיף את כל החוליות השותפות בסחר זה, ובהם גם בלדרים, מחזיקים ומפיצים של הסם, ולא רק סוחרים ויזמים" (בש"פ 5616/99 קשמה נ' מדינת ישראל (לא פורסמה, ניתנה ביום 31.8.99)). במקרה דנן, אין מדובר במי שהיווה חלק משרשרת העיסוק בסם, חולייה אחת מני רבות, אלא המשיב הוא, הוא בעצמו "שרשרת הסם" בהתגלמותה. אין חולקין, כי נשקף סיכון רב מהמשיב לכלל הציבור, ובמיוחד לאור העובדה, כי השפעותיו של ה"חגיגת" לא היו ידועות לציבור הרחב במועדים הרלוונטיים והעובדה שהיה בהישג ידם של כל מי שחפצה נפשו לחגוג, תחת כל עץ רענן ולכל צרכן – איש, נער וילד. מסוכנותו של המשיב, אשר מעיד על עצמו כמי שעשה שימוש בסם וכמי שהכינו לכאורה, באה לידי ביטוי בעובדה שלמרות כל אלו לא היסס להמשיך בהפצת ה"חגיגת" וזאת על מנת להעשיר את כיסו וכדבריו, לעשות לביתו.

6.כידוע, הטיל המחוקק על בית המשפט לבחון את האפשרות להמיר מעצרו של אדם בחלופת מעצר בכל מקרה על נסיבותיו, והדברים אינם שונים מקום בו עסקינן בעבירות בהן מואשם המשיב (ראו למשל: בש"פ 5616/99 הנ"ל ). לטעמי, מסוכנות זו לא ניתנת לאיון באופן ממשי. כך אני סבורה ונראה שלמסקנה דומה אף הגיעו קציני שירות המבחן אשר בחנו את חלופת המעצר שהוצעה על ידי המשיב.

לנוכח האמור, דין הבקשה להתקבל.

אני מורה על מעצרו של המשיב עד תום ההליכים נגדו או מתן פסק דין בעניינו, על פי המוקדם.