בש"פ 6224/12 יובל כהן נ. מדינת ישראל

לפני ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט הבכיר ז' הווארי ) במ"ת 49351-05-12 מיום 15.8.2012, בה נדחתה בקשתו של העורר לעיון חוזר בתנאי שחרורו לחלופת מעצר לפי סעיף 52 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים ).

העובדות לפי כתב האישום

האישום הראשון

1.

העורר הינו בעליו של בית ספר להשטת כלי שיט קטנים, במסגרתו ניתנים שיעורים עיוניים לתלמידים וכן מוסדרים מבחנים מעשיים להשטת כלי השיט. העורר אינו מורשה להעביר מבחן מעשי ואף אינו מוסמך להוראת שיט מעשית. א.ג. הינה נערה ילידת שנת 1994 (להלן: א.ג. ). בקיץ של שנת 2011, בהיותה בת 17, הגיעה א.ג. לבית הספר במטרה להוציא רישיון לאופנוע ים. א.ג. שילמה על הלימודים ואף השתתפה בשיעור עיוני אחד. על פי כתב האישום, העורר ידע מהו גילה של הנערה. לאחר השיעור העיוני הציע העורר לא.ג. להצטרף אליו לנסיעה לכינרת, בטענה כי יהיה לה קל יותר לעבור טסט בכינרת. העורר סיפר לא.ג. כי לנסיעה תצטרפנה שתי בנות נוספות, אשר עימן היא תחלוק חדר. א.ג. הסכימה להצטרף.

2.

ביום הנסיעה אסף העורר את א.ג. שהופתעה להיווכח כי היא התלמידה היחידה ברכב, אך העורר אמר לה כי יפגשו בכינרת את יתר התלמידים, שנסעו עם מדריך אחר. על פי כתב האישום המדובר הוא בסיפור כוזב. כאשר הגיעו לחוף הכינרת, הוביל העורר את א.ג. לחדר ששכר לעצמו (להלן:

החדר ), אמר לה כי שאר התלמידים מתאמנים בחוף סמוך וכי יצטרפו אליהם מאוחר יותר והציע לה להותיר את חפציה בחדר. אז הוביל העורר את א.ג. לכינרת, שם הסביר לה כיצד לרכוב על אופנוע ים למרות שאינו מוסמך לכך. לאחר מספר שעות, בשעות הערב, לקח העורר את א.ג. עימו למסעדה, בה סיפר לה שהוא אינו נשוי, וכי יש לו ילד המתגורר עם אימו בחו"ל – זאת למרות שהעורר נשוי ומתגורר עם אשתו וילדיו במרכז הארץ.

3.

לאחר ששבו השניים לחדר סיפר העורר לא.ג. כי קבוצת התלמידים מתעכבת ולכן החליטו חברי הקבוצה לישון במקום בו התאמנו. א.ג., שלא הכירה את האזור, הבינה כי אין לה ברירה אלא לישון בחדר, ולכן דאגה ליצור רווח בין שתי מיטות היחיד שהיו בחדר. בהמשך הציע העורר לא.ג. כי יעשה לה מסאז'. לאחר שא.ג. נרתעה והתנגדה להצעה הפציר בה העורר בציינו כי הוא מומחה למסאז' תאילנדי, וכי הדבר חשוב לשם שחרור שריריה. בעודו מעסה את גופה שכנע העורר את א.ג. כי תוריד את גופייתה, ובהמשך נגע עם אצבעותיו באיבר מינה. א.ג. קמה, הצמידה את חולצתה לחזהּ, וביקשה להפסיק את העיסוי, אך העורר שכנע אותה לשוב ולשכב על המיטה, הפעם על הגב, וציין כי עליו לגעת בנקודות מסוימות בגופה, שאת שמם נקב בתאילנדית לכאורה. א.ג. נשמעה לעורר. העורר המשיך בעיסוי, תוך שהוא נוגע במפשעותיה ובבטנה, וכן מספר פעמים בחזה א.ג. מתחת לגופיה. כן ניסה העורר להפשיטה מגופייתה והפציר בה כי תוריד את תחתוניה. כל אותה עת התנגדה א.ג. וביקשה כי יחדל. העורר אמר לא.ג.: "אל תגידי לי לא". בשלב מסוים קמה א.ג. בשנית וביקשה להפסיק את העיסוי, אך העורר אמר שלא יבקש ממנה שוב להתפשט ושכנע אותה לחזור ולשכב. או אז נגע העורר שוב באיבר מינה של א.ג., ולפתע משך את תחתוניה לברכיה, קירב את ראשו לאיבר מינה וליקק את איבר מינה. א.ג. דחפה את ראשו של העורר, התלבשה ויצאה מן החדר. אז יצרה א.ג. קשר עם חבריה ממרכז הארץ וביקשה כי יאספו אותה, ולא חזרה לחדר עד שנאספה על ידיהם.

על כן הואשם העורר בביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(ד)(1) בצירוף סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ); בקבלת דבר במרמה לפי סעיף 415 לחוק; וכן בחובת תעודת משיט לפי סעיף 3(ב) בצירוף סעיף 31 לתקנות הספנות (ימאים) (משיטי כלי שיט קטנים), התשנ"ח-1998.

האישום השני

4.

בקיץ של שנת 2009 בילה העורר עם חברים בכינרת, שם בילו ברכיבה על אופנועי ים. אל העורר וחבורתו הצטרפה נערה, נ.ל. (להלן: נ.ל. ) עם בן זוגה באותה עת. בין העורר לבין נ.ל.

לא הייתה כל היכרות מוקדמת. נ.ל. הצטרפה אל העורר למי הכינרת לשם נסיעה על אופנוע ים. נ.ל. לא ידעה לשחות ואף ציינה זאת לפני העורר. כשהגיעו ללב הכינרת, בהיותם לבדם, אמר העורר לנ.ל. כי בלב ים זו הדרך הטובה ביותר להשתזף, הרים את רגליה ומתח אותם לאורך אופנוע הים. אז אמר העורר לנ.ל. כי הוא יודע לעשות מסאז', נגע בירכה ואמר לה: "בנות רטובות יותר כשהן במים" ואז, בפתאומיות, הסיט את תחתוני בגד הים של נ.ל. ונגע באיבר מינה באצבעותיו. נ.ל. הופתעה ממעשיו, הסיטה את ידו ועיוותה את גופה במטרה להתרחק ממנו, אך לא הגיבה מעבר לכך מפאת חוסר אונים במצבה, בבדידותה עם העורר בלב ים כשהיא אינה יודעת לשחות. העורר שב ואמר לנ.ל. "כמה שבנות רטובות כשהן במים" ואז הסיט שוב את תחתוניה, והחדיר את אצבעו בפתאומיות אל איבר מינה, לתוך הנרתיק. נ.ל. הסיטה את ידו של העורר ואמרה לו כי ברצונה לחזור לחוף כי קר לה, זאת למרות החום העז ששרר. העורר השיב כי ברצונו להראות לה שיטות עיסוי שלמד ואף הציע כי תבוא מאוחר יותר לחדרו לעיסוי מבלי שחברה ידע על כך. נ.ל. אמרה לעורר כי תבוא, במטרה שיפסיק את מעשיו ויחזירה לחוף, והעורר חזר בחזרה לחוף.

על כן הואשם העורר באינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק ובמעשה מגונה ללא הסכמה לפי סעיף 348(ג) לחוק.

הליכי המעצר

5.

בבד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה להורות על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. לטענת המשיבה ברשותה די ראיות לכאורה לשם הוכחת אשמתו, ובהן הודעה מפורטת של שתי המתלוננות, ראיות לגבי מצבה הנפשי של המתלוננת וכן הודאות של העורר בהן הוא קושר עצמו לאירועים ואף מודה בחלק ניכר מן המעשים, אם כי טוען שאלו נעשו בהסכמה וכי הפסיק את מעשיו כאשר נתבקש על ידי המתלוננות. כמו כן נטען כי העורר אינו רואה כל פסול במעשיו, מה שמעורר חשש בדבר מסוכנותו המינית, וכי לעורר עבר פלילי בעבירות מרמה, הונאה, זיוף ועבירות רכוש בגינן ריצה שלושה מאסרים בפועל.

6.

בהחלטה מיום 7.6.2012 (השופט ש'

אטרש ), נוכח הסכמה אליה הגיעו הצדדים, שוחרר העורר לחלופת מעצר בתנאי מעצר בית מלא, הכולל איזוק אלקטרוני, בפיקוח 24 שעות ביממה על ידי אחד מתוך 5 מפקחים, ערבות עצמית, ערבויות צד ג', הפקדה במזומן, עיכוב יציאה מן הארץ ואיסור על קיום קשר עם המתלוננות או העדים בתיק. למען שלמות התמונה אציין כי בהחלטתו מיום 12.6.2012 התיר בית המשפט המחוזי (הנשיא ד' חשין ) לעורר להעתיק את כתובת מעצר הבית.

7.

בהחלטתו מיום 28.6.2012 (השופט י' בן-חמו ) אישר בית המשפט המחוזי את ההסכמה אליה הגיעו הצדדים ולפיה ישונו תנאי המעצר של העורר כך שיוכל לצאת ממעצר הבית בו הוא שוהה, בליווי ערב, בימים א'-ו', בין השעות 15:00-07:00 לשם יציאתו לעבודה בבית העסק שלו. במסגרת ההסכמה האמורה נקבע כי העורר לא יעתור שוב לשינוי תנאי השחרור אלא אם יתרחש שינוי נסיבות קיצוני.

8.

ואמנם, ביום 2.8.2012 פנה המבקש לבית המשפט המחוזי במסגרת בקשה לעין חוזר, בטענה כי השתנו הנסיבות באופן קיצוני, כזה שמצדיק את ביטול התנאים המגבילים החלים עליו (למעט תנאי הערבות שנועדו להבטיח את הגעתו לבית המשפט ואת האיסור על יצירת קשר עם המתלוננות). לטענתו, ביום 2.7.2012 הגיעה נ.ל. לתחנת המשטרה והודיעה כי ברצונה לבטל את התלונה נגד המבקש. היא סיפרה כי הופעל עליה לחץ מצד החוקרים להגיש את התלונה וכי עדותה לא הייתה מדוייקת. המתלוננת אף הגישה תצהיר לפיו כל המעשים שביצע בה העורר נעשו בהסכמתה המלאה. נ.ל. נותרה דבקה בעמדתה זו אף כאשר נחקרה תחת אזהרה בגין מסירת עדות כוזבת (להלן: החקירה באזהרה ). העורר טען כי האישום השני הינו האישום החמור, ובלעדיו לא היה מתבקש מעצרו עד תום ההליכים מלכתחילה. המשיבה מצידה גרסה כי די באישום הראשון כדי ללמוד על מסוכנותו של העורר, בפרט נוכח עברו הפלילי. כמו כן נטען כי אפשר שנ.ל. חזרה בה מתלונתה משהייתה נתונה לסחיטה רגשית. על כן סברה המשיבה כי מקומו של עניין זה להתברר במסגרת התיק העיקרי.

9.

בהחלטתו מיום 15.8.2012 דחה בית המשפט המחוזי את בקשתו של העורר לעיון חוזר בהחלטת בית המשפט המחוזי . תחילה ציין בית המשפט כי לעיתים רבות מבקשים מתלוננים לחזור בהם מתלונתם נוכח לחצים שונים המופעלים עליהם. כמו כן הטעים בית המשפט כי נ.ל. אמנם הצהירה שהמעשים בוצעו בהסכמתה, אלא שבעת חקירתה באזהרה, התנערה מהאמור בתצהיר, בו טענה כי המבקש לא החדיר אצבע לאיבר מינה, ומסרה כי העורר "החדיר את האצבעות לנרתיק, חצי אצבע". מהודעתה זו למד בית המשפט כי נושא חזרתה מהאישום טעון ליבון שמקומו בהליך העיקרי. לצד זאת קבע בית המשפט כי חזרתה של נ.ל. מתלונתה אמנם מהווה שינוי נסיבות קיצוני המצדיק בחינה של תנאי השחרור בחלופה בהם נתון העורר. לגופו של עניין קבע בית המשפט כי תנאי החלופה הינם מקלים עד מאוד, וכי על כן הוא אינו רואה מקום להורות על ביטול התנאים או שינויים. לעניין זה הזכיר בית המשפט כי כנגד העורר ניצב האישום הראשון, כי שחרורו של העורר ממעצר בית משמעותו חזרתו של העורר לעיר שבה מתגוררות שתי המתלוננות וכי לעורר עבר פלילי.

מכאן הערר שלפני.

תמצית נימוקי הערר

10.

לטענת העורר – באמצעות באי כוחו, עו"ד גיא מימון, עו"ד שי לוי ועו"ד רלי גוטמן – שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי קיים ספק שמא מעשיו של העורר ב נ.ל. נעשו בהסכמתה . משמסרה נ.ל. כי המעשים בוצעו בהסכמתה יש בכך ללמדנו כי לא בוצעה כל עבירה פלילית. כמו כן נטען כי אין בנמצא ולו שבב של חומר ראייתי התומך בטענה לפיה הופעלו על נ.ל. לחצים שהובילו אותה לחזור בה מתלונתה. על כן, תצהירה של נ.ל. הינה ראיה מזכה השומטת את הקרקע תחת האישום השני. עוד נטען כי שגה בית המשפט בהחלטתו כאשר מצד אחד קבע כי השינוי הראייתי מצדיק שינוי בתנאי חלופת המעצר, ומצד השני לא נתן לקביעתו האמורה כל משמעות אופרטיבית. בכך, לשיטת העורר, חתר בית המשפט תחת תכליתה של הוראת סעיף 52 לחוק המעצרים. נוסף על כך, לטענת העורר היה על בית המשפט לתת את הדעת לכך שהסכמת הצדדים ניתנה על יסוד הנסיבות שהיו קיימות אז, בטרם חזרה בה נ.ל. מתלונתה. עוד מוסיף העורר כי משהתאיין בפועל האישום השני, אין די באישום הראשון לבדו כדי להורות על מעצר בית בתנאים שנקבעו. לבסוף טוען העורר כי בניגוד לקביעת בית המשפט, התנאים המגבילים בהם הוא נתון אינם קלים כלל ועיקר, שהרי הוא מנותק ממשפחתו לחלוטין ואינו יכול לקחת חלק בגידול ילדיו.

תגובת המשיבה

11.

לטענת המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד ארז בן ארויה – אין לקבל את טענת העורר לפיה האישום הראשון "התאיין" עם חזרתה של נ.ל. מתלונתה, שכן רק במסגרת ההליך העיקרי יבחן בית המשפט את הודעתיה השונות של נ.ל. ויקבע מי מהן עדיפה. המשיבה הדגישה את התופעה במסגרתה קורבנות עבירות מין חוזרים בהם מתלונותיהם. כמו כן טענה המשיבה כי גם בהתעלם מהאישום השני, שנסמך על תלונתה של נ.ל.,

הרי שדי באמור באישום הראשון כדי להותיר את תנאי שחרורו של העורר לחלופת מעצר על כנם. המשיבה ציינה כי תנאי החלופה הנוכחיים מאזנים היטב בין צרכיו של העורר, היוצא לעבודתו בליווי מפקח, לבין צרכי המתלוננות ואינטרס הציבור.

דיון והכרעה

12.

לאחר שעניינתי בהודעת הערר על צרופותיה, שמעתי את טיעוני הצדדים בדיון שנערך לפני וקראתי את האסמכתאות מטעמם, הגעתי לכלל מסקנה כי דינו של הערר להידחות, כך שהתנאים המגבילים שנקבעו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי יוותרו על כנם. אכן, בדומה לעמדתו של בית המשפט המחוזי, אף לדידי אירע שינוי נסיבות קיצוני שיש בו כדי להצדיק עיון חוזר בהחלטה מושא הבקשה, בהתאם להסכמה בין הצדדים. אלא שאף לדעתי אין מקום להורות על שינוי תנאי החלופה עקב כך.

13.

לעניין קיומן של ראיות לכאורה, סבורני כי אמנם יש בשינוי שחל בגרסתה של המתלוננת באשר למעשים שביצע בה העורר משום כרסום מסוים בראיות התביעה. זאת, שהרי המתלוננת הינה עדת התביעה המרכזית בפרשה זו, יחד עם המתלוננת הנוספת. לצד זאת, טענתם של באי כוח העורר לפיה נוכח החזרה מהתלונה "התאיין" האישום הראשון כלא היה, נראית לי מרחיקת לכת. המציאות מלמדת, והדבר נכון במיוחד ביחס לעבירות מין, כי אין להסיק מחזרה מתלונה כי זו סותמת את הגולל על האפשרות כי בסופו של משפט, בעת בחינת נסיבות החזרה מהתלונה במסגרת "כור ההיתוך" של ההליך הפלילי, יימצא כי הנאשם אמנם ביצע את המיוחס לו [ראו, למשל: בש"פ 8968/99 גגוא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 23.12.1999) (להלן: עניין גגוא ); בש"פ 5128/99 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 1.8.1999)]. לעניין זה הביע דעתו בית משפט זה בעבר, בציינו:

"לא כל שינוי גרסה של עד, ואפילו עד עיקרי, משמיטה מיניה וביה את הפוטנציאל ההרשעתי של חומר הראיות. כך על דרך הכלל, וכך במיוחד בעבירות מין שמתלוננות חוזרות בהן לעיתים מגרסתן בשל לחצים חיצוניים ופנימיים (ראו, לדוגמה, בש"פ 1752/01 מדינת ישראל נ' בבייב (טרם פורסם, 13.3.2001)). מעשה של יום ביומו בבתי המשפט, שעד עיקרי חוזר בו בעדותו מהודעתו במשטרה, וזו מוגשת ומתקבלת בסופו של יום מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], ואין בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להביא לכרסום בתשתית הראייתית." [ראו: עניין פלוני , פסקה 16 להחלטתו של השופט י' עמית ].

14.

בהמשך לכך, יש לזכור כי הודעותיה המקורות של נ.ל., שחזרה בה מהתלונה, אינן נמחקות מתיק הראיות. כך הדבר גם באשר להודעותיו של העורר עצמו במשטרה, בהתייחסו למיוחס לו במסגרת אישום זה. כמו כן, בל נשכח כי האישום הראשון בו מואשם העורר, ולפיו ביצע העורר מעשים מגונים בקטינה כבת 17, עומד בעינו. נוסף על כך, ומבלי לקבוע מסמרות בנדון, כאשר מואשם אדם בביצוע עבירות מין במספר קורבנות, ובנסיבות דומות, בהחלט עשויה להתקיים זיקה ראייתית בין האישומים [ראו, למשל: ע"פ 7269/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.2.2012), פסקה יט' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין ; ע"פ 10733/08 גולדבלט נ' מדינת ישראל

(טרם פורסם, 17.2.2011) , פסקה 51 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן ]. אם לסכם, אף על פי שחל כרסום בתשתית הראייתית כאמור, אין לומר כי לא נותרו די ראיות לכאורה לשם הרשעתו של העורר במיוחס לו. השלכות חזרתה של נ.ל. מתלונתה כנגד העורר יידונו לעומקן בעת הדיון בהליך העיקרי, בעת יידרש בית המשפט להשוואה בין עדותה המוקדמת של נ.ל. לזו המאוחרת, בשים לב למכלול החומר הראייתי בפרשה [ברוח זו ראו את החלטתו של השופט נ' הנדל בבש"פ 4536/10 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.6.2010), בפסקה 2]. אין מקומה של בחינה מדוקדקת זו להיערך במסגרת הליכי המעצר (ראו, למשל: עניין גגוא ).

15.

באשר לחלופת המעצר בעניינו של העורר; מסכים אני, עקרונית, עם טענתו של העורר לפיה השינוי הראייתי עשוי להסיט את נקודת האיזון בכל הנוגע לעצם שחרורו של נאשם לחלופת מעצר או ביחס לתנאיה [ראו, למשל: בש"פ 5564/11 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 8.8.2011), פסקאות 5-4 להחלטתו של השופט

י' עמית ואת האסמכתאות המפורטות שם]. יחד עם זאת, סבורני כי האיזון הגלום בתנאי מעצר הבית בהם נתון העורר דנא עודנו מבטא פגיעה מידתית בעורר בנסיבות העניין. מלכתחילה הלך בית המשפט, בהתחשבו בהסכמת הצדדים, כברת דרך לטובתו של העורר, בהתירו לשחררו למעצר בית בתנאים מגבילים המאפשרים לו לעבוד לפרנסתו. אין מדובר בעניין מובן מאליו, נוכח חומרת העבירות המיוחסות לעורר ועברו הפלילי, אף אם זה אינו מכביד. יוטעם כי אינני אדיש לפגיעה בעורר. אכן, גם מעצר בית בתנאים מגבילים, מקלים ככל שיהיו, מהווה הגבלה קשה על חירותו של הפרט. ואולם, איני סבור כי שינוי הנסיבות כפי שאירע עתה מחייב הגמשה נוספת של התנאים, זאת, בין היתר, לנוכח המסד הראייתי בתיק וחומרת המעשים המיוחסים לו.

16.

אשר על כן, הערר נדחה.