בש"פ 6839/02 בן שושן אלי נ. מדינת ישראל

העורר ואדם בשם אשר מסס, אשר עבדו כחוקרים במשרד חקירות, מואשמים בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשורה של עבירות-מין, ובכללן מעשה מגונה, מעשה מגונה בכוח, מעשה מגונה במרמה בנוכחות אחר, מעשי-סדום, וכן אינוס במירמה. במרכז כתב-האישום עומדים מעשים מיניים שבוצעו בשנת 2002 בארבע מתלוננות, כולן צעירות שהיו תלמידותיו של העורר ב"מכללה הישראלית לביטחון וחקירות" בפתח-תקווה, העוסקת בהכשרת חוקרים פרטיים; וכן במתלוננת נוספת, שעבדה כקלדנית במשרדו של העורר.

על-פי כתב-האישום, נפגשו השניים עם המתלוננות, בין היתר לאחר שהעורר הציע להן את עזרתו בחיפוש עבודה כחוקרות, ושיכנעו אותן, בגדר מבחני קבלה לעבודה, להסכים לביצוע המעשים המיניים בגופן, בתואנה כי במהלך עבודתן כחוקרות יהיה מוטל עליהן להשיג מידע מנחקרים באמצעות פיתויים מיניים. כך שיכנעו העורר ומסס שתיים מן המתלוננות לבצע מעשים מיניים אף בגברים אחרים, וכן שכנעו חלק מן המתלוננות להסכים כי יצולמו במצלמת וידאו בעת ביצוע המעשים המיניים, בתואנה כי הצילום דרוש לצורך הוכחת יכולתן לפעול בתנאי לחץ אל מול מצלמה.

בנוסף למעשים אלה, מואשם העורר בחיבוק, נישוק ונגיעה במתלוננת נוספת ללא הסכמתה, לאחר שהגיע אל ביתה בתוקף תפקידו כחוקר בחברת קרנית. על-פי הנטען, עבירה זו בוצעה בשנת 1999. בשעתו נסגר תיק החקירה, והמדינה חזרה בה מן ההחלטה שלא להגיש נגד העורר כתב-אישום באותו עניין, לנוכח הגשת התלונות בגין עבירות-המין שבוצעו על-פי הנטען בשותפות עם מסס. כן מואשם העורר בעבירה של מעשה מגונה, שעל-פי הנטען ביצע בשנת 2001 בתלמידתו, כאשר נגע בחזהּ ללא הסכמתה.

2.לבקשת המדינה, נעצרו השניים עד לתום ההליכים, הגם ששירות-המבחן סבר, בתסקירי-המעצר שהגיש, כי ניתן להסיר את החשש מפני מסוכנותם על-ידי קביעת חלופות-מעצר. וכך נכתב בהחלטה מפי השופט צבי גורפינקל:

מדובר במעשים שיטתיים רבים שביצעו [העורר ומסס], וגם אם חלקו של [העורר] גדול יותר, הרי [מסס] אינו יכול לטעון כי הוא פאסיבי וכי שימש מכשיר בידי [העורר], שכן הן מעדות המתלוננות והן מהקלטות שהוצגו רואים כי [מסס] הינו פעיל למדי במעשים וגם נהנה מהם. [העורר ומסס] הפילו בפח את המתלוננות וביזו את גופן ואת כבודן, וגם אם המעשים בוצעו מתוך הסכמה פורמאלית, הרי זו הסכמה שהושגה במרמה עקב מצג שווא כאילו מדובר בבחינה לקבלה לעבודה ועל כן, מדובר באנשים מסוכנים לציבור שלא ניתן לשחררם לחלופת מעצר. ... ריבוי המעשים במספר רב של מתלוננות, מצביע על כך ש[העורר ומסס] הינם מסוכנים לציבור הנשים והם הפכו את מקצועם כקרדום לחפור בו כדי להשיג עוד ועוד בחורות לסיפוק תאוותיהם המיניות, כאשר הם מצלמים את המעשים על-מנת להתהדר בהם ולהתרברב בגבריותם בפני חבריהם.

על החלטה זו הגישו ערר לבית-המשפט העליון הן העורר והן מסס. עררו של מסס התקבל. בהחלטה שניתנה מפי השופטת דורית ביניש נקבע, כי מסס מסוכן לציבור, וכי מסקנה זו מקבלת חיזוק מתסקיר שירות-המבחן, שבגידרו נקבע כי מסס מתקשה לראות עצמו כמי שהפר את החוק. עוד נקבע, כי אף קיים חשש כי שחרורו של מסס מן המעצר עשוי להרתיע את המתלוננות מלהעיד נגדו. עם זאת השופטת ביניש הגיעה לכלל דעה, כי ניתן להסיר את החשש מפני מסוכנותו של מסס על-ידי קביעת חלופת-מעצר, וזאת בשל עברו הנקי, וכן משום שמסוכנותו של מסס כרוכה במידה רבה בקשריו עם העורר, "שהיה הדמות הדומיננטית והמניפולטיבית בפרשה, והוא אשר יזם והניע את ביצוע המעשים ... [כך ש]נראה לכאורה שניתוק הקשר בין השניים עשוי להפחית מרמת המסוכנות הנשקפת [ממסס]".

3.בעררו טען העורר, כי מששוחרר מסס למרות מסוכנותו, התרשמות שירות-המבחן ממנו, והחשש ששחרורו עשוי להשפיע על עדי-התביעה, הרי שעקרון השוויון מחייב לנהוג בעורר באותן אמות-מידה ולשחררו מן המעצר.

המדינה התנגדה לשחרור העורר והטעימה, כי מסוכנותו של העורר, שהוא זה שיזם את ביצוע המעשים המיניים והתרמית כלפי תלמידותיו, ואף השפיע על מסס, עולה לאין ערוך על מסוכנותו של מסס, כפי שאף מתבקש מהחלטת השופטת ביניש, וכי, על-כן, אין מקום להתערבות בהחלטת בית-המשפט המחוזי.

4.עקרון-יסוד חוקתי במשפטנו הפלילי הוא שאין להרשיע ולהעניש אלא את מי שאשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר. ראו גם סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. על מהותו של עיקרון זה, המתבטא בחזקת החפות, עמד השופט חיים כהן:

אחת מזכויות-היסוד של האדם, המוּכּרוֹת בכל מדינה ששלטון-החוק שולט בה, היא שכל אישום בפלילים יישמע ויתברר במשפט הוגן ופומבי, וכל עוד לא הוכרע בו על-ידי בית-משפט מוסמך, אין האישום מוכיח נגדו ולא כלום, והוא נחשב לחף מכל פשע ... האישום הוא אישום, החקירה היא חקירה, וההעמדה-לדין העמדה-לדין, וכבודם ומשקלם וחומרתם במקומם מונחים. אבל תהא אשר תהא מידת האמון שמותר ואפשר לייחסו להם, ויהיו אשר יהיו המסקנות שמותר ואפשר להסיק מהם - דבר אחד אין בהם, ואינו יכול מטבע ברייתם לעולם להיות בהם, והוא הוכחה או קביעה של עשיית מעשה פלילי בידי מאן-דהו.

[בג"ץ 94/62 גולד נ' שר-הפנים , פ"ד טז 1846, בע' 1851]

5.ברי איפוא, כי העונש החמור יותר מן העונש שצפוי להיגזר על מסס, אם השניים יימצאו אשמים בדינם, איננו, כשלעצמו, עילה להבחנה בין מסס לבין העורר בשלב שבו מוכרעת שאלת המעצר עד תום ההליכים. שכן, כידוע, המעצר איננו מיועד להעניש את הנאשם, ואף אין הוא בגדר מקדמה על חשבון העונש. המעצר נועד אך למניעת פגיעה צפויה בשלום הציבור. ברם, לנוכח הפגיעה הקשה של המעצר בזכויות-יסוד של הנאשם, ובמרכזן, בזכות לחירות, לא ייעצר נאשם עד תום ההליכים אלא אם כן "לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה" (סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו1996-).

השאלה העומדת בפניי היא, אם התקיים בעניינו של העורר התנאי הקבוע בחוק בדבר היעדר אפשרות להסרת החשש מפני מסוכנותו על-ידי הצבת תנאים מגבילים לשחרורו, ואם, על-כל-פנים - לעניין קיומו של התנאי - ההבחנה בין העורר לבין מסס, שותפו לעבירה, היא מוצדקת.

6.לא מצאתי בתסקירי שירות-המבחן, שנדרש למסוכנותם של השניים, יסוד להבחנה בין השניים. לגבי שניהם נקבע בתסקירים, כי מתקשים הם לראות את עצמם כמפירי חוק, וכי, אף-על-פי-כן, עברם והרקע המשפחתי שלהם מאפשר קביעת חלופת-מעצר.

לגוף העניין, העורר הוא כבן 47, נשוי ואב לשני ילדים בוגרים. עברו נקי, ועד להסתבכותו בפרשיות הנדונות חייו היו נורמטיביים. בתסקיר משלים של שירות-המבחן, שהוגש על-פי בקשתי, הודגש כי נוכח חוסר יכולתו של העורר להתייחס למעשיו הפליליים, שהוא אופייני לעברייני-מין אף במסגרת טיפולית, לא ניתן להעריך את מידת הסיכון שבו, הנקבעת על-יסוד מידת האחריות שמסוגל עבריין-המין לקבל על עצמו. עם זאת, שירות-המבחן חזר על המלצתו לקביעת חלופת-מעצר והדגיש כי העורר מסוגל לשמור על תנאים מגבילים.

לכך יש להוסיף, כי האפשרות שהעורר ימשיך בביצוע עבירות-מין, שעל-פי הנטען בוצעו בתלמידותיו בתרמית, תוך ניצול עבודתו כחוקר, נראית רחוקה לנוכח ניתוקו מעיסוקים אלה, שאפשרו לו לרמות כאמור את המתלוננות. על-כל-פנים, נראה שניתן להשיג את מטרת המעצר בתנאים מגבילים, לרבות שהייה ב"מעצר-בית" והטלת פיקוח של שירות-המבחן. ראו בש"פ 5894/92 פלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם; ניתנה בתאריך 22.12.92). העורר אף מוכן לקבל על חשבונו טיפול פסיכולוגי.

7.אני מקבלת איפוא את הערר, במובן זה שהעורר ישוחרר ממעצרו בתנאים הבאים: שהייה ב"מעצר-בית" בביתו בפיקוח אישתו ושני ילדיו הבוגרים, אשר שלושתם יחתמו על ערבויות צד שלישי - כל אחד על-סך 50,000 ש"ח - להבטחת קיום תנאי השחרור; הפקדה במזומן או בערבות בנקאית סכום של 50,000 ש"ח; הימנעות ממגע כלשהו עם עדי-התביעה. כן מוטל על העורר פיקוח של שירות-המבחן, בגידרו - אם שירות-המבחן יראה זאת למועיל - יקבל העורר טיפול פסיכולוגי שבהוצאותיו יישא הוא עצמו. העורר יהיה רשאי לצאת מביתו לפגישות בשירות-המבחן, לקבלת טיפול פסיכולוגי, ולבית-המשפט, אך כל זאת בליווי אישתו או אחד מילדיו הבוגרים.

ניתן בזאת צו לעיכוב יציאת העורר מן הארץ. על העורר, אם ברשותו דרכון, להפקידו במזכירות בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו.