בש"פ 687/99 יחיא תורכ נ. מדינת ישראל

העורר מואשם בבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו בהחזקת חמישה ק"ג סם מסוכן מסוג מריחואנה. סם זה נתפס במקלט ביתו של אפי אזולאי, צעיר בן 18 בעל עבר נקי. לפי כתב-האישום, העורר הוא זה שמסר לאזולאי את הסם על-מנת שישמור אותו עבורו במשך שבועיים ויסייע לו במכירתו.

המדינה ביקשה לעצור את העורר עד תום הליכי המשפט.

בית-משפט השלום (השופטת דניאלה שריזלי) מצא כי עדותו של אזולאי, שעליה הושתת האישום נגד העורר, מעוררת תמיהות ואין היא בעוצמה המספקת למעצר. עם זאת, מסקנתו הייתה כי יש לקבוע לעורר חלופת מעצר. בית-משפט השלום שיחרר איפוא את העורר בתנאים מגבילים ובכללם מעצר-בית.

על החלטה זו הגישה המדינה ערר לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בטענה כי התשתית הראייתית שהציגה מספיקה למעצר. בית המשפט המחוזי (השופט עמיחי דוויק), לאחר שבחן את חומר הראיות, הגיע אף הוא למסקנה כי הפירכות בעדות אזולאי "קשה לראותן כהתפתחות רגילה של חקירה" וכי "מתעורר חשש שמא מערב העד דמיון ומציאות במידה המקשה על מתן אמון בדבריו". ערר המדינה נדחה איפוא.

או אז, הגיש העורר ערר לבית-המשפט המחוזי כנגד התנאת שחרורו בחלופת מעצר. טענתו הייתה כי משלא נמצאו ראיות לכאורה מספיקות לא קמה עילת מעצר, וממילא אין מקום לקביעת חלופת מעצר.

השופט דוויק, שדן אף בערר זה, דחה אותו בנימוק כי על העורר היה להעלות טענותיו במסגרת הדיון בערר שהגישה המדינה, והציע לעורר לנקוט בהליך של עיון חוזר. השופט אף הוסיף, כי כבר חיווה דעתו שמסכים הוא להחלטה של שופטת בית-משפט השלום ואין על-כן להניח כי ישנה דעתו.

מכאן הערר שבפניי.

באת-כוח המדינה, עורכת-הדין אורלי מור-אל, אינה חולקת על זכותו של העורר להגיש ערר לבית-המשפט המחוזי, והיא אף מסכימה כי, בעקרון, באין ראיות לכאורה מספיקות למעצר לא ניתן להתנות את השחרור בחלופת מעצר. אלא שטענתה היא כי, במקרה דנן, שתי הערכאות שבחנו את חומר הראיות לא נתנו דעתן לתמליל שיחה שהוקלטה בין העורר לעד אפי אזואלי, המחזק את משקלה הסגולי של עדות אזולאי ותומך בעמדת התביעה כי השינויים בגירסתו נבעו מהתפתחות רגילה של חקירה.

זכותו של עורר להגיש ערר כנגד החלטת בית-משפט השלום מעוגנת בסעיף 53 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996- (להלן: החוק). לא מצאתי בהוראה דנן, המשקפת זכות יסוד של נאשם להעמיד החלטה שפוגעת בחירותו לביקורת שיפוטית, יסוד למנוע בעד נאשם מלממש זכותו זו בשל טעמים של יעילות הדיון. הליך של דיון נוסף על-פי סעיף 52, שאליו הופנה העורר, נועד למקרה שבו נשתנו הנסיבות ואינו בא במקום ערר שבו נטען כנגד החלטה על-פי הנסיבות שהיו ביסודה.

אף לגופה טענת העורר הייתה מוצדקת. כאמור, בית-משפט השלום ולאחריו בית-המשפט המחוזי מצאו כי חומר הראיות שנאסף נגד העורר אינו בעוצמה המספקת למעצר. לנוכח קביעה זו, ההחלטה להתנות את שחרורו של העורר בחלופת מעצר לא הייתה יכולה לעמוד. כידוע, באין ראיות לכאורה המספיקות למעצר לא קמה גם עילת מעצר, המושתתת על הגנה על ביטחון הציבור, וממילא אין להגביל את חירותו של נאשם על-ידי חלופת מעצר, כדי למנוע בעדו לפגוע בביטחון הציבור. ראו בש"פ 917/89 קדם נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 568, בע' 571; בש"פ 2864/95 עפיף אבו ג'ומעה נ' מדינת ישראל, (לא פורסם) סעיף 6.

אף-על-פי-כן, הגעתי לכלל דעה כי יש לדחות את הערר. שכן, נחה דעתי לאחר שעיינתי בתמליל השיחה בין העורר לאזולאי, שאליו כאמור לא התייחסו הערכאות שדנו בעניינו של העורר, כי צודקת עורכת-הדין מור-אל בטענותיה. השיחה בין השניים, הגם שהתנהלה בלשון מרומזת, אינה מסתירה את כוונת הצדדים, ומלמדת כי העורר הדריך את אזולאי להתכחש לכל קשר עימו ואף הציע לו הסבר כוזב לדברים שכבר מסר למשטרה. הדברים שנאמרו אף מצביעים על חששו של העד מפני העורר. אם מוסיפים לכך את גילו הצעיר של אזולאי ועברו הנקי, נראה כי לעדותו, על אף הסתירות שבה, משקל לכאורי בעוצמה המספקת למעצר.

אשר-על-כן, הערר נדחה.