בש"פ 7863/13 מופיד דבסאן נ. מדינת ישראל

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופט נ' אבו טהה) מיום 24.10.2013 שהורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים נגדו ודחה את בקשתו להורות לשירות המבחן לערוך תסקיר נוסף בעניינו.

1.

נגד העורר, יליד 1989, נגד סברי אלכמלאת (להלן: סברי ) ונגד עודאי אלנבארי (להלן: עודאי )

הוגש כתב אישום בגין עסקה למכירת כלי נשק. על-פי המתואר בכתב האישום בעקבות מידע שהיה בידי המשטרה לפיו סברי מעוניין לסחור בנשק, יצר עמו קשר סוכן משטרתי סמוי (להלן: הסוכן )

וביום 3.9.2013, לאחר שנערכו בין השניים מספר שיחות טלפון, גובשה "עסקה" לרכישת שלושה כלי נשק תמורת 36,000 ש"ח. לצורך ביצוע העסקה קשר סברי קשר עם העורר ומסר לו אקדח גז (להלן: האקדח ) ומחסנית על מנת שיעבירם לסוכן, ובמקביל התקשר לסוכן ומסר לו כי באותו יום ימכור לו אקדח אחד בלבד. באותו היום בשעות הערב נסע העורר עם עודאי לפגוש את הסוכן על מנת למכור לו את האקדח. עודאי נהג ברכב ועל פי כתב האישום, לא ידע על פרטי הקשר הפלילי או העסקה שבוצעה לרכישת הנשק. משנפגש הסוכן עם העורר הוזעקו שוטרים נוספים שהמתינו במקום, עצרו אותו ותפסו את האקדח. במהלך האירועים המתוארים בכתב האישום החזיק העורר על פי הנטען סם מסוכן מסוג חשיש שלא לצריכה עצמית. עוד נטען כי במועדים שונים קודם לכן אף מכר וסיפק לאחרים את אותו הסם. בשל מעשים אלה הואשמו העורר וסברי בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, רכישה והחזקת נשק, נשיאה והובלת נשק וסחר בנשק. כמו כן הואשם העורר בעבירות של שיבוש מהלכי משפט, החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית וסחר בסם מסוכן.

בעת ביצוע מעצרו של העורר נמלט עודאי מהמקום בנסיעה מהירה ומסוכנת ולא שעה לקריאות השוטרים לעצור. בשל כך הואשם עודאי בעבירות של מעשי פזיזות ורשלנות והפרעה לשוטר במילוי תפקידו.

2.

בד בבד עם הגשת כתב האישום עתרה המשיבה למעצרם של שלושת הנאשמים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם. בהחלטתו מיום 24.10.2013 קיבל בית המשפט קמא את הבקשה ככל שהיא נוגעת לעורר ולסברי וקבע כי השניים ישהו במעצר עד תום ההליכים נגדם. בית המשפט קמא ציין כי העורר הסכים לקיומן של ראיות לכאורה בעבירה של החזקת הסם, וכן קבע כי באשר לעבירת הסחר בסמים קיימות ראיות לכאורה אם כי בעוצמה נמוכה הנשענות על אמירה של העורר בסוף חקירתו. באשר לעבירות הנשק המיוחסות לעורר ולסברי ציין בית המשפט כי השניים לא חלקו על העובדות המפורטות בכתב האישום, אך חלקו על הטענה כי אקדח הגז מהווה "נשק" כהגדרתו בסעיף 144(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ), מאחר שחוות דעת מומחה שהוגשה מעלה כי קנה האקדח חסום חלקית ולא ניתן לירות באמצעותו תחמושת קליעית. בהחלטתו דחה בית המשפט את טענות העורר וסברי בהקשר זה וקבע כי האקדח עומד לכאורה בהגדרת "נשק" על פי הוראת סעיף 144(ג)(2) לחוק, לפיה "נשק" הוא, בין היתר, "כלי שמסוגל לפלוט חומר הנועד להזיק לאדם". עוד ציין בי המשפט כי גז מדמיע מוחרג אמנם מהוראת הסעיף, אך בענייננו אין החרגה זו חלה, שכן מיכל גז מדמיע מוגדר בס' 1 לחוק כלי היריה, התש"ט-1949 כמיכל "שמנגנון ההפעלה שלו אינו כולל תרכובות של חמרי בערה או נפץ" בעוד שעל-פי חוות הדעת שהוצגה מסוגל האקדח לירות תחמישי גז מדמיע שהינם בעלי מנגנון הכולל תרכובות בעירה ונפץ.

משקבע בית המשפט קמא כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת אשמתם של העורר ושל סברי בעבירות המיוחסות להם ונוכח עילת המעצר הסטטוטורית הנלווית לעבירות בנשק, פנה בית המשפט לבחון האם ניתן לקיים את תכלית המעצר בדרך של חלופת מעצר. באשר לעורר קבע בית המשפט כי לחובתו שתי הרשעות קודמות בגין עבירות רכוש, אלימות וסמים, וכן עונש מאסר מותנה בן 12 חודשים למשך שלוש שנים מיום 22.6.2012, אם יעבור עבירות סמים מסוג פשע. בית המשפט הוסיף וציין כי הפנה את העורר לשירות המבחן לשם קבלת תסקיר מעצר, אך התסקיר לא נערך משום שהעורר סירב פעמיים להיפגש עם קצינת המבחן. בית המשפט דחה את בקשת העורר לשוב ולהורות על עריכת תסקיר בעניינו לצורך שילוב אפשרי בהליך גמילה נוכח סירובו כאמור לקיים פגישה עם קצין המבחן וכן מאחר שלא מצא כי מתקיימות במקרה דנן נסיבות המצדיקות הפניה להליך גמילה בשלב המעצר. אשר לסברי קבע בית המשפט כי נוכח עברו הפלילי המכביד והספקות שהעלה שירות המבחן בדבר החלופה שהציע, אין מקום לשחררו לחלופת מעצר. משכך הורה בית המשפט על מעצרם של העורר ושל סברי עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם, כאמור ואילו לגבי עודאי קבע בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 15.9.2013 כי הוא ישוחרר לחלופת מעצר.

3.

מכאן הערר, בו עותר העורר לכך שייערך בעניינו תסקיר מעצר אשר יבחן את האפשרות לשלבו במסגרת טיפולית לגמילה מסמים. לטענת העורר האקדח שנשא אינו נשק סטנדרטי, שכן לא ניתן לבצע באמצעותו פציעה או הרג של בני אדם, ולשיטתו יש בכך כדי להשפיע הן על סיכויי הרשעתו הן על המסוכנות שיש לייחס לו בשלב המעצר. עוד טוען העורר כי בית המשפט קמא לא ייחס משקל מספיק לחלקו המשני באירוע לצורך בחינת מסוכנותו. נוסף על כך טוען העורר כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי לא מתקיימים במקרה דנן התנאים שנקבעו בבש"פ 1981/11 מדינת ישראל נ' סוויסה (21.2.2011) (להלן: עניין סוויסה ) לעניין שחרור לחלופת מעצר במרכז לגמילה מסמים. אמנם, כך טוען העורר, הכלל הוא כי המועד המתאים לפתיחה בהליך השיקומי הוא בעת מתן גזר הדין, אך לכלל זה נקבעו חריגים ולשיטתו יש סיכוי גבוה לכך שהליך הגמילה שלו יצליח ושיהיה בכך כדי ליתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת ממנו. על כל פנים, כך טוען העורר, לשם הערכת פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה נדרש תסקיר מעצר והוא מוסיף כי הוא חש ברע בעת שנדרש להתייצב לפגישה עם נציג שירות המבחן ועל כן לא התייצב, וכי יש מקום ליתן לו הזדמנות נוספת. לבסוף טוען העורר כי בית המשפט קמא ייחס משקל רב מדי לעבירות הסמים המיוחסות לו, לנוכח העובדה שהסם שנמצא בחזקתו עולה אך במעט על הכמות המקימה חזקה כי מדובר בסם לצריכה עצמית, וכי עוצמת הראיות לכאורה להוכחת אשמתו בעבירת הסחר בסמים אינה גבוהה. מטעמים אלו כולם מבקש העורר כי יערך תסקיר מעצר בעניינו אשר יבחן כבר עתה את האפשרות לקליטתו במוסד גמילה.

4.

המשיבה, מצידה, טוענת כי אין מקום להורות על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של העורר והיא מציינת כי עיקר המסוכנות המיוחסת לעורר נגזרת מעבירות הנשק שביצע לכאורה, ולא מעבירת הסחר בסם אשר לגביה קיים אמנם קושי ראייתי מסוים. לעניין עבירות הנשק טוענת המשיבה כי מאפייניו של האקדח יכולים להפחית את המסוכנות הנשקפת מהעורר, אך מנגד יש לייחס חשיבות לחלקו הפעיל, לכאורה, בביצוע העבירה ולניסיונו להחביא את האקדח לאחר שנתפס על ידי כוחות המשטרה. ככלל, מציינת המשיבה, כאשר נאשם לוקח חלק פעיל בביצוע עבירות נשק וכאשר עומד לחובתו רישום פלילי, רשאי בית המשפט להורות על מעצרו עד תום ההליכים נגדו אף ללא קבלת תסקיר. במקרה דנן החליט בית המשפט קמא לבוא לקראת העורר וקבע כי יוגש תסקיר מעצר בעניינו והעורר לא השכיל לנצל הזדמנות זו. עוד טוענת המשיבה כי העורר חפץ לצמצם את בדיקת שירות המבחן אך ורק לאפשרות של שילובו במוסד גמילה בשלב המעצר, ולכך אין מקום בנסיבות העניין.

5.

דין הערר להידחות.

הכלל הוא כי הפניתו של נאשם להליך גמילה לצורך שיקומו מקומה בשלב גזירת הדין ולא בשלב המעצר, אם כי במקרים נדירים בהם מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות זאת, ניתן לבחון גם בשלב המעצר שחרור לחלופת מעצר טיפולית למוסד גמילה (עניין סוויסה, פס' 7; בש"פ 6982/10 ארביב נ' מדינת ישראל , פס' 8 (6.10.2010); בש"פ 3418/10 עוזרי נ' מדינת ישראל , פס' 7-6 (9.5.2012)). במקרה דנן בצדק קבע בית המשפט קמא כי הנסיבות החריגות המצדיקות את בחינת שחרורו של העורר להליך גמילה, אינן מתקיימות. העורר לא טען כי החל הליך גמילה טרם ביצוע העבירות המיוחסות לו. יתר על כן, על אף גילו הצעיר יש לחובת העורר שתי הרשעות קודמות בעבירות אלימות, סמים ורכוש ואת המעשים המיוחסים לו במקרה דנן, הוא ביצע, לכאורה, בעת שתלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה. לכך יש להוסיף את אופיין של העבירות המיוחסות לעורר, עבירות נשק וסחר בסם, המעידות אף הן על המסוכנות העולה ממנו.

עם זאת אין להתעלם מגילו הצעיר של העורר, מפוטנציאל הנזק של האקדח המדובר שאינו מן הגבוהים, מהעובדה שלעורר מיוחס חלק משני בביצוע עבירות הנשק, ומעוצמתן הנמוכה, יחסית, של הראיות להוכחת אשמתו בעבירת הסחר בסמים. כל אלה שיקולים אשר יכולים להצדיק בחינת חלופת מעצר בעניינו על דרך של מעצר בית, בפיקוח ערבים מתאימים. ואכן, במהלך הדיון בפני ולמרות חוסר שיתוף הפעולה של העורר עד כה בעניין המפגש עם שירות המבחן, ביררתי עם העורר ועם סנגורו את ההיתכנות לקיומה של חלופה כזו, אך העורר עמד על כך שתיבחן אפשרות אחת ויחידה והיא – התחלת הליך גמילה בשלב המעצר. מן הטעמים שפורטו לעיל אינני סבורה כי יש לאפשר בדיקה זו בעודו במעצר, אך ככל שישתנה מצב הדברים לעניין נכונותו או יכולתו של העורר להציע חלופה מתאימה, פתוחה בפניו הדרך לשוב ולעתור לעריכת תסקיר מעצר של שירות מבחן.

אשר על כן, הערר נדחה.