בש"פ 7918-23 בש"פ 7918-23

לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט נ' אבו טהה) בצ"א 28900-04-23 מיום 23.10.2023, בה דחה בית המשפט את בקשת העורר להורות לפרקליטות להשיב לשורה של שאלות ביחס לראיונות ההכנה שנערכו למתלוננת.

רקע והליכים קודמים

1.ביום 12.6.2022 הוגש נגד העורר כתב אישום (להלן: כתב האישום המקורי), אשר ייחס לו עבירות של מעשה מגונה בבן משפחה לפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיפים 348(ב) ו-345(א)(1) ו-(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); מעשה מגונה בבן משפחה לפי סעיף 351(ג)(3) לחוק העונשין; וניסיון למעשה סדום לפי סעיף 351(ב) ביחד עם סעיף 25 לחוק העונשין.

לפי עובדות כתב האישום המקורי, העורר נשוי לאחותה של המתלוננת; כאשר במועדים הרלוונטיים גרו העורר, אשתו והמתלוננת בבית הוריהן. כתב האישום מפרט מספר אירועים של מעשים שעשה המבקש לפי הנטען במתלוננת במועדים שונים.

2.לאחר הגשת כתב האישום המקורי, התקיימו בין העורר למשיבה מגעים לצורך גיבוש הסדר טיעון. ביום 8.3.2023 הודיעה המשיבה לבית המשפט כי הצדדים הגיעו להסדר טיעון, הכולל תיקון כתב האישום וענישה מוסכמת (להלן: ההודעה מיום 8.3.2023). בהודעה ציינה המשיבה כי "ההסדר התגבש בשעות האחרונות לאחר ש[המשיבה] נפגשה עם המתלוננת לפני כשבוע בפעם הראשונה ואתמול פעם נוספת לצורך הכנה ועלו קשיים מהותיים".

3.בסמוך לאחר מכן, הגישה המשיבה ביום 19.3.2023 בקשה לתיקון כתב האישום (להלן: כתב האישום המתוקן). כתב האישום המתוקן לא כלל בתוכו חלק מהאירועים שפורטו בכתב האישום המקורי. כמו כן, בכתב האישום המתוקן יוחסו לעורר עבירות של מעשה מגונה בבן משפחה לפי סעיף 351(ג)(2) בנסיבות סעיפים 348(ב) ו-345(א)(1)-(ב)(1) לחוק העונשין; ומעשה מגונה בכוח לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין. עבירת הניסיון למעשה סדום – הושמטה.

4.בעקבות האמור, טען העורר כי הסדר הטיעון שגובש בין הצדדים נעשה על בסיס נתונים שגויים ומטעים, ולראיה – בקשתה החריגה של המשיבה לתיקון כתב אישום שלא במסגרת ההסדר. כך, נטען כי בהודעה מיום 8.3.2023 התוודע ב"כ העורר לראשונה כי עלו "קשיים מהותיים" בפגישות ההכנה עם המתלוננת. כן נטען כי ב"כ העורר פנה למשיבה כדי להבין את פשר העניין, ונענה כי "הקשיים המהותיים" שצוינו בהודעה נגעו לשאלת התנגדותה של המתלוננת בחלק מאירועי המעשים המגונים, ולקיומו של ספק בגרסת המתלוננת לעניין העבירה החמורה ביותר בכתב האישום – ניסיון למעשה סדום.

5.ביום 18.4.2023 התקיים דיון במעמד הצדדים. בדיון הבהירה ב"כ המשיבה כי לאור חידודים שנעשו ולאחר שהיא עברה באופן יסודי על חומר הראיות לפני עדות המתלוננת וסברה שיש טעויות בכתב האישום – החליט פרקליט המחוז שיש לתקן את כתב האישום; וכי ככל שיהיה הסדר – ייתכן שיוגש כתב אישום מתוקן פעם נוספת. כן ציינה ב"כ המשיבה כי כתב האישום המתוקן אינו משקף את כל מה שהמתלוננת סיפרה, וכי הוא מקל עם העורר. על כן, ביקשה ב"כ המשיבה לקבל את הבקשה לתיקון כתב האישום. לעניין הסדר הטיעון, ציינה ב"כ המשיבה כי מאחר שב"כ העורר פירש את ההודעה מיום 8.3.2023 כאילו הוסתרו ממנו פרטים, הוא אינו מסכים עוד להסדר הטיעון.

ביום 24.4.2023 ניתנה החלטה המורה על תיקון כתב האישום כמבוקש, למעט בעניין אחד (תיקון הוראת החיקוק מסעיף 348(ג1) לסעיף 348(ג) לחוק העונשין).

6.ביני לביני, הגיש ב"כ העורר ביום 18.4.2023 "בקשה למתן הוראות לפרקליטות" (להלן: הבקשה למתן הוראות). בבקשה חזר ב"כ העורר על טענתו כי בעת עריכת הסדר הטיעון הוסתרו מעיני ההגנה "קשיים מהותיים" בגרסת המתלוננת, אשר התחדדו במהלך פגישת ההכנה לעדות, ומשליכים לגישתו על מהימנותה של המתלוננת ועל כתב האישום כולו.

על רקע זה, ביקש העורר להורות למשיבה להשיב על שורה של שאלות הנוגעות לראיונות שנערכו עם המתלוננת, ובכלל זה: כמה ראיונות נעשו עם המתלוננת? מתי נעשו הראיונות ומה מסגרת הזמנים של כל ריאיון? מי מטעם הפרקליטות נכח בראיונות? האם נערכה תרשומת פנימית? האם כבר במסגרת הריאיון הראשון עלו הקשיים המהותיים עליהם הוצהר לראשונה בהודעה על הסדר הטיעון? מהם הקשיים המהותיים שנשמעו מפי המתלוננת שנגעו לסוגיית התנגדותה בחלק מן המעשים המגונים? מדוע ביקשה המשיבה למחוק מעשה מגונה אחד, נוכח הספק שעלה בסוגיית התנגדותה של המתלוננת, בשעה שציינה בכתובים כי מדובר במספר מקרים? האם בסעיפים 6 ו-8 לכתב האישום המקורי לא עלו קשיים בסוגיית התנגדותה של המתלוננת? כיצד הסבירה המתלוננת את הפער בין גרסתה במשטרה לבין גרסתה בעת הראיונות, על רקע העובדה שבהודעותיה במשטרה לא עלה קושי בשאלת התנגדות או אי-הסכמתה? וכיוצא בזאת.

לטענת ב"כ העורר, מדובר בפרטים קריטיים להגנת העורר, וזאת בפרט בהיעדר כל תרשומת של הראיונות שנערכו עם המתלוננת ובשים לב לעובדה שהמשיבה הסתירה מב"כ העורר נתונים מהותיים בעת גיבוש הסדר הטיעון.

7.בתגובתה מיום 27.4.2023 טענה המשיבה כי כפי שנמסר לב"כ העורר, הקשיים עליהם היא עמדה בהודעה מיום 8.3.2023 לא עלו מתוכן דבריה של המתלוננת במהלך פגישות ההכנה – בהן היא חזרה על דבריה במשטרה באופן מדויק; אלא מאופן ניסוח כתב האישום מלכתחילה. למעשה, לאחר שב"כ המשיבה עברה על החומר באופן מעמיק ומדוקדק, התקבלו ההערות שהעלה ב"כ העורר בפגישות עמו.

עוד הוסיפה המשיבה כי ב"כ העורר פירש את המונח "קשיים מהותיים" כאילו הם מתייחסים לדברים שעלו מפי המתלוננת, אך הובהר לו שלא כך הדבר, וכי טענותיו – אשר הועלו עוד קודם לפגישות עם המתלוננת – נבחנו והתקבלו בחלקן. המשיבה ציינה כי בשלב זה ביקש ב"כ העורר פגישה עם פרקליט המחוז, ולאחר הפגישה החליט פרקליט המחוז שהמשיבה תגיש כתב אישום מתוקן ללא קשר להסדר הטיעון, שישקף את המצב הראייתי בתיק. לאחר התיקון הנ"ל, ב"כ העורר בחר לחזור בו מהסדר הטיעון והציע הצעה עונשית נמוכה משמעותית מזו שהציע מלכתחילה. הצעה זו נדחתה על ידי פרקליט המחוז.

בנוסף, ציינה המשיבה כי בדיון שייקבע יתאפשר לבית המשפט לעיין בתרשומות הפנימיות של הפרקליטות ככל שבית המשפט ימצא לנכון לעיין בהן. כן צוין כי תמלילי החקירות טרם התקבלו במשרדי המשיבה, וכי כשהם יועברו לידיה – יוזמן ב"כ העורר להעתיקם.

8.ביום 10.7.2023 התקיים דיון במעמד הצדדים, במהלכו חזרו הצדדים על טענותיהם. בנוסף, הוגשו לעיונו של בית המשפט תיק החקירה, התרשומות הפנימיות שנערכו בתיק על ידי הגורמים המעורבים בפרקליטות וההתכתבויות בין ב"כ המשיבה לבין ב"כ העורר.

9.ביום 23.10.2023 ניתנה ההחלטה נושא הערר דנן, בה דחה בית משפט קמא את הבקשה. בית המשפט ציין בהחלטתו כי בין המסמכים שהוצגו לעיונו היה מענה לפניית ב"כ העורר ששלח הממונה בפרקליטות מחוז דרום ביום 16.3.2023 (להלן: מכתב הממונה מיום 16.3.2023). בתמצית, נמסר בו לב"כ העורר כי במהלך הראיונות עמה חזרה המתלוננת על הדברים כפי שסיפרה אותם בהודעותיה במשטרה וכפי שנכתב בתרשומות שלה שהועברו למשטרה; וכי היא לא מסרה פרטים נוספים או שונים. כן צוין כי ההתרשמות מהמתלוננת הייתה כי היא מהימנה.

באשר להודעה מיום 8.3.2023 (בה נכתב שעלו "קשיים מהותיים" לאחר ריאיון עם המתלוננת), הובהר כי הכוונה הייתה לכך שבמהלך הריאיון התחדדו והומחשו הקשיים המשפטיים שהיו קיימים מלכתחילה בתיק, והם: באשר לעבירה של ניסיון מעשה סדום – התחדד הספק לגבי קיומה של העבירה (על אף שהמתלוננת תיארה את המעשה כפי שתיארה אותו בחקירתה במשטרה); באשר לסעיף 6 לכתב האישום – התברר כי האירוע לא נמסר על ידי המתלוננת בהודעותיה למשטרה אלא תואר בתרשומות שלה; לגבי סעיף 5 לכתב האישום – התחדדה שאלת אי-ההסכמה של המתלוננת (וזאת על אף שהיא תיארה את האירוע כפי שתיארה אותו במשטרה ובתרשומות שלה).

עוד ציין בית המשפט כי במענה למכתב נוסף ששלח ב"כ העורר לפרקליט המחוז, השיב האחרון כי הוא מפנה לאמור במכתב הממונה מיום 16.3.2023, וציין כי "בחינה והתעמקות נוספת בתיק, לרבות בטענות שאתם העליתם בפנינו בפגישה עמי, הביאוני למסקנה כי יש מקום לבקש לתקן את כתב האישום ולדייק אותו, על סמך חומר החקירה הקיים בתיק, ואז באופן בלתי מותנה בשאלת הסדר הטיעון. תהליך זה אכן קרה בסמיכות למועד שבו יועד התיק להתחיל בהוכחות, ולשם כך אף רואיינה המתלוננת. בדיעבד, כנראה שהניסוח בהודעה לבית המשפט בדבר 'הקשיים המהותיים' שהתעוררו, נוסח באופן שיצר רושם כי עמדתנו העדכנית מבוססת על דברים שהיו בראיות, אולם כפי שהובהר על ידנו בהמשך – לא כך הם פני הדברים".

על רקע זה עבר בית המשפט לדון בבקשת העורר. הוא ציין כי בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטת רשויות התביעה שלא למסור חומר מסוים לעיון הנאשם, על בית המשפט לבחון תחילה אם קיים ולו "קצה חוט" העשוי ללמד על זיקה בין החומר המבוקש לבין האישומים המיוחסים לנאשם. אם התשובה חיובית – יש לסווג חומר זה כ"חומר חקירה" שיועבר לידי הנאשם. זאת, למעט במקרים בהם מדובר בתרשומת פנימית שאינה כוללת נתונים חדשים שעשויים לסייע לנאשם; במקרים שבהם קיים אינטרס ציבורי כבד משקל המצדיק הימנעות מכך; וכן כאשר חלות הוראות דין מיוחדות האוסרות על מסירת החומר.

באשר למקרה דנן, ציין בית המשפט כי אין חולק לגבי זכותה של המשיבה לראיין את עדיה ולהכינם לעדות בבית המשפט. כן צוין כי ריאיון הכנה יעיל שיאפשר את בירור האמת נחוץ שבעתיים כאשר הסניגור מעלה בפגישותיו עם גורמי הפרקליטות קשיים ובעיות – כמו בענייננו. בית המשפט הוסיף כי בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי יש להימנע מקביעת כללים נוקשים בדבר האופן שבו מוטל על תובע לנהל ריאיון עם עדיו; וכי על התובע להפעיל שיקול דעת בהתאם לנסיבות הספציפיות, לרבות טיבו של העד. עם זאת, צוין כי על התובע החובה לתעד פרטים נוספים ומהותיים שעלו במהלך הריאיון ולהעבירם מבעוד מועד לידיעת ההגנה.

בענייננו, קבע בית המשפט כי לאחר עיון בתרשומת הפנימית עולה כי המענה שמסרו גורמי הפרקליטות לב"כ העורר משקף נאמנה את כלל החומרים שהובאו לעיונו, וכי תוכנו נותן מענה לכלל הסוגיות שהעלה המבקש בטיעוניו בכתב ובעל-פה. בית המשפט הדגיש כי כפי שהצהירו נציגי המשיבה – הן בכתובים והן בעל-פה – במהלך שני הראיונות שנערכו למתלוננת, לא נמסרו פרטים חדשים המהותיים לכתב האישום. הוא הוסיף כי מתוכן התרשומות הפנימיות שהוצגו לעיונו עולה כי המתלוננת חזרה במדויק על אמרותיה במשטרה, ולא התגלו כל פערים בין דבריה לבין חומר הראיות המצוי בידי הגנה.

נימוקי הערר

10.לטענת העורר, שגה בית משפט קמא בהחלטתו לדחות את הבקשה למתן הוראות. בין השאר, טוען העורר כי בית המשפט בהחלטתו נמנע מלברר מה מקורם ומה מהותם של אותם "קשיים מהותיים" אשר עלו בפגישת ההכנה עם המתלוננת ואשר נגעו לשאלת התנגדותה ואי-הסכמתה לאירועים. כן נטען כי בית המשפט לא דן בשאלה מדוע נמחק מכתב האישום רק מעשה מגונה אחד, בשעה שלפי דבריה של המשיבה "הקשיים המהותיים" שהתעוררו נגעו למספר מעשים מגונים.

זאת ועוד, נטען כי בית משפט קמא התעלם מהקשיים שעלו בעמדת המשיבה. כך, בהתייחס לטענת המשיבה כי תיקון כתב האישום לא נעשה בשל פרטים חדשים שעלו בפגישת ההכנה אלא שבמהלך פגישת ההכנה התחדדו קשיים קיימים – טוען העורר כי יש לתהות כיצד אותו חומר גלם, שנותר כביכול ללא שינוי, הצמיח שני כתבי אישום שונים. כן מדגיש העורר כי טענה זו תמוהה גם בשים לב לכך שמחומר הראיות הקיים לא עולה קושי בסוגיית התנגדותה של המתלוננת או בשאלת אי-הסכמתה. עוד מוסיף העורר כי המענה לשאלות שהוצגו בבקשה למתן הוראות דרוש גם לצורך בחינת עמדתה של המשיבה.

מעבר לכך, טוען העורר כי בין אם תיקון כתב האישום נעשה בעקבות שינוי או חידוד בגרסת המתלוננת במהלך הריאיון שנערך עמה; ובין אם נעשה בעקבות חידוד והבנה שונה של המשיבה את החומר הקיים – ברור כי במועד ניהול המשא ומתן להסדר טיעון, המשיבה התייחסה לכתב האישום המקורי שאינו משקף לשיטתה את חומר הראיות בתיק, באופן העולה כדי חוסר ניקיון כפיים.

על רקע זה, טוען העורר כי השאלות שהופנו למשיבה בבקשה למתן הוראות, נועדו כדי לברר סוגיה זו עד תומה לקראת עדות המתלוננת. לגישת העורר, לא יכול להיות חולק כי מדובר בשאלות מפתח אשר המענה עליהן הכרחי כדי להתחקות אחר מה שאירע, וזאת בפרט בשים לב להתנהלות המשיבה שהסתירה נתונים מהותיים מעיני ההגנה בעת גיבוש הסדר הטיעון.

לצד האמור, מוסיף העורר כי בהתנהלותה של המשיבה נפלו כשלים נוספים רבים ומשמעותיים במהלך ניהול התיק. בין היתר, הוא מציין כי כתב האישום תוקן שלוש פעמים; וכי המשיבה לא העבירה לידיו חומרי חקירה מהמטפלים של המתלוננת ותמלילי עימותים והודעות.

ישיבת יום 14.11.2023

11.בדיון שהתקיים לפניי ביום 14.11.2023, חזר ב"כ העורר על עיקרי טענותיו. הוא מיקד את טענותיו בשאלה אחת שהוא ביקש לקבל עליה תשובה – בדבר מקור הקשיים אליהם התייחסה המשיבה, בשלהם נמחק סעיף 5 מכתב האישום. לגישתו של העורר, התשובה שנתנה המשיבה בהקשר זה אינה מספקת, שכן לא ברור ממנה מה ייחד את סעיף 5 לכתב האישום המקורי שהביא למחיקתו. תשובת המשיבה לפיה הסעיף כלל טענה בדבר התנגדות של המתלוננת – איננה מדויקת; שכן עיון בסעיף מעלה כי לא צוינה בו התנגדות כזו.

ב"כ העורר הפנה למכתב המשיבה בו צוין כי שאלת אי ההסכמה "התחדדה", וטען כי הוא מבקש לדעת מה מקור החידוד הזה. הוא הוסיף כי גרסת המשיבה לפיה ה"חידוד" עלה ללא קשר לדברי המתלוננת בפגישת ההכנה איננה סבירה – אין זה סביר לגישתו שהמתלוננת היא זו ש"רעננה" את הפרקליטות ביחס לחומר הקיים. על כל פנים, אם מדובר בנתונים הקיימים בחומר החקירה, שהם שהביאו למסקנה על אודות הקושי – ב"כ העורר ביקש כי המשיבה תפנה אותו לנתונים אלה. אם המקור לקשיים אינו בחומר החקירה – ביקש ב"כ העורר להיחשף למקור לכך.

לגישת בא כוח העורר, בשלב זה ניתנו לו שלוש תשובות לשאלתו ביחס לקשיים: הראשונה, שטיעוני הסניגור התקבלו במלואם על ידי המשיבה. ואולם – בא כוח העורר ציין כי הוא לא העלה טענה ביחס לאי-הסכמה של המתלוננת ולכן אין בהסבר זה ממש. השנייה, שבחומר החקירה לא נמצאה התנגדות. אולם בסעיף 5 לכתב האישום המקורי אין תיאור של התנגדות. השלישית, שמדובר בתיעוד מחשבותיהן של הפרקליטות המטפלות. ב"כ העורר טען כי אין די בתשובה זו, שכן "מחשבות" כאלה חייבות להיות מעוגנות בטיעון משפטי. הוא הוסיף כי בתיק של "מילה מול מילה", ההגנה חייבת לקבל מידע על אודות הקשיים המהותיים בשאלת אי ההסכמה של המתלוננת, שהיא השאלה במחלוקת.

בא כוח העורר חזר וטען כי אין למשיבה הסבר מדוע נמחק מעשה מגונה אחד, בסעיף 5 לכתב האישום, וזאת כאשר המשיבה הודיעה על קושי מהותי ב"חלק מהמעשים המגונים" – בלשון רבים.

12.מנגד, ב"כ המשיבה הבהירה בדיון כי לא נוסף דבר לחומר החקירה במסגרת הכנת המתלוננת לעדות, וכי המתלוננת חזרה על הדברים שאמרה בחקירתה במשטרה. היא ציינה שאילו הייתה המתלוננת מוסיפה פרטים חדשים ומהותיים, מובן שהמשיבה הייתה מעבירה תרשומת להגנה על אודותיהם. עוד הובהר כי במסגרת עיון של הפרקליטות המטפלות בתיק, הן עברו שוב על חומרי החקירה, קראו את כתב האישום וראו שעולים בו קשיים בהשוואה לחומרי החקירה ולעבירות שלדעתן מתגבשות מהם (הובהר כי הפרקליטות המטפלות כעת בתיק הן לא אלה שניסחו את כתב האישום המקורי). ב"כ המשיבה הדגישה כי מחשבותיהן של הפרקליטות ושיקוליהן מהווים תרשומת פנימית שהמשיבה אינה חייבת לחשוף – בין אם הם הועלו על הכתב ובין אם לאו.

13.במהלך הדיון הוצגה לעיוני, בהסכמת ב"כ העורר, התרשומת הפנימית שנערכה על ידי הפרקליטות המטפלות. לאחר מכן, הועלתה הצעה לפיה משפט אחד מהתרשומת הפנימית שנערכה לאחר פגישה עם המתלוננת ייחשף בפני ב"כ העורר. זאת מבלי לחוות דעה ביחס להשלכתו של משפט זה על כתב האישום ועל טענות העורר – שיישמרו לו.

חשיפה חלקית מהתרשומת בהתאם להמלצת בית המשפט

14.בסופו של דבר ולאחר שניתנה לה שהות של מספר ימים, הודיעה המשיבה כי היא מקבלת את הצעת בית המשפט והיא מסכימה לחשוף לפני ב"כ העורר פראפרזה של המשפט שנזכר בתרשומת, לפיו – "במהלך ההכנה של המתלוננת לעדות, ניכר היה מדבריה שהיא לא הראתה התנגדות (גם מקום שבאמרותיה במשטרה סיפרה שהיו סממנים קטנים של התנגדות, בראיון עמנו לא סיפרה על כך ורק לאחר שאלות מצידנו חזרה מעט על הדברים)".

15.לאחר שהמשיבה חשפה את הפראפרזה האמורה (שיודגש שהיא משקפת את הדברים בתרשומת באופן מלא ומדויק בהתאם להצעת בית המשפט, למעט חשיפת שמה של אחת החוקרות שלא גולה), הוריתי לב"כ העורר להגיב ולהודיע האם לאור הגילוי של המשפט בהתאם להמלצת בית המשפט, הוא עומד על הערר.

העורר בתגובתו הבהיר כי הוא עומד על קיום דיון נוסף בערר. לגישתו, הפראפרזה שנחשפה מוכיחה כי מדובר באירוע חריג הנוגע לטוהר ההליך. עולה ממנה כי הצהרות הפרקליטות בערכאות השונות היו שגויות; שכן ניתן להסיק כי עלו נתונים חדשים בפגישת ההכנה עם המתלוננת לעומת הודעותיה של המתלוננת במשטרה. לשיטת העורר, משמעות הדברים היא שאותם "קשיים מהותיים" שהובילו לתיקון כתב התביעה – מקורם בפגישת ההכנה, וכי לא מדובר בקשיים שהיו קיימים מלכתחילה בחומר החקירה, בניגוד לטענות המשיבה.

האמור לעיל מחדד לגישת בא כוח העורר את הצורך "לשפוך אור" על פגישת ההכנה ולחייב את המשיבה לענות על שאלותיו שפורטו בערר, ובכללן: מדוע נמחק דווקא סעיף 5 אשר אינו מכיל תיאור של התנגדות לעומת סעיפים אחרים שכן מכילים? מה הקושי המהותי שהתחדד בשאלת "אי הסכמתה" של המתלוננת, כפי שצוין במכתב הממונה מיום 16.3.2023? מה ההסבר שמסרה המתלוננת לפער בין דבריה בפגישת ההכנה לבין אמירותיה במשטרה לעניין אי ההתנגדות וההסכמה לאירועים? מהו הספק שעלה מדבריה ואשר הוביל את המשיבה למחוק את העבירה החמורה ביותר בכתב האישום – ניסיון למעשה סדום? ועוד.

דיון והכרעה

16.מאחר שב"כ העורר לא הסכים לחזור בו מהערר, יש מקום להכריע בו לגופו. יחד עם זאת, אינני סבורה כי יש להיעתר לבקשתו של בא כוח העורר לקיים דיון נוסף בערר. זאת מאחר שבדיון מיום 14.11.2023 נשמעו טענות הצדדים במלואן. כל שנותר היה לקבל את עמדת המשיבה ביחס להצעת בית המשפט. גם אלמלא הייתה המשיבה מקבלת את ההצעה, ניתן היה לקבל החלטה בערר בהסתמך על טענות הצדדים (כאשר בית המשפט יכול היה כמובן לקבוע במסגרת זו בין היתר כי על המשיבה לחשוף את המשפט נושא ההמלצה).

ממילא, לאחר שהמשיבה קיבלה את ההמלצה, אין צורך בקיום דיון נוסף, וניתן להכריע בערר בהסתמך על טענות הצדדים בכתב ובעל-פה. עוד יובהר כי ככל שהעורר סבור כי המידע שהתגלה לו במסגרת ההליך (קרי המשפט שנחשף מהתרשומת הפנימית) מבסס עילות הגנה כאלה ואחרות ביחס לכתב האישום (ואינני מחווה כל דעה ביחס לשאלה האם אלה אם אכן פני הדברים), הוא יוכל כמובן לעשות בכך שימוש במסגרת ההליך העיקרי.

אם כן, השאלה שיש להכריע בה בשלב זה, היא האם יש להורות למשיבה לחשוף בפני העורר חומר נוסף מלבד המשפט נושא התרשומת הפנימית שנחשף בפניו או להשיב על שאלות נוספות. יובהר בראשית הדברים כי כעולה מטענות בא כוח העורר בדיון שלפניי, המידע המבוקש על ידיו מתייחס למחיקת סעיף 5 מכתב האישום המקורי ולשאלת התנגדותה של המתלוננת. בקשתו לגילוי החומר הנוסף בהקשר זה נועדה לגישתו לשתי מטרות עיקריות – הראשונה, כדי להעלות טענות ביחס למהימנות של המתלוננת. עניין זה הוא בעל חשיבות רבה בהליך לגישתו, שכן מדובר במקרה של "מילה מול מילה". המטרה השנייה נוגעת לטענות שהעורר מבקש להעלות ביחס לטוהר ההליך, ולהשלכות של התנהלותה הנטענת של הפרקליטות בין היתר במסגרת המגעים לקראת הסדר הטיעון – על אפשרות הרשעתו של העורר.

על רקע טענות אפשריות אלה בחנתי את התרשומת שהוצגה לעיוני במעמד צד אחד, והמלצתי כאמור על חשיפת המשפט שצוטט לעיל. השאלה שיש לבחון אותה עתה היא האם זכאי העורר לחשיפה של חומר נוסף שהתבקש על ידיו: מידע נוסף מהתרשומת הפנימית בה עיינתי כאמור במעמד צד אחד; ותשובות לשאלות שהעביר בא כוח העורר למשיבה. נתייחס לבקשות אלה כסדרן.

התרשומת הפנימית

17.הפסיקה התייחסה בעבר לשאלת האפשרות לחשוף תרשומות פנימיות בפני נאשם כחלק מחומר החקירה, וקבעה כי אין למסור לנאשם תרשומות פנימיות אשר אינן כוללות מידע חדש שאינו עומד לרשותו. זאת משום שבדרך-כלל אין לתרשומות כאלה תועלת להגנה, ומנגד – מסירתן עלולה לפגוע בתפקוד התקין של הרשויות וביכולתן לחוות דעת חופשית על התיק שלפניהן. עם זאת, מקום בו ניתן ללמוד מהתרשומות על אודות נתונים שלא הועמדו קודם לכן לנאשם ואשר יש בהם כדי לסייע להגנה, עשויות התרשומות להיחשב ל"חומר חקירה" (ראו למשל: בש"פ 6507/09 קצב נ' מדינת ישראל, פסקאות 14 ו-16 (13.9.2009) (להלן: עניין קצב); בש"פ 3221/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (1.7.2012); בש"פ 948/16 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 7-6 (24.2.2016)). מלאכת הסיווג מוטלת על הפרקליט המטפל בתיק, המחויב לתעד את המידע החדש שהעלה העד ולהביאו לידיעת ההגנה. על החלטת הפרקליט, קיימת כמובן ביקורת שיפוטית (ראו: עניין קצב, בפסקאות 16 ו-18).

18.בענייננו, אני סבורה כי די בחשיפת המשפט שצוטט לעיל מהתרשומת הפנימית, שהועבר לידיעת העורר בהתאם להצעת בית המשפט, ואין מקום להורות על חשיפה של מידע נוסף מהתרשומת מעבר לכך.

כפי שהובהר, העורר זכאי בהתאם להלכה הפסוקה לקבל מהמשיבה מידע שאיננו בפניו ואשר יכול לסייע לו בהגנתו. אף המשיבה ציינה כי אילו הייתה המתלוננת מוסיפה פרטים חדשים ומהותיים – היא הייתה מעבירה להגנה תרשומת אודותיהם. הצעת בית המשפט התייחסה לאחד המשפטים בתרשומת שיתכן שניתן להבין ממנו כי היה שוני מסוים בין פגישת ההכנה של המתלוננת לבין הדברים שהיא אמרה במשטרה ביחס לסימני ההתנגדות שהיא גילתה או לא גילתה. כאמור, זה היה הנושא שהעורר ביקש מידע לגביו.

לכן, ולאור ההגדרה הרחבה של "חומרי חקירה", סברתי כי יש מקום להעביר משפט זה לידיעתו של בא כוח העורר. מובן כי העורר יוכל לעשות שימוש במשפט זה במסגרת ההליך העיקרי, ואינני מחווה כאמור דעה ביחס להשלכתו האפשרית על ההליך, על מהימנות המתלוננת או על כל נושא אחר הכרוך בהגנתו האפשרית של העורר. לאחר עיון בתרשומת – לא הייתי סבורה כי ישנו חומר נוסף שעל המשיבה לגלות לעורר בהתאם למכלול האמור לעיל.

השאלות הנוספות שבא כוח העורר מבקש תשובה עליהן

19.כאמור, מעבר לתרשומת הפנימית שתועדה על ידי הפרקליטות, ביקש העורר מידע נוסף ובכלל זה תשובות למספר שאלות שהוא הפנה למשיבה. אינני סבורה כי יש להיעתר לבקשתו זו.

מכוח סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החוק), זכאי הנאשם לעיין ב"חומר חקירה". אכן, חומר חקירה עשוי לכלול גם חומר שלא הועלה על הכתב (כגון הודעה של עד בעניינים פורמאליים שאינם מהותיים לבירור האשמה ואשר אין חובה שתהיה בכתב – ראו סעיף 77(ב) לחוק. ראו גם: בש"פ 5221/08 מוחמד נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (1.9.2008)). אולם, ככל שהדבר נוגע לתשובות לשאלות שהנאשם מפנה למשיבה, ספק רב אם הן יכולות להיכלל במסגרת "חומר חקירה". האפשרות לשאול שאלות היא חלק מזכותו של הנאשם בהליך שמיעת הראיות, ואת הזכות הזו יוכל כמובן העורר למצות במסגרת ההליך עצמו.

יתרה מכך, המשיבה השיבה למעשה לשאלות אשר הפנה אליה העורר. גם אם העורר סבור כי אין די בתשובותיה, או כי הן אינן משכנעות די הצורך – בית המשפט אינו יכול לכפות על המשיבה להשיב לו תשובות אחרות, משכנעות יותר. את הטענות שיש לעורר ביחס לתשובותיה של המשיבה – הוא יוכל להעלות אם כן בהמשך, ככל שיהיה סבור כי יש לכך השלכה על אפשרות הרשעתו.

הדברים נכונים גם ביחס לטענות שהעלה העורר לגבי טוהר ההליך, לגבי המגעים שהתנהלו עמו בקשר לעסקת הטיעון וכל טענה אחרת. טענותיו גם בהקשרים אלה שמורות לו, והוא יוכל לפעול במסגרת ההליך העיקרי תוך שימוש בכלל החומר העומד לרשותו.

20.משהערר הנוכחי נגע לטענה ביחס למתן תשובות לשאלות; מאחר שספק אם העורר זכאי לקבל תשובות לשאלות כחלק מחומר החקירה; מאחר שבפועל השאלות נענו; ולאחר שניתן לעורר מידע ביחס לתרשומת הפנימית ולנושא שעלה בפגישת ההכנה של המתלוננת עם הפרקליטות ביחס לשאלת התנגדותה, ושלא היה ידוע לו קודם לכן – אין מקום למתן כל סעד אחר.

21.סוף דבר; לאור כל האמור לעיל, משקיבלה המשיבה את הצעת בית המשפט וחשפה בפני בא כוח העורר חלק מן התרשומת הפנימית – דין הערר ביחס לנושאים האחרים – להידחות.