בש"פ 8174-23 בש"פ 8174-23

לפניי ערר על החלטותיו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מימים 23.10.2023 (כב' השופט שמואל מלמד) ו-9.11.2023 (כב' השופטת טלי חיימוביץ) במ"ת 61953-08-23, במסגרתן נקבע, בהתאמה, כי קיימות ראיות לכאורה כנגד העורר, וכי לא קיימת חלופת מעצר שביכולתה לאיין את מסוכנותו של העורר, כך שיש להורות על מעצרו עד תום ההליכים (להלן, בהתאמה: ההחלטה בראיות לכאורה; ההחלטה בדבר המעצר עד תום ההליכים; ויחדיו: ההחלטות).

בפרשה בה עסקינן הוגשו כתבי אישום נגד שלושה מעורבים: העורר, נאדר תורכ, ושניים נוספים – איסמעיל אלסאלחי ופאדי לחאם (להלן, בהתאמה: העורר, איסמעיל ו-פאדי; ויחדיו: השלושה). הערר דנן נידון בפניי ביום 26.11.2023 יחד עם ערר שהגיש איסמעיל ביחס לאותן החלטות. בתום הדיון, הודיע בא-כוחו של איסמעיל כי לאור הערות בית המשפט, לא יעמוד על הערר בעניינו, והוא נדחה (בש"פ 8241/23 אלסאלחי נ' מדינת ישראל (26.11.2023)). לפיכך, אתייחס לעובדות ולטענות הקשורות לאיסמעיל רק מקום בו הדבר נדרש לעניינו של העורר.

כתב האישום וההליכים עד כה

1.ביום 28.8.2023 הוגש נגד העורר ונגד איסמעיל כתב אישום (להלן: כתב האישום), אשר מייחס לעורר עבירה של סחר או עסקה אחרת בנשק, לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ולאיסמעיל עבירה של רכישת ונשיאת נשק לפי סעיפים 144(א) ו-144(ב) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29 לחוק העונשין. ההליך בעניינו של פאדי, במסגרתו הואשם אף הוא בעבירה של רכישת ונשיאת נשק, מתנהל במקביל ובנפרד (ת"פ 62752-08-23 מדינת ישראל נ' לחאם).

2.עובדות כתב האישום מתארות כיצד תיאמו העורר ופאדי את ביצועה של עסקה בנשק בביתו של העורר ביפו (להלן, בהתאמה: העסקה, ו-בית העורר). על פי הנטען בכתב האישום, ביום 8.8.2023 תיאם פאדי עם העורר כי יפגשו בלילה בבית העורר לביצוע העסקה. כך, ביום 9.8.2023, בשעה 01:29 או בסמוך לכך (להלן: ליל האירוע), הגיעו איסמעיל ופאדי יחדיו לבית העורר ברכב מסוג טויוטה קורולה אשר נמצא בבעלות אחיו של איסמעיל (להלן: הרכב). העורר פגש בהם, והשלושה נכנסו יחדיו פנימה. בסמוך לשעה 01:42 נכנס לבית העורר אדם חבוש קסדה שחורה שזהותו אינה ידועה (להלן: האחר), אשר מסר לפאדי, בנוכחותם של העורר ואיסמעיל, שקית ובה אקדח מסוג ברטה טעון במחסנית עם כדור אחד, כמו גם חבילה עטופה המכילה 50 כדורים בקוטר של 9 מ"מ התואמים לאותו אקדח (להלן, בהתאמה: האקדח ו-התחמושת). בתמורה, כך נטען, העביר פאדי לאדם האחר סכום כסף לא ידוע, ומיד לאחר מכן עזב האחר את בית העורר. על פי כתב האישום, בין השעה 01:50 לשעה 01:54, יצאו פאדי ואסימעיל מהבית, כל אחד בנפרד ובליוויו של העורר, הסליקו את האקדח והתחמושת ברכב, ולאחר שעשו כן חזרו אל בית העורר. לאחר מכן, בשעה 01:58 או בסמוך לכך, יצאו השלושה מבית העורר. איסמעיל ופאדי נכנסו לרכב ונסעו, כאשר איסמעיל התיישב בכיסא הנהג ופאדי במושב הסמוך. בחלוף דקה מתחילת הנסיעה, נעצרו איסמעיל ופאדי על ידי המשטרה. ברשותם נמצאו האקדח, אשר הוחבא בתוך שקית לבנה והוסתר תחת מושב הנוסע שליד הנהג, והתחמושת, עטופה בנייר נצמד ומונחת בדלת הנהג.

3.בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המשיבה (להלן: המדינה) בקשה למעצרם של העורר ואיסמעיל עד לתום ההליכים נגדם לפי סעיף 21 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן, בהתאמה: חוק המעצרים ו-בקשת המעצר עד תום ההליכים). בבקשה זו צוין כי בידיה של המדינה ראיות לכאורה להוכחת אשמתם, ובכלל זאת תוצרי מצלמות, דו"חות פעולה, חוות דעת מהמעבדה לזיהוי פלילי, חוות דעת ממעבדת דנ"א, גרסאותיהם של פאדי ואיסמעיל, ושתיקתו של העורר. לדברי המדינה, יש לזקוף לחובתו של העורר את עברו הפלילי, הכולל 4 הרשעות קודמות בעבירות של סחר בנשק, איומים, סמים ורכוש, כמו גם מאסר על תנאי התלוי ועומד נגדו בגין ביצוע עבירות נשק (ת"פ 69643-05-18 מדינת ישראל נ' תורכ). ביחס למסוכנות הנשקפת מהעורר, טענה המדינה כי חלה החזקה הסטטוטורית שבסעיף 21(א)(1)(ג)(2) שבחוק המעצרים, והוסיפה כי זו נלמדת מכתב האישום, המתאר התנהלות חסרת מורא המסכנת את שלום הציבור.

4.ביום 14.9.2023 הגיש העורר את עיקרי טיעונו ביחס לבקשת המעצר עד תום ההליכים, במסגרתם טען כי עובדות כתב האישום אינן מגלות את העבירה המיוחסת לו, וכי אין כל ראיה לכך שהשלושה נפגשו לצורך ביצוע עסקה בנשק בביתו. עוד טען כי משום שפאדי הוא שותף לדבר עבירה, טעונה גרסתו, ככל שיש בה כדי להפליל את העורר, תוספת ראייתית מסוג חיזוק, שאין בחומר הראיות שהגישה המדינה. עוד גרס העורר כי אין ראיה לכך שנכח בעת ביצוע העסקה, משום שהיה בשירותים אותה העת, וזאת כפי שעולה מהודעה שמסרה אשתו (להלן: גרסת אשת העורר). לבסוף, טען כי הוטעה בחקירתו על ידי החוקרים, אשר סילפו את גרסתו של פאדי בפניו. ביום 17.10.2023 הגישה המדינה עיקרי טיעון מטעמה, אשר הרחיבו באמור בבקשת המעצר עד תום ההליכים, סקרו בהרחבה יתרה את הראיות בתיק, והצביעו על כך שבעניינו של העורר קמה החזקה שבסעיף 144(ד) לחוק העונשין, על פיה "מקום בו נמצא נשק, רואים את מחזיק המקום כמחזיק הנשק, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר". ביום 22.10.2023 קיים בית המשפט קמא דיון, בנוכחות הצדדים, במהלכו חזרו על עיקרי טענותיהם. בין היתר, הציג בא-כוח העורר סרטון המראה כיצד בנוי בית העורר, כתמיכה לגרסת אשת העורר.

החלטות בית המשפט קמא

5.בהחלטה בראיות לכאורה מיום 23.10.2023, דחה בית המשפט קמא את טענתו של העורר לחולשה ממשית בתשתית הראייתית הלכאורית. במסגרת ההחלטה, סקר בית המשפט קמא את עיקר התשתית הראייתית הלכאורית המיוחסת לעורר ולאיסמעיל, ובכללה את הראיות הבאות:

א.שני דו"חות פעולה של שוטרים באירוע. הראשון, הוא דו"ח פעולה של פקד שקד סרי מיום 9.8.2023, אשר מתאר את מעצרם של פאדי ואיסמעיל ואת תוצאות החיפוש ברכב: 3,600 ש"ח במזומן; סכין אשר נתפסה על גבו של איסמעיל; התחמושת אשר נתפסה בדלת הנהג, עטופה בנייר וגומיות; והאקדח, שנתפס תחת כיסא הנוסע (להלן: הממצאים). השני, הוא דו"ח פעולה של רס"מ דמיטרי צסוואן, אשר מתאר את השתלשלות האירועים במרכז הדיווח המבצעי של המשטרה, ואת שנראה במצלמות העירייה, החל בשעה 23:55.

ב.סרטון ממצלמת העירייה מליל האירוע (להלן: הסרטון). סרטון זה, אשר מגובה בדו"ח צפייה של רס"מ גולדנר מיום 13.8.2023 (להלן: דו"ח הצפייה), מתעד את שהתרחש מחוץ לבית העורר, מרגע הגעתם של פאדי ואיסמעיל ועד רגע עזיבתם. בית המשפט קמא צפה בסרטון, ואף תיאר בהחלטתו את התרשמותו שלו.

ג.הודעותיו של העורר והעימות בינו לבין פאדי. ככלל, שתק העורר בכל חקירותיו, למעט חילופי דברים קצרים בינו לבין פאדי, בעימות שנערך ביניהם במהלך חקירתו השנייה. במסגרת עימות זה שאל העורר את פאדי "אתה קנית ממני?" ונענה שלא. לאחר מכן, שאל שוב העורר את פאדי "קנית ממני?" ונענה "קניתי מחבר שלו" (להלן: העימות בין העורר לפאדי).

ד.הודעתיו של איסמעיל. בתמצית, הכחיש איסמעיל כל קשר לביצוע העבירה, וטען כי לא הגיע ליפו כדי לקנות נשק עם פאדי, כי לא הכיר את העורר, וכי משך כל שהותם בבית העורר היה מרוכז במכשיר הטלפון הנייד שלו, כך שאינו יודע מה קרה במפגש שנערך בו. בחקירתו השנייה, העלה את הסברה לפיה הנשק הושם ברכב על מנת להפלילו, וטען כי ברכב קיימת בעיה במערכת הנעילה.

ה.הודעותיו של פאדי. פאדי הכחיש כי יצא מבית העורר עם אקדח, טען שאינו יודע כיצד הגיע האקדח לרכב, ושיער שהיה זה אדם אחר שהביאו לרכב. עוד אישר שהסמים שנתפסו ברכב הם שלו, וטען שאינו יודע למי שייך הכסף שנתפס. לטענתו כל כוונתו בליל האירוע הייתה לקנות פרקוסט (להלן: משככי הכאבים) וחשיש, לאחר שהעורר התקשר אליו ואמר לו שיסדר לו אותם. לדבריו, מי שהביא את השקית, ומכר לו אותם, הוא חברו של העורר. עוד הסביר, שלא פתח את השקית שהועברה לו מהאחר, וזאת לבקשתו.

ו.הודעותיו של חאלד אלסאלחי, אחיו של איסמעיל (להלן: חאלד). חאלד מכחיש כל קשר להימצאות האקדח ברכבו, וטען כי מסר את הרכב לשימוש של איסמעיל, ושלעיתים הוא מוסר את הרכב גם לחבריו הטובים.

6.בהינתן ראיות אלו, הבהיר בית המשפט קמא כי אין בעובדה שמדובר בראיות נסיבתיות כדי להצביע על כרסום בראיות שהציגה המדינה, ובכללן עדותו של פאדי, הסרטון, ומציאתו של האקדח, עליה אין מחלוקת. עוד הדגיש, כי העורר, אשר בחר לשתוק בחקירתו, לא סיפק הסבר חליפי שביכולתו להוביל לכרסום בראיות. בהקשר זה, דחה בית המשפט קמא את גרסת אשת העורר, לפיה לא נכח בעסקה בעת התרחשותה משום ששהה בשירותים, וקבע שזו עומדת בסתירה לסרטון. עוד נקבע, כי התמונה המצרפית בעניינו של העורר נלמדת מכך שזירת האירוע היא ביתו, שהוא לא סיפק הסבר כלשהו להגעתו של האיש עם הקסדה לביתו, שיצא במהלך האירוע לרחוב כדי להתבונן במתרחש, ושברכב נמצא האקדח. לשיטת בית המשפט קמא, "כלל הנסיבות מצביעות על מעורבות המשיב 1", וההסבר שסיפק, לפיו אירח ביקור תמים, "אינו מתיישב עם הגיון ומה שיש בראיות". במכלול האמור, נקבע כי קיימות ראיות לכאורה בעניינו של העורר.

7.ביום 7.11.2023, קיים בית המשפט קמא דיון בעניין מסוכנותו של העורר והיתכנותה של חלופת מעצר בעניינו. בדיון זה טען העורר כי משום שלא לקח חלק פעיל בעסקה, מסתכמת מעורבתו בנוכחות בעת ביצועה בביתו, בלבד. מנגד, טען בא-כוח המדינה כי מגמת הפסיקה במקרים דומים, בהם נעשו עבירות בנשק, היא להורות על מעצר עד לתום ההליכים אף במקרים בהם אין לנאשם עבר פלילי. זאת, בשים לב לכך שמדובר במכת מדינה, ושבמקרה הפרטני של העורר מסוכנותו הגבוהה נלמדת מעברו הפלילי. בהמשך לאמור, בהחלטה בדבר המעצר עד תום ההליכים מיום 9.11.2023, קיבל בית המשפט קמא את בקשת המעצר עד תום ההליכים ודחה את האפשרות לחלופת מעצר, וזאת מבלי להזדקק לתסקיר שירות המבחן. במסגרת החלטה זו, הוסיף וקבע בית המשפט קמא כי אין להקל ראש בחלקו של העורר בעסקה, רק משום שלא נגע בידיו באקדח או בכסף, וזאת בפרט נוכח העובדה שהעסקה כולה התרחשה בביתו. עוד נקבע, לעניין מסוכנותו, כי אמנם לא מדובר בעסקה שכללה רובה סער אלא אקדח, אך עברו הפלילי אכן מעיד על מסוכנות גבוהה.

טענות הצדדים בערר שלפניי

8.טענותיו של העורר נחלקות לארבעה ראשים. ראשית, טוען העורר כי לא קיימות ראיות כלשהן להוכחת המיוחס לו בכתב האישום. לדבריו של העורר, סירב פאדי בחקירתו להראות לחוקר את השיחה שטען שהעורר קיים עימו בטרם הגעתו לביתו, ובדיקת השיחות שבוצעו ממספרי הטלפון של פאדי ואיסמעיל העלתה שכולן מזוהות עם אנשים שאינם העורר (מזכר מיום 12.8.2023 ומזכר מיום 21.8.2023, שנערכו על ידי רס"מ גולדנר (להלן: מחקרי התקשורת)). עדותו של פאדי, על פי הנטען, מצביעה רק על כוונה לקנות חשיש ומשככי כאבים, ואף זאת מחברו של העורר ולא מהעורר עצמו. עוד נטען, בהקשר זה, כי עדותו של פאדי מעלה שהשקית שהועברה לא נפתחה בביתו של העורר, לאור בקשת האחר, וכי לא מצוין שהעורר נכח בעת העברת השקית. טענה זו, נתמכת לדבריו בגרסת אשת העורר. שנית, גורס העורר כי לא ניתן להוכיח כי התקיימה העבירה בה הואשם העורר, של עסקה אחרת בנשק לפי סעיף 144(ב1) לחוק העונשין. זאת, בין היתר, משום שהנשק לא היה בשליטתו או בחזקתו. קביעה זו נתמכת, לשיטת העורר, בעדותו של פאדי אשר אינה מצביעה על כך, בהיעדר ראיות פורנזיות כמו טביעות אצבע או דנ"א של העורר על האקדח שנתפס, ואף בעובדות כתב האישום אשר אינן טוענות לכך. מסיבות דומות, נטען כי לא ניתן לייחס לעורר יסוד נפשי של ידיעה, הנדרש לשם הרשעתו בעבירה. שלישית, לדברי העורר, בית המשפט קמא לא התייחס לכך שהעדות היחידה בתיק היא של פאדי, המהווה השותף לעבירה ועד תביעה בתיק, דבר המצריך תוספת ראייתית מסוג חיזוק. לדבריו, פרט לעדותו של פאדי לא מובאת כל ראיה אחרת לקשר מקדים שיצר פאדי עם העורר, או לכך שיציאתם של פאדי ואיסמעיל מבית העורר הייתה כאשר חפץ כלשהו בידיהם. בהקשר זה, נטען כי על בית המשפט קמא היה לשקול בהחלטתו את האפשרות הסבירה לפיה פאדי הגיע לביתו של העורר כאשר הנשק כבר היה ברכב. רביעית, העורר טוען כי הסיבה לשתיקתו היא שחוקריו הטיחו בו שקרים, ובין היתר, טענו בפניו שפאדי סיפר שהעורר העביר לידיו את השקית, וששילם לו בתמורה. זאת, בעוד שבפועל הציג פאדי גרסה שאינה מייחסת לעורר את המעורבות האמורה.

9.בדיון שהתקיים בערר ביום 26.11.2023, חזר בא-כוחו של העורר על עיקרי טענותיו. בא-כוח המדינה, טען מנגד כי הראיות הקיימות מהוות תשתית ראייתית מספקת לעניין אישומו של העורר. בתוך כך, מנה את האקדח והתחמושת שאותרו ברכב, את עדותו של פאדי, ואת התנהגותו החשודה של העורר הנצפית בסרטון, אשר כללה את קבלתם של איסמעיל ופאדי בפתח דלתו, ויציאתו החוזרת מביתו כאשר השניים יצאו אל הרכב. עוד דחה בא-כוח המדינה את הטענה לפיה אין ראיות לביצוע העסקה בבית העורר. ביצועה נלמד, לשיטתו, מכברת הדרך שעשו פאדי ואיסמעיל על מנת להגיע אליו בלילה, מהליכתם החשודה אל הרכב, ומהעובדה שהעורר בוחר בשתיקה חלף הצגת הסבר ראוי לנעשה בביתו. בהקשר זה, נטען כי יש לדחות את טענת האליבי שעלתה בעדות אשת העורר, לפיה היה בשירותים כל העת. לבסוף, הדגיש בא-כוח המדינה את עברו הפלילי של העורר העומד לחובתו.

10.לאחר הדיון, ביום 26.11.2023, הגישה המדינה הודעת הבהרה, לפיה מחומר החקירה עולה כי משככי כאבים לא נתפסו ברכב, וזאת על אף שהיחידה החוקרת ביצעה בדיקה נוספת בעניין, בעקבות עדותו של פאדי (להלן: הודעת ההבהרה). ביום 27.11.2023 הגיש העורר את תגובתו להודעת ההבהרה, בה הפנה להודעתו של פאדי מיום 16.8.2023. שם, לדבריו, מתאר פאדי בבירור את המחיר בו רכש את משככי הכאבים, וטוען כי אלו נמצאים בידי המשטרה אשר תפסה אותם. עוד הפנה העורר לדו"ח החקירה מאותו יום, שם נכתבה בסוגריים הערה ממנה עולה כי אכן נתפסו משככי כאבים, ואף הוצגה לפאדי תמונתם.

דיון והכרעה

11.לאחר שקילת טענות הצדדים בערר, לצד עיון בחומרי החקירה הרבים שהובאו בפניי, הגעתי למסקנה כי דין הערר להתקבל בחלקו, כך שייקבע כי אף על פי שישנן ראיות לכאורה ביחס לאשמתו של העורר במיוחס לו בכתב האישום, קיימת בהן חולשה אשר מצדיקה את שליחתו לקבלת תסקיר שירות המבחן, בטרם קבלת החלטה בבקשה למעצר עד תום ההליכים. הכל כפי שיפורט להלן.

12.כידוע, ראיות לכאורה הן ראיות גולמיות שלאחר עיבוד ובחינה בהליך העיקרי עשויות להוביל להרשעה (ראו בש"פ 6466/22 דכה נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (7.11.2022) (להלן: עניין דכה); בש"פ 2006/23 קאנגי סוקפה נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (1.5.2023); בש"פ 6226/23 עואדה נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (12.9.2023)). לפיכך, בשלב הדיון במעצר עד תום ההליכים, הבחינה אינה נעשית לפי רף ההוכחה הנדרש במשפט פלילי, וחלף זאת יש לבחון האם במכלול הראיות טמון פוטנציאל סביר להרשעת הנאשם (ראו עניין דכה, שם; בש"פ 8769/22 מסראווה נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (22.1.2023) (להלן: עניין מסראווה); בש"פ 1909/23 אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (5.4.2023)). זאת, בשים לב לכך שבמקרים המתאימים, יכולה תשתית ראייתית לכאורית להתבסס על ראיות נסיבתיות בלבד, כאשר אלו בעלות עוצמה כזו ששילובן יחד יוצר מסכת ראייתית רצופה של עובדות אשר ביכולתה לבסס הרשעה, קרי, כאשר לא קיים להן הסבר הגיוני חלופי אשר עשוי להתקבל בתום ההליך המשפטי (ראו בש"פ 3562/15 בנמו נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (3.6.2015); בש"פ 5544/20 מדינת ישראל נ' דאוד, פסקה 12 (16.8.2020); בש"פ 6339/20 ברזילי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (22.10.2020) (להלן: עניין ברזילי)). לשיטתי, וכפי שארחיב מיד, קיימת חולשה ראייתית ביחס לקביעה כי הנשק שנתפס ברכב נרכש בבית העורר, ובמעורבותו.

13.עדותו של פאדי מהווה ראייה מרכזית לעניין מעורבותו של העורר בעסקה. יובהר, כי בכל הנוגע לעדות זו חל הכלל הידוע לפיו יש לבחון טענות הנוגעות למהימנותם של עדים בהליך העיקרי ולא במסגרת הארכת המעצר (ראו בש"פ 4458/18 מישייב נ' מדינת ישראל, פסקה 16 (24.6.2018) (להלן: עניין מישייב); בש"פ 3144/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (7.6.2020); עניין מסראווה, פסקה 24). ואומנם, מרכזיותה של העדות עלולה להצדיק התייחסות לקשיים העולים ממנה כבר בשלב הדיון בראיות לכאורה (ראו עניין מסראווה, שם). כך בענייננו, מקום בו עדותו של פאדי מהווה הראייה היחידה לתיאום מראש בינו לבין העורר, והמרכזית לעניין ההתרחשות בתוך בית העורר. לעניין התיאום מראש, מתאר פאדי בהודעתו מיום 17.8 בשעה 20:55, כיצד העורר הוא זה שפנה אליו בהצעה לספק לו חשיש ומשככי כאבים במחיר מוזל דרך חבר שלו (שם, שורות 20-13, 34-27; וראו גם העימות בין העורר לפאדי, שם טוען האחרון שהעורר "עשה טובה" ושקנה דרך חבר שלו). אך גרסתו של פאדי, לפיה העורר הוא זה שפנה אליו בשיחת טלפון, אינה נתמכת במחקרי התקשורת, וכאשר פאדי מתבקש להראות את רישומי השיחות בטלפון הנייד שלו, הוא מסרב בטענה שאינו זוכר את הסיסמה הנדרשת לפתיחתו (הודעתו מיום 17.8 בשעה 20:55, שורות 50-45). לעניין ההתרחשות בתוך בית העורר, מספר פאדי כיצד העביר לידיו האחר את השקיות (הודעה מיום 16.8.2023 בשעה 12:25, שורות 133-85), וכיצד העבירן לרכב והניחן במקומות בהן אותרו בפועל זמן קצר לאחר מכן (שם, שורות 164-140). די בכך, ודעתי בעניין זה כדעתו של בית המשפט קמא, כדי לדחות את גרסת אשת העורר. עוד יצוין, כי פאדי מספר תיאור קרוב של צורתן של השקיות אשר נתפסו: האחת, קטנה ומעוגלת, בדלת משמאלו של הנהג, והשנייה, ישרה ועטופה בשקית מגולגלת, אשר הניח מאחורי המושב שליד הנהג (הודעה מיום 16.8.2023, בשעה 12:25, שורות 139-108). לצד זאת, כאשר מוצגת לו השקית בה נתפס האקדח, הוא אינו יודע לאשר שזו השקית שקיבל מהאחר בעת ביצוע העסקה (שם, שורות 34-30, 90-85). יתרה מכך, פאדי אינו טוען לכך שבעת ביצוע העסקה סבר שמועבר לידיו נשק, ואינו מצביע במפורש על כך שהשקיות בהן אותרו האקדח והתחמושת הן אלו שהועברו לידיו בעסקה. עינינו הרואות, כי הגרסה שמספק פאדי בחקירתו אכן מצביעה על מעורבותו הלכאורית של העורר בעסקה בלתי חוקית, אך נותר נתק מסוים בינה לבין האקדח שנמצא ברכב.

14.הראייה המרכזית השנייה היא הסרטון אשר מתעד את שהתרחש מחוץ לבית העורר בליל האירוע. סרטון זה מספק את "המסגרת" הראייתית לקיומה הלכאורי של העסקה, ובתוך כך ניתן לזהות בו את הדמויות המעורבות ואת הזמנים שבהם הן פעלו. כאמור, מקבל אני את עמדת בית המשפט קמא לפיה הסרטון מציג מצג של "עסקה לא כשרה". בצדק הצביע על העובדה שהאירוע התרחש בביתו של העורר, על כניסתו של האחר עם החפץ הלבן בידו לבית העורר (הסרטון, בשעה 01:42), ועל יציאתו של העורר לפתח ביתו כאשר יצאו איסמעיל ופאדי לרכבם (שם, בשעות 01:48 ו-01:50, בהתאמה), כראיות לכאורה לאותה פעילות מפוקפקת. ואולם, הסרטון אינו מבסס באופן ברור מהי העסקה המבוצעת, שכן קיים קושי, נוכח איכות התמונה, לקבוע מהו החפץ אשר נשא בידו האחר עם כניסתו לבית. כמו כן, לאור זווית הצילום, ספק אם ניתן לקבוע מה נשאו עימם פאדי ואיסמעיל בדרכם לרכב, אם בכלל נשאו דבר מה, לא כל שכן האם אכן הסליק פאדי שקיות, כטענתו, במקומות ברכב בהם נמצאו בסופו של דבר האקדח והתחמושת (השוו: עניין מישייב, פסקה 23 (24.6.2018); עניין ברזילי, פסקה 16). הנה כי כן, גם הסרטון אינו מבסס בצורה חדה את הגרסה כי הנשק הובא לרכב מביתו של העורר.

15.כפי שהוסבר לעיל, כולל המכלול הראייתי גם את הממצאים אשר אותרו ברכב, ובהם האקדח והתחמושת. האקדח, אותר מתחת לכיסא הנוסע, כאשר הוא עטוף בשקית בד לבנה עם כיתוב אדום, וטעון במחסנית ובה כדור אחד. התחמושת אותרה בדלת הנהג, כאשר היא עטופה בניילון, נייר וגומיות (דו"ח פעולה של פקד שקד סרי מיום 9.8.2023, בשעה 3:00. איתור הממצאים הללו מתועד גם בסרטוני מצלמות הגוף של השוטרים מליל האירוע). על הגומיות אשר עטפו את השקית, התגלה דנ"א של פאדי, באופן הקושר אותו מבחינה פורנזית לתחמושת (חוות דעת מומחה מיום 24.8.2023, עליו חתומה פקד איילת עידו). לצד האקדח והתחמושת שנתפסו ברכב ולאחר מעצרם של פאדי ואיסמעיל, נמצאו גם קופסת סיגריות ובתוכה 2 אצבעות חשיש במשקל 10 גרם סך הכל (להלן: אצבעות החשיש), צ'קים על סך אלפי שקלים ללא ציון המוטב, וסכום של 3000 ש"ח במזומן (דו"ח פעולה של השוטר צחי פז מיום 9.8.2023). על כל אלו אין הצדדים חולקים, ודומה כי המחלוקת העיקרית ביחס לממצאים ברכב קשורה בתפיסתם של משככי הכאבים. עיינתי בטענותיהם, והחלטתי לא להידרש, בשלב זה, למחלוקת האמורה – מחלוקת אשר מקומה להתברר בהליך העיקרי. די להצביע, לצורך שלב הראיות לכאורה, על הלימה בין התיאור של השקיות ושל מיקומן ברכב, כפי שאלו עולים מעדותו של פאדי, למה שנתפס ברכב בפועל.

16.על כל האמור, יש להוסיף את שתיקתו של העורר בחקירותיו. בית המשפט קמא הדגיש, ובצדק הדגיש, כי זו אינה מאפשרת ללמוד על גרסאותיו של העורר לראיות שנאספו. ואכן, לשתיקה בהליכי חקירה, מקום בו מתבקש הסבר מצידו של נאשם, יש משקל ראייתי שביכולתו לחזק את עמדת התביעה לצורך שלב המעצר (ראו בש"פ 1748/11 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פס' 6 (10.3.2011) (להלן: עניין יחזקאל); בש"פ 6169/12 קסנטיני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (25.8.2012); עניין מישייב, פסקה 27 (24.6.2018)), ואף לחזק את עילת המעצר של מסוכנות (ראו בש"פ 6722/15 ניג'ם נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (26.10.2015); בש"פ 8028/16 חיינסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (14.11.2016); בש"פ 5430/19 חוג'יראת נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (21.8.2019). במקרים בהם מדובר בעבירות נשק, וכאשר הנשק נמצא, תחזק השתיקה את עילת המעצר במידה פחותה. ראו עניין יחזקאל, פס' 7-6; בש"פ 6469/22 אלקרעאן נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (11.10.2022)). מתקשה אני לקבל את טענת העורר לפיה שתיקתו היא "תוצאה של הטחת שקרים על ידי החוקר". גם אם לשיטתו נאמרים בפניו דברים שאינם אמת, הרי שאין הדבר מונע ממנו כהוא זה לטעון לגרסתו שלו, ואף מתבקש שיעשה זאת ככל שגרסתו יכולה להפיג את החשדות נגדו. לפיכך, ניתן לקבוע כי שתיקתו של העורר, כשלעצמה, מהווה ראיה לחיזוק הראיות נגדו – וזאת בניגוד לטענת העורר לפיה הסתמך בית המשפט קמא על עדותו של פאדי כעדות יחידה.

17.מן המקובץ עולה, כי הלכה למעשה, לב המחלוקת בין הצדדים נעוץ בעדותו של פאדי, ובכוחה להשלים את החסר במארג הראייתי הנסיבתי הקושר את העורר לעסקת הנשק. כפי שהוסבר, עדות זו אכן מסייעת בידי המדינה, בצירופן של הראיות הנסיבתיות האחרות, לבסס את קיומן של הראיות לכאורה בעניינו של העורר. ואולם, בהינתן שפאדי לא אישר שקיבל את הנשק בביתו של העורר, אלא טען כי הגיע לשם לצורך רכישת סמים ומשככי כאבים בלבד, אין זה ברור אם די בכך כדי לבסס ברמה הדרושה להרשעה בפלילים את הטענה שהנשק התקבל בבית העורר, ובמעורבותו. ודוק, יש בעדותו של פאדי, כשהיא משתלבת בסרטון המלמד על עסקה חשודה המבוצעת בבית העורר, ובתפיסת הנשק בסמוך מאד לעזיבת הבית, רכיבים משמעותיים המסבכים את העורר, ויתכן אף שניתן יהיה לקבוע כי יש לערוך בעדותו של פאדי "פלגינן דיבורא", תוך קבלת חלקה ודחיית חלקה. ואולם, לעת הזו, אינני סבור כי ניתן לומר שמבחינה ראייתית, המסכת הראייתית נגד העורר נקיה מקשיים.

18.אשר לעילת המעצר, קבע בית המשפט קמא בהחלטה בדבר המעצר עד תום ההליכים, כי קיימת עילת מעצר סטטוטורית מכוח סעיף 21(א)(1)(ג)(2). עילת המעצר לא עמדה במחלוקת עת ניתנה ההחלטה, ואינה עומדת במחלוקת אף עתה. לאור זאת, ולאור מסקנותיי בדבר החולשה הקיימת בראיות לכאורה, סבורני כי על בית המשפט קמא להידרש בשנית לשאלת היתכנותה של חלופת מעצר, וזאת לאחר קבלת תסקיר שירות המבחן בעניינו של העורר. על תסקיר זה להתייחס, בין היתר, למסוכנותו של העורר, ולאפשרות לאיין אותה באמצעות החלופה שיציע. עם קבלת התסקיר, יבחן בית המשפט קמא את מכלול הנתונים, ויחליט בעניין על פי מיטב שיקול דעתו.

19.סוף דבר: דינו של הערר להתקבל באופן חלקי. התיק יוחזר לבית משפט קמא על מנת שיקיים בחינה חוזרת של הבקשה למעצר עד תום ההליכים, וזאת לאחר שיקבל את תסקיר המעצר בעניינו של העורר. שירות המבחן מתבקש לערוך את התסקיר עד ליום ה', 1.2.2024. למען הסר ספק, עד למתן החלטה אחרת בעניינו, יוותר העורר במעצר מאחורי סורג ובריח.